La responsabilidad por Omisión

Pregunta N°1
¿La responsabilidad por omisión que tipo de responsabilidad es?

Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los requisitos generales de la responsabilidad por acción del Estado. Esta responsabilidad por los actos u omisiones del Estado, o de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aún cuando no se niega que halla o pueda existir una responsabilidad por parte del agente público, esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot, 1998.
La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", L.L tomo 1990-C pág.431; es objetiva como resultado de la falta de servicio, que no requiere de la individualización del agente cuya abstención causó el perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la imputabilidad que le es extraño a esta responsabilidad, cuando el funcionario actúa irregularmente por acción u omisión dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de este es concurrente con la del Estado, ya que este funcionario es un órgano dentro de la administración. En igual sentido lo sostiene Gordillo Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas, como bien lo analiza en el citado libro. Según Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la actuación por sus funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por ello son órganos suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la actuación de sus entes estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artículo 1113 del Código Civil, ya que son parte de sus órganos, además, ya se ha reseñado que la responsabilidad del Estado es siempre directa. Aunque hay que destacar una importante diferencia entre lo que señala este autor y lo que por su parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en cuanto a la actuación ilegítima y legítima del Estado, y el primero nos dice que serán responsables en forma directa el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes en el ejercicio de sus funciones(legítima- directa) y en lo que excedan a estas no se imputaran directamente al Estado (actuación ilegítima- indirecta); para el otro autor la responsabilidad es siempre objetiva y
directa.


Pregunta N°2
¿Qué presupuestos tiene?

Se exige para esta que:
1. La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en el ejercicio u ocasión de sus funciones; se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado será responsable por los hechos ejecutados por un funcionario público y también lo será cuando no pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuírsele materialmente el acto o el hecho de la actuación de un órgano del Estado en ejercicio o en ocasión de sus funciones(Cassagne, Juan Carlos);
2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la Constitución Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio;
3. La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; ese daño puede ser actual o futuro, pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los administrados por igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, apreciables en dinero.
4. La conexión causal entre el hecho o el acto administrativo, y el daño causado al particular.
El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción de un daño en la persona o en los bienes del particular, este análisis es realizado por Gordillo Agustín A., que trata la omisión como causal de responsabilidad a través de los análisis de los artículos 1109,1112 y 1074 del Código Civil, y poniendo de relieve que debe existir una obligación legal cuyo cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor no recepta totalmente la falta de servicio pero establece, que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implícitos a la función pública, y no de una casuística de algún reglamento; la omisión genera responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.


Pregunta N°3
Teorías objetiva y subjetiva.

La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de servicio y la condición de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuación determinada para evitar los daños en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurídica omisión requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita.
Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E sección doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad del Estado está en juego la efectividad misma del Estado, y no es ni siquiera concebible que las decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales, nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas allá de que no puede ni debe caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin protección por restringir demás. El Estado tiene a su cargo la educación, la seguridad, la defensa de la Nación, ello no significa que la no consecución de esos fines nos coloquen frente a supuestos de responsabilidad estatal, por ejemplo:
ð Por la omisión de indicar que un río habilitado para bañistas está contaminado alguien podría pretender responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala salud,
ð La contaminación atmosférica podría dar lugar a responsabilidad si la administración no consigue mantenerla dentro de los límites,
ð Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue víctima de un robo por la deficiente prestación del servicio público de seguridad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación para responsabilizar al Estado se ha basado en esta teoría en el último tiempo, prescinde de que los daños deriven de un comportamiento ilícito culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el daño o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del daño es contemplada desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el daño, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribución de la responsabilidad, sino que hay que atenerse a aquél de naturaleza objetiva, que encuentra su fundamento en la garantía irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos a sus integrantes. En conclusión la responsabilidad del Estado por omisión es siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualización del autor del daño.
En cuanto a la teoría subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el Banco Central de la República Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contenciosoadministrativo federal, se analizó la responsabilidad del Estado por la presunta omisión al tomar medidas en relación a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida situación para segur funcionando, produciéndoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestión se centró en la omisión del Estado por medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los intermediarios financieros, en no disponer la revocación de la autorización correspondiente a un Banco en el que las actoras tenían un depósito en moneda extranjera; en cuanto a esto se examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisión, si la no revocación de la autorización para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determinó que si el Estado no fue el autor de un acto lesivo sólo puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir un daño: solo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta antijurídica por omisión, la responsabilidad tendrá base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como responsabilidad objetiva; y lo contrario llevará a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal omisión no fue irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó esta teoría antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se invocaban los artículos 1113 y 1109 del Código Civil. El tribunal admitió la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilícito que era imputable a él. Hacia 1933 el tribunal modifica su tendencia condenando ala nación por un incendio provocado por negligencia en que habían incurrido agentes de la Nación; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nación basado en un hecho de un camión de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes.
En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se produce un daño, por la omisión del Estado se hace necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un acto lesivo sólo puede caberle la responsabilidad cuando estaba obligado a impedir el daño, en estos casos hay conducta antijurídica omisiva y tendrá que ser subjetiva salvo que exista una disposición legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado y se basa en la teoría del riesgo creado, presuponiendo una acción positiva del Estado, que coloca al individuo en situación riesgo y no en una omisión.


Pregunta N°4
¿Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?

Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al última parte del trabajo, por lo tanto para configurar un ilícito omisivo tiene que darse tres requisitos:
1. La existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativamente;
2. La necesidad material de actuar para tutelar el interés;
3. La proporción entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.
Para que genere la obligación de responder resulta necesario que se trate de una obligación, cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, la clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es necesario analizar si la administración tenía o no la obligación de realizar actividades por cuya omisión se pretende responsabilizar al Estado, por ello se señala que toda vez que el Estado debe ejercer el poder de policía en cada ámbito que lo requiere, cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerció el poder de policía.
Es decir, que la omisión generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos necesarios para provocar el daño; en el comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo “Torres Francisco contra Provincia de Mendoza” se ve explicado de forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a responder, aún sin una norma expresa:
« La configuración de un interés jurídicamente relevante, sea la relación en cualitativa o cuantitativamente;
« La necesidad material de actuar en protección de dicho interés;
« La proporción que debe existir entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría al accionar.
En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llevó la teoría de la personalidad única de doble faz (privada y pública a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz corresponde un doble sistema de actos:
1. El de los llamados actos de gestión que son aquellos que pertenecen al ámbito de la igualdad de derechos entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del Estado, por que la administración no los realiza como depositaria de la soberanía sino en calidad de superintendente de los servicios públicos;
2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho público en el campo de las relaciones de poder, de subordinación, donde hay una desigualdad de derechos, y en estos actos no puede existir responsabilidad del Estado basándose en la soberanía.
Cassagne Juan Carlos en el libro de Derecho Administrativo citad, establece que el Estado responderá siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado, por la Constitución Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular de un servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).


Pregunta N°5
El deber jurídico.

El deber jurídico del Estado, debe entenderse que dispondrá de los medios necesarios para la protección de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra.
Acá podemos encontrar distintas tesis:
« La tesis amplia nombrada en el párrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la Constitución Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo “Torres Francisco contra la Provincia de Mendoza.” En este caso sostiene Gordillo Agustín A., en su obra citada que las obligaciones legales que se hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta necesario para llegar a la función asignada.
« La tesis restringida por la cual solo será responsable en el caso de la violación a un deber expresamente reglado. Está impuesto por la ley, el deber jurídico se da a través de esta. Esta se traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese daño, sino se encuentra protegido por la “soberanía” y por muchos doctrinarios que en una época han llegado a sostener que el Estado podrá ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente extracontractualmente y cuando surgía expresamente por la ley.
« Existiría una tesis intermedia que esta dada por el deber jurídico, acorde al órgano y su competencia; es decir, que según lo que le corresponda o lo que le compete será la amplitud de la responsabilidad.


Pregunta N°6
Comentarios del caso “Torres” y “Ruiz”

¨ Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos Aires 1989.
En el caso se persigue la reparación de daños y perjuicios por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una colisión del nombrado contra un caballo suelto por la ruta provincial n°36; responsabilizando la actora al Estado provincial por la omisión del deber de custodia.
Por su parte la provincia opone la falta de legitimación para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que esta no era ni guardiana, ni dueña de la cosa motivo del accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte Suprema de Justicia de la Nación añadió que el ejercicio de poder de policía de seguridad que correspondía al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte.

¨ Caso “Torres Francisco contra provincia de Mendoza” 1989
Torres le inició juicio a la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios que le ocasionó una fuerte crecida que arrasó con la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, le destruyó plantaciones y demás.
La procedencia o no depende de la existencia de una omisión antijurídica, acude a la norma del Código Civil del artículo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. En este caso se analizan uno a uno los presupuestos, analizados en las preguntas anteriores. Se terminó por considerar que la norma de la Constitucional Provincial que establece “que se deberá tener bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes...” y esto no puede significar, ni sustentar la obligación legal de efectuar obras hidráulicas que el actor exige.
En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y aún una buena planificación las deja desactualizadas a poco se produzca el crecimiento de los centros poblados o de las superficies cultivadas. No hay en este caso un interés particular cualitativamente relevante, ya que no está en juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la proporción, resulta claro que la realización de las obras resulta más costosa que los bienes que protegería.
Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide revocar la sentencia de segunda instancia, por no verificarse al antijuridicidad omisiva.
Opinión personal, hay que destacar que considero oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en que este incurra por el mal funcionamiento o desempeño de sus funciones, ó como en este caso por una omisión. Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas, no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas extremas, (ocurría en Francia que se sostenía la irresponsabilidad del Estado, basándose en la soberanía) ya que no sería bueno que se responsabilice por cualquier motivo, en forma ilimitada, como así tampoco podrá negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que deben ser situaciones particulares y siguiendo los lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores deberán fijar.
En el caso de Torres es lógico que las obras podrían ser costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra el actor, ya que las mismas están hechas pero fueron insuficientes por la magnitud del hecho; esta de más decir que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice al Estado, por que el hecho de no encontrar o individualizar al responsable no significa que tenga que recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no significa que en tal caso, lo sea por un animal que impestivamente y en forma imprevisible se aprestó a salir a la ruta, provocando el siniestro por el cual la actora reclama daños y perjuicios al perder la vida el conductor.
En conclusión el Estado debe responder, en forma razonable y proporcionalmente al gasto que demandaría cubrir la omisión que se trate, es más deben entenderse que estas omisiones deben presentar un daño real, y que sea realmente necesaria la actuación del Estado.