1
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRACTICA
MEDICA
Por el Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra
Pese a la abundante bibliografía y a varios pronunciamientos
judiciales existentes sobre el tema, los contornos del llamado
consentimiento informado aún no han sido bien dibujados1.
En particular, no existe claridad respecto a los límites de la
información que todo profesional debe dar al paciente, y esto complica
seriamente la relación médico paciente sobre todo si se tiene en cuenta que
la práctica médica más sencilla encierra siempre todo tipo de riesgos para el
paciente.
La constante evolución jurídica y filosófica ha llevado a un
aumento considerable de los Derechos Humanos fundamentales.
En el ámbito de la ciencias de la salud, éste desarrollo ha
repercutido de varias maneras. Así por ejemplo: a) impulsando el desarrollo
de las cartas de los enfermos, b) potenciando la bioética y c) poniendo en
crisis el modelo tradicional paternalista.
Hoy en día, la Dignidad de la persona resulta indiscutible y es
fundamento de todo el ordenamiento. Su reconocimiento es expreso en
todas las leyes supremas. De ello se deriva que el derecho al consentimiento
informado esté catalogado entre los más importantes derechos humanos.
En este camino, se dilatan los llamados derechos de los
pacientes y así se pasa de una medicina paternalista a una medicina en
donde prima el principio de autonomía.
Hasta hace algunos años, ni siquiera se hablaba del
consentimiento informado y por lógica consecuencia, la jurisprudencia ni lo
tenía en cuenta.
1 Antonio FRAGA MANDIAN y Manuel María LAMAS MEILAN “El consentimiento
informado (El consentimiento del paciente en la actividad médico-quirúrgica)” Edit.
Revista Xurídica Galega, España 1999 – Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA
“La relación médico-paciente: el consentimiento informado” Edit. Ad Hoc, Bs. As. 1991
- María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” Edit. Temis, Bogotá 1997 – Amelia SÁNCHEZ
GÓMEZ “Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios” Edit.
Tecnos, Madrid 1998, en especial el capítulo 2° referido al dever de información - Julio
César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” Edit. Colex, Madrid 1997 - Howard BRODY “El jefe de Clínica Médica” en
pág. 63 y sgtes. del libro de Florencia LUNA y Arleen SALLES “Decisiones de vida y
muerte” Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995- Alfredo J. KRAUT “Responsabilidad civil
de los psiquiatras” Edit. La Rocca, Bs. As. 1998, en especial capítulos 11, 12 y 13-
2
En esta línea –por cierto ya abandonada- podemos citar el fallo
de la Cám. Nacional Especial Civil y Comercial, sala IV de fecha 11 de
noviembre de 19852. En el caso se trataba de lo siguiente: el hijo del actor,
menor de 15 años, después de padecer distintos trastornos mentales por los
que fue objeto de atención y cuidado en diversos institutos psiquiátricos, fue
finalmente sometido a una intervención quirúrgica a cargo del médico
demandado. La intervención consistió en una hipotalamotomía bilateral con
cirugía estereotáxica. El padre del menor, en la demanda afirmaba que el
médico no lo había informado acerca de los riesgos y peligros de esa
operación.
El tribunal, analizando la ley 17.132 de ejercicio de la medicina
en el orden nacional, consideró que la ley no obliga específicamente al
profesional a informar al paciente acerca de los riesgos de la operación y si
ello es así, no se alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad, culpa o
negligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar
dichos riesgos. A criterio del Tribunal “la obligación de informar no es
exigible al facultativo al extremo de imputarle culpa o negligencia grave en
caso de omitirla”.
En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer
momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del
paciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue dictado
en la causa “Schoendorff vs/ Society of New York Hospital”. En dicho
precedente judicial se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano
mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que el hará con su propio
cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación
sin el consentimiento de su paciente”. En el caso se trataba de una mujer
operada de un fibroma. En realidad, en el caso se hacía alusión simplemente
al mero asentimiento del paciente. Como se puede ver, en este tema también
encontramos el origen del concepto en el Derecho Anglosajón.3
Se ha dicho que el consentimiento informado implica una
declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual,
luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al
procedimiento o intervención que se le propone como médicamente
2 Fallo dictado en los autos “Piemonte, Agustín c/ Matera, Raúl” publicado en La Ley
1986-B-77.
3 Según explican Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA en “La relación médicopaciente:
el consentimiento informado” de Edit. Ad-Hoc, 1991, en pág.21, “es probable
que el éxito y rápido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparación a
otros países del mundo se haya debido a razones de índole cultural y a la propia
idiosincracia del pueblo norteamericano”.
3
aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención.4
La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de
Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente
manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su
enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los
riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para
a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos
procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser
conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial
dominancia psicológica del paciente”.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado
supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico,
tal como quedó visto con anterioridad. La exigencia del consentimiento
informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una
práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno.
El consentimiento informado, salvo casos específicos como el
del art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos5 o del art. 19 inciso
3° de la ley 17.132., no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica
de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la
exigencia del consentimiento informado forma parte de la lex artis médica.
En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los
profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento
informado.
En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe
partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no
debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe
fluir de él.
El médico deberá también cuidarse de manipular al paciente.
Ello le resulta en principio relativamente fácil pues goza de una posición de
superioridad que viene dada por sus conocimientos.
De fundamental importancia resulta registrar el consentimiento
informado en algún documento escrito que el día de mañana pueda ser
presentado como prueba en juicio. En este sentido resultan de fundamental
4 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado” Edit. Ad-Hoc, 1991, pág. 11.
5 Sobre el particular ver de Fernando Alfredo SAGARNA “Los trasplantes de órganos
en el Derecho”, Edit. Depalma, Bs. As. 1996 - Ricardo David RABINOVICH
“Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos”, Edit. Astrea, Bs. As.
1994.
4
importancia las anotaciones registradas en la historia clínica o ficha médica
del paciente. Estas anotaciones formuladas de puño y letra tienen mucho
más valor que los típicos formularios preimpresos que se hacen firmar al
paciente con carácter genérico ante cualquier internación.
"En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica
por dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a ser
sometido a una intervención quirúrgica, por lo que desde ciertos sectores se
preconiza el uso de protocolos específicos de información y consentimiento,
estimando que les protegerán, a modo de paraguas, contra futuras
reclamaciones".6
En la información que se da al paciente se deben incluir tanto
los riesgos como las ventajas de la práctica médica. El gran problema frente
al cual se puede encontrar el médico es que si informa absolutamente todo,
es muy posible que el paciente lisa y llanamente se asuste y no quiera
asumir el tratamiento médico propuesto. Esto se complica si se tiene en
cuenta que hasta el tratamiento médico más simple tiene sus riesgos.
Se ha señalado que la información a dar al paciente debe
incluir:
a- descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos
como de la manera en que se llevará a cabo,
b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas
e- efectos previsibles de la no realización de ninguno de los
procedimientos posibles,
f- comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar
toda la información si lo desea, y a resolver todas las dudas que
tenga,
g- comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en
cualquier momento la decisión tomada, y
h- los costes del tratamiento
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser
informados, se lo ha hecho de la siguiente manera:7
1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia : deben ser
informados
6 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 61.
7 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 195 y sgtes.
5
2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean
informados.
3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente
informados
4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
En Estados Unidos se han elaborado algunos criterios para
determinar el grado de información que el médico debe brindar al paciente:
a) El criterio del médico razonable que fue usado en 1960 en la causa
“Natanson c/ Kline”. Atiende a lo aceptado por la comunidad médica.
Este criterio tiene un marcado tinte paternalista y responde al ejercicio
de la medicina propio de la década del 60.
b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir de 1969 en
la causa “Berkey vs/ Anderson”. Conforme esta tesis, el médico deberá
revelar al paciente lo que una hipotética persona razonable desearía
conocer en esas mismas circunstancias.
c) El criterio subjetivo según el cual el Juez pregunta al paciente que
riesgos y qué complicaciones desearía haber conocido.
En cuanto a las excepciones, es decir a los supuestos en los
cuales el médico queda eximido de requerir el consentimiento informado, se
enumeran las siguientes causas, que deben ser interpretadas en forma
restrictiva:
a) grave peligro para la salud pública
b) situación de urgencia
c) incompetencia del enfermo (en cuyo caso se deberá recurrir a un
familiar cercano)
d) privilegio terapéutico
e) imperativo legal
f) rechazo expreso de toda información por parte del paciente en
forma voluntaria.
En cuanto al privilegio terapéutico, fue introducido por la
jurisprudencia de Estados Unidos en 1972 en la causa “Canterbury vs./
Spence”.
En dicha causa se estableció el criterio según el cual: “El
médico tiene un privilegio terapéutico que le capacita para ocultarle
información al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al que va a
6
ser sometido en el caso que fuera evidente que un reconocimiento médico
por un profesional juicioso demostrara que tal revelación supondría una
grave amenaza para la integridad psicológica del paciente”.
De recurrir el profesional al privilegio terapéutico, es
aconsejable que se deje constancia fundada de ello en la historia clínica del
paciente y se brinde la información del caso a los familiares.
Así como en las urgencias, el consentimiento informado se
diluye e incluso puede llegar a desaparecer; se hace más necesario en las
cirugías programadas, y más aún cuando se trata de procedimientos médicos
o intervenciones quirúrgicas que pueden ser postergadas o canceladas,
como es el caso de algunas cirugías estéticas. “La doctrina penal considera
que el grado de precisión con el que debe ser informado el paciente ha de
estar en relación inversa a la urgencia con la que la intervención ha sido
médicamente indicada”8
La Corte de Apelación de Rouen, en sentencia del 17 de marzo
de 1993 condenó a un cirujano estético que facilitó una información
insuficiente sobre los riesgos y secuelas de una tercera intervención estética,
cuando en este campo la información debe ser particularmente rigurosa y
comprender no sólo los riesgos normales y graves, sino también los
benignos y excepcionales. Sostiene el fallo que un cirujano, que no ha
cometido ningún fallo personal, puede, sin embargo, incurrir en
responsabilidad profesional por haber faltado a su deber de información al
paciente".9
Más reciente en el tiempo encontramos el fallo de la Corte de
Casación Civil de Italia, Sección III, de fecha 6 de octubre de 1997 en la
causa "Finocchiaro, Clelia”. En dicha sentencia, entre otros considerando se
lee: “Tratándose de una intervención quirúrgica voluntaria, la validez del
consentimiento del paciente depende de que el profesional requerido le
informe sobre sus beneficios y modalidades, la eventual elección entre
diferentes técnicas y los riesgos previsibles. El citado deber de información
es obligatorio en materia de cirugía estética, supuesto en el que comprende
también la posibilidad del paciente de obtener una efectiva mejora del
aspecto físico, que repercuta favorablemente en su vida profesional y de
relación... La caracterización de la obligación del médico como de medios
sólo tiene un efecto jurídico: el profesional no debe garantizar al paciente el
resultado que éste pretende lograr. Empero, en el campo de la cirugía
estética, el deber de información del médico se extiende también al
resultado –consistente en obtener una mejora de su aspecto físico- con la
8 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del Usuario de los
servicios sanitarios” op. cit. pág. 48.
9 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 99.
7
finalidad de permitir al paciente decidir si se someterá o no a la operación...
Consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora, en
la extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos y
habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero, las
importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente
evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de
ellas. Ello, en tanto la violación del deber de información califica como
daño a la integridad física a las consecuencias aún inevitables de la
operación”.10
Debe tenerse en cuenta que en Europa la proporción de
reclamaciones judiciales aumenta cuando el riesgo es bajo, y ello porque en
las intervenciones de alto riesgo (oncológicas, cardiovasculares,
neurológicas, etc.) el médico suele mostrarse más exhaustivo en la
información que suministra al paciente y a sus familiares, y llevarse a efecto
en grandes centros hospitalarios que suelen tener protocolizadas sus
actuaciones, siendo consciente tanto el paciente como sus familiares del alto
riesgo que la actuación médica implica y de su ineludible necesidad.
En materia de consentimiento informado, uno de los problemas
que se presenta es el referido a la extensión del resarcimiento, es decir al
daño que debe ser reparado en caso de que el paciente haya sido intervenido
sin que previamente se le haya requerido el consentimiento informado.
En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido a
una coronariografía sin que previamente sea informado respecto al riesgo de
que sufra algún tipo de incapacidad como consecuencia del procedimiento.
En este caso, cuál es el daño que el médico deberá indemnizar.
¿Deberá reparar todo el daño (la incapacidad) o sólo el perjuicio de
naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtención del
consentimiento informado?.
Es que la omisión de obtener el consentimiento informado, si
bien constituye una ofrenta a la autonomía del paciente y como tal una
lesión a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que los
médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los
profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa
intervención. En estos casos bien se puede decir que no existe relación de
causalidad adecuada entre la no obtención del consentimiento informado y
el resultado final que obedece al riesgo propio de del tratamiento.
Incluso los médicos pueden llegar a probar vgr. a través de una
pericial psicológica, que el paciente de haber sido correctamente informado
10 Ver el fallo in extenso en “Revista de responsabilidad civil y seguros” La Ley, Año I
N° 3 Mayo-Junio de 1999, pág. 245 con nota muy interesante de Federico Gustavo
PIZZETTI titulada “Cirugía Estética y responsabilidad profesional de los médicos”.
8
y haberse obtenido así su consentimiento, igualmente se hubiera sometido a
dicha práctica.
No obstante todo ello, en la práctica tribunalicia, parece tener
primacía el criterio elaborado por Roger Dalq según el cual, cuando el
médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente,
asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aún cuando
no exista culpa en la producción del daño.11
En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del
23 de abril de 1992 tiene establecido que “..la no advertencia al paciente de
los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano
quien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o de la persona
llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada”. De
esta jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamente
la información, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades
que la intervención conlleve.
“Queda claro pues, que la precitada dificultad para
establecer el nexo causal entre la falta de información y el daño, ha
favorecido la adopción de una postura según la cual, la defectuosa
información de los riesgos de una intervención, especialmente cuando es de
alto riesgo, supone tanto como la asunción por parte del facultativo de
aquéllos , además de ser determinante del deber de responder, incluso si la
operación se ha efectuado correctamente. Esta argumentación lleva
implícita la idea de que dichos riesgos constituyen por sí mismos un daño,
pero curiosamente, en caso de que se hubiera proporcionado información
suficiente al paciente respecto a éstos, no tendrían tal carácter salvo,
lógicamente, cuando la actuación médica se hubiese efectuado sin la
diligencia debida”.12
Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptar
soluciones generales y simplistas. Estimamos que como regla general,
deberá estarse a la teoría de la causalidad adecuada que recoge sabiamente
nuestro Código Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no obtención del
consentimiento informado puede significar una lesión a los derechos de la
personalidad del paciente, pero de ahí a responsabilizar íntegramente a los
profesionales por un resultado dañoso cuando éste no puede ser atribuído a
culpa del profesional hay un trecho muy largo.13
11 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 65.
12 Amelia SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios” Edit. Tecnos, pág. 105.
13 Sobre el particular recomendamos la lectura de la obra “Contrato de servicios médicos
y contrato de servicios hospitalarios” Amelia Sánchez Gómez, Edit. Tecnos, Madrid
1998, pág. 101 y sgtes. En donde analiza si el defecto de información es fuente de
9
En todo caso, corresponderá también evaluar (incluso a
través de prueba pericial psicológica) cual hubiera sido la decisión del
paciente de haber sido correctamente informado y teniendo por supuesto en
cuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad, urgencia
del tratamiento, etc.). Con esto quiero decir que el médico puede intentar
probar que de haber informado correctamente al paciente, éste hubiera dado
su consentimiento para el acto médico en cuestión.
De todas maneras, siempre se debe tener presente que el
consentimiento informado no legitima conductas negligentes.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del
hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención
quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que
requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida
por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni
mucho menos dado su consentimiento.
La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda
habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia según el
cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al
paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la
nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar
a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando
fuera del quirófano.
La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de
una intervención quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que
hacen ineludible y urgente una actitud terapéutica distinta, que no permiten
diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y obligado, en el
interés del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamiento
inicialmente previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e
inaplazable .14
JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO
responsabilidad per se, como también la necesaria relación de causalidad que debe
existir entre ese defecto de información y el daño causado.
14 Sentencias de la Corte de Apelación de París del 20 de febrero de 1946, 28 de junio
de 1923 y 18 de diciembre de 1980; del Tribunal de Rouen del 17 de diciembre de 1970,
del Tribunal de Nimes del 20 de octubre de 1953, etc.. Todas ella citadas por Julio
César GALÁN CORTÉS en “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” op. cit. pág. 42.
10
Si bien a esta altura de los tiempos, cada día son más los fallos
de nuestros tribunales en los que se hace alusión al consentimiento
informado, podemos citar tres antecedentes que se constituyeron en
verdaderos leading cases. Son los que mencionaremos a continuación:
A- "Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro"15
En este caso, la Cámara sostuvo que en una primera etapa, es
decir, antes de decidir la realización de un tratamiento o una intervención
deberá efectuar todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar a
un diagnóstico cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente
dichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento es
indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención
médica, por ejemplo, una mutilación, y su ausencia torna ilegítimo el hecho
médico.
En su dictamen, el Asesor de Menores había sostenido que
"...todo lo relativo a la información al paciente, a su autorización para
determinados tratamientos y a la aceptación de muchos resultados
inesperados, tiene su fuente mediata en la pretensión de vasallaje que se
mantiene en el ánimo del médico que dispone sobre el enfermo sin
adecuada información de éste. Al día de hoy esta información, este derecho
a la información, hace a la esencia del contrato de asistencia médica porque
la salud es un derecho personalísimo relativamente indisponible cuyo titular
es el único legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente
cuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones u otros
resultados dañosos..."
B- "Dezeo, José c/ Guido, Oscar y otros"16
A raíz de un accidente callejero el Sr. Dezeo sufrió una
fractura expuesta en su pierna. Por ello fue trasladado a un sanatorio
cercano a efectos de su curación.
15 Cam. Nacional Civil, Sala I, 25 de octubre de 1990 publicado en La Ley, diario del 5
de agosto de 1991 con nota de Susana ALBANESE titulada "Relación médico paciente:
el derecho a informar y el acceso a la historia clínica". De fundamental importancia
resulta el dictamen del Asesor de Menores Dr. Alejandro Molina.
16 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15 de diciembre de 1992,
publicado en La Ley, diario del 4 de mayo de 1993 y en El Derecho, diario del 14 de
julio de 1993.
11
La clínica privada en cuestión, no tenía convenio con la obra
social de Dezeo quien era un albañil jubilado. Los médicos intervinientes
informaron a Dezeo que no contaba con cobertura y que por ende iba a
tener que pagar de su bolsillo el costo de la atención médica.
Frente a ese cuadro Dezeo decidió trasladarse a un hospital
público. A todo esto, había transcurrido tiempo desde el accidente y la
herida presentaba infecciones que no habían sido tratadas. En definitiva y
debido a la infección, la pierna debió ser amputada.
Los médicos de la clínica privada y ésta fueron demandados y
en su defensa alegaron la negativa del paciente a ser atendido en ella.
El tribunal hizo caso omiso de dicha excusa considerando que
el actor no fue informado del riesgo que implicaba la demora en la
realización de la "toilette quirúrgica", que sólo le advirtieron en cambio, la
inexistencia de cobertura en el establecimiento, de su obra social, y que fue
la imposibilidad de afrontar el alto costo de dicha intervención, lo que
motivó su pedido de traslado.
Concluyó el tribunal de segunda instancia que en las
expresadas condiciones, la excusa basada en la falta de consentimiento del
paciente no puede ser acogida, en tanto no constituyó la expresión de la
libre voluntad del sujeto.
En otras palabras, el consentimiento del paciente para no ser
atendido en esa clínica no fue un consentimiento informado, pues Dezeo
sólo fue puesto al tanto respecto del tema económico, más no del riesgo que
su pierna presentaba y la necesidad de una urgente desinfección y
tratamiento.
Llegados los autos a la Corte Bonaerense, y en lo relativo al
tema del consentimiento, al Alto Tribunal consideró que la excusa dada por
la clínica respecto a la negativa del paciente a ser atendido en sus
instalaciones resultaba inatendible.
La cuestión era que si el paciente hubiera sido atendido de
urgencia y se hubiera realizado una limpieza quirúrgica de la herida,
seguramente o probablemente la infección no hubiera avanzado y de esta
manera no hubiera sido necesaria la amputación del miembro.
Recordemos que la clínica privada donde -por la cercanía- el
paciente fue llevado de urgencia alegó que no lo atendió en salvaguarda del
derecho personalísimo e invulnerable del damnificado de elegir el lugar
donde ser asistido.
La Corte juzgó que la única opción que se presentó al herido
fue la de ser atendido con la correspondiente premura pero sin el amparo de
su obra social o elegir ser trasladado al establecimiento más cercano, oficial
y gratuito. Por el contrario, se encontró probado que al paciente no se lo
12
anotició del riesgo de infección ni de la extrema urgencia de atender su
lesión.
El máximo Tribunal Bonaerense se pregunta si conforma una
conducta antijurídica la negativa del médico a brindar la asistencia en ese
caso (cuyas pautas, por la misión social y de compromiso con el interés
público que distingue a la profesión, trascienden el ámbito contractual) a un
enfermo portador de una lesión de extrema gravedad, por no poder ésta
pagarle sus servicios, como en el sub judice ocurrió.
"Obvio resulta a mi juicio que la respuesta ha de ser afirmativa
por que continuando con la opinión de Mosset Iturraspe, estimo nos
hallamos, atento la denegación de los cuidados médicos, no sólo frente a
una notoria falta ética, sino a un comportamiento pasivo abusivo sancionado
por el art. 1071 del Código Civil, particularmente grave (art. 902 C.C.), que
contraría el ejercicio regular del derecho de abstenerse, la buena fe, la moral
y las buenas costumbres, y que ha de generar responsabilidad civil fuera de
un contrato, y precisamente por tratarse de una negativa injustificada de
contratar con el paciente. Es por tanto una responsabilidad por acto ilícito
(art. 1109 C.C.), por abuso del derecho de no contratar, siendo por otra
parte, este último precepto citado, el que sustenta el resarcimiento por
daño".
C- "P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército
Argentino s/ responsabilidad médica".17
En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de la
autonomía del paciente y de la importancia del consentimiento informado,
cobra singular valor este precedente judicial en el que si bien se juzgó que
no existió culpa en el accionar de los profesionales, igualmente se condenó
a la institución sanitaria por no tener organizado un sistema que asegure la
obtención del consentimiento informado de los pacientes en forma previa a
cualquier intervención médica.
El actor, un Coronel del ejército, estaba siendo atendido por el
servicio de cardiología del Hospital demandado. El actor presentaba una
enfermedad arterial en varios sectores del organismo cuyas principales
expresiones clínicas eran su claudicación arterial intermitente de miembros
inferiores, su enfermedad coronaria y la presencia de soplo carotídeo que
hace presumir lesión cerebral por alteraciones anatómicas, arteriales de los
vasos del cuello. Frente a ese cuadro era necesario a criterio de los
cardiólogos tratantes, la realización de la panarteriografía.
17 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de diciembre de 1993
publicado en El Derecho, diario del 18 de noviembre de 1994 con nota de Susana
ALBANESE titulada "El derecho de los pacientes a recibir información".
13
Fue así que se le indicó la necesidad de realizarse una
arteriografía cerebral. La arteriografía fue practicada en el servicio de
hemodinamia del mismo hospital.
La arteriografía cerebral, según el informe concordante de
todos los peritos presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelas
incapacitantes y hasta incluso producir la muerte del paciente, aún cuando
sea realizada conforme la lex artis y poniendo los profesionales la mayor
diligencia.
Fue así que en el caso concreto, este mínimo riesgo del 5 por
mil (0,5%) se efectivizó y como consecuencia de ello, el paciente sufrió
lesiones que lo incapacitaron en forma total.
Todos los peritos que intervinieron fueron concluyentes en
afirmar que ante la jerarquía del órgano involucrado -el cerebro- es de
correcta práctica diagnóstica estudiar en forma objetiva el sector de los
troncos supraaórticos, y que ante un paciente con una enfermedad
arterioesclerótica con lesiones multifocales las actitudes e indicaciones de
los profesionales médicos fueron las adecuadas, por lo que ordenar una
panarteriografía no fue una conducta imprudente. Más aún; el estudio
hemodinámico era necesario y la mala conducta médica hubiera consistido
en no ordenarlo.
También concluyó el Tribunal, con fundamento en los
dictámenes periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por parte de
los profesionales intervinientes.
Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, el
Tribunal se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo. ""No cabe
duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían advertir
de ese riesgo al paciente, y la prueba de que el aviso fue practicado
incumbía al hospital".
Señala el Tribunal que "un adulto tiene derecho de tomar por
su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un
determinado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar una
enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y permanecer
en la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de prueba, concluyo en que
los médicos -no se con precisión cuál de ellos- eligieron por el paciente.
Como señaló el Dr. Pérez Delgado en la causa que he citado, es un deber
elemental del prestador del servicio médico el advertir al paciente de los
riesgos, pues éste es en definitiva quien debe decidir si vale la pena
afrontarlos. Puesto que algún médico -todos ellos dependientes del hospitaldebía
cumplir con esa obligación y ninguno lo hizo, el hospital debe
responder".
Se explica también que el tema no pasa por explicarle al
paciente que va a ser sometido a un cateterismo, sino puntualmente -además
14
de aquello- que entre los riesgos de ese cateterismo, a la luz de sus
antecedentes, podía quedar en la situación que quedó con una seria
incapacidad.
Sentado lo anterior, el tribunal se pregunta cuál de todos los
médicos tratantes era el que tenía el deber de informar al paciente sobre los
riesgos del estudio al que iba a ser sometido.
Al respecto en la sentencia se lee: "de modo que no puede
decirse con precisión quien era el médico encargado de advertir al paciente
del riesgo que corría. Sin duda algún médico del hospital tenía tal
responsabilidad, pero no puedo decir que fuera el cardiólogo que ordenó el
estudio ni que fuera quien lo practicó. El hospital -como entidad- responde
por la omisión de advertir ese riesgo, pero es imposible determinar con que
médico debe compartirla en especial. Durante los ocho días que
transcurrieron entre que el examen fue ordenado y el mismo fue practicado
el paciente permaneció internado en el hospital. Alguno de los médicos
durante ese lapso, debió advertirle el riesgo que correría -y, como luego
veremos- omitió hacerlo".
Lo que no pudo hacer el tribunal en base a las pruebas
recolectadas en la causa, fue determinar cuál de todos los médicos en forma
individual tenía la obligación de informar sobre los riesgos al paciente.
No obstante ello, no cabe duda de que el servicio de
cardiología o el de hemodinamia debían advertir de ese riesgo al paciente, y
la prueba de que el aviso fue practicado incumbía al hospital.
La falta de individualización del profesional que debía
informar al paciente de los riesgos a que iba a ser sometido en el estudio
indicado (obtención del consentimiento informado) hizo que la demanda sea
rechazada contra los profesionales en forma individual.
Pero el Tribunal consideró que "ambos servicios, en sus
cabezas, y el resto de los facultativos, conforman, en las especialidades
aludidas, la organización hospitalaria y si bien, como se señaló, legalmente
no había obligación de asentar la conformidad por escrito por que no se
trataba de una mutilación, sí moral y humanitariamente, ciertamente estaba
la obligación de informar y dar la posibilidad de decidir al actor y/o su
señora esposa, y la constancia escrita, hubiera servido como prueba
irrefutable".
En definitiva, si bien se rechazó la demanda contra los
médicos, el hospital fue condenado por no tener organizados sus servicios
de manera tal que se asegure la obtención del consentimiento informado de
todo paciente que va a ser sometido a una práctica médica.
15
C- “Pereyra, Miguel c/ B., J.M. s/ daños y perjuicios”18
En este Fallo la Cámara, confirmando el pronunciamiento de
primera instancia señala que el tema de la no obtención del consentimiento
informado debe integrar la demanda si se pretende que sea tratado en la
sentencia.
La parte actora, en su demanda nada había dicho respecto de la
no obtención del consentimiento informado por parte de los profesionales
demandados pues la imputación de negligencia pasaba por la elección de un
tratamiento equivocado. A posteriori, en etapa de alegar, pretendió
introducir el tema del consentimiento informado, lo que mereció acertada
respuesta por parte del Tribunal.
En este sentido se lee en el fallo que “un reclamo por violación
del deber de información necesariamente habría exigido defensas
específicas del demandado y necesariamente la prueba habría transitado por
otros carriles, tomando en consideración que los daños que tendrían relación
de causalidad con esta infracción pueden ser distintos de los daños que se
reclaman en esta causa”.
¿TODOS DE ACUERDO CON EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO?
Llegados a esta parte, podemos afirmar que la teoría del
consentimiento informado ha cobrado cuerpo y en la actualidad es aplicada
en forma constante por los tribunales de nuestro país. Tan es así que como
quedo visto, existen precedentes judiciales en lo que si bien no ha existido
mala praxis médica (culpa profesional y daño), igualmente la institución
médica ha sido condenada por cuanto no se cumplió con el requisito de la
obtención del consentimiento informado del paciente como paso previo a
cualquier intervención médica.
Ahora bien, así como existen grandes defensores de la tesis del
consentimiento informado, por otras razones están también quienes siguen
apegados a las viejas formas de ejercicio de la medicina, y por cierto, tienen
también sus fundamentos.
En este sentido, nunca nos cansamos de recomendar el trabajo
de Howard Brody titulado “El jefe de Clínica Médica”.19
18 Fallo de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de
Rosario, inédito.
19 Publicado en pág. 63 y sgtes. del libro “Decisiones de vida y muerte – eutanasia,
aborto y otros temas de ética médica” de Florencia LUNA y Arleen SALLES, Edit.
Sudamericana, Bs. As. 1995,-
16
En el caso que narra Brody, se trataba de un paciente que
ingresa a un hospital debido a una serie de afecciones. El paciente fue
estudiado por un grupo de médicos, pero éstos no podían hacer un
diagnóstico. No obstante ello, el paciente empeoraba día a día. A todo esto,
los médicos todavía no sabían cuál era la condición clínica del paciente.
Temiendo la reacción de los parientes del paciente, ordenaron a
los médicos residentes y a una estudiante de medicina que estaban
siguiendo el caso no dar información sobre el empeoramiento y sus causas,
ni al paciente ni a sus familiares. Cualquier pregunta debería ser dirigida a
los médicos tratantes quienes dieron sólo las respuestas más superficiales a
los interrogantes de la familia, “como hacen generalmente los médicos
cuando están aterrorizados por la posibilidad de juicios por mala praxis, en
resumen, actuaron aumentando las posibilidades de que realmente los
demanden”.
No obstante las instrucciones recibidas, la estudiante de
medicina, que venía siendo formada en las nuevas escuelas y en base a los
nuevos principios bioéticos de respeto por la autonomía de los pacientes, un
día se acercó a los parientes del paciente y les contó la verdad, que nadie
sabía que tenía el enfermo ni cómo curarlo y que en realidad estaba cada
vez peor, y a punto de fallecer.
Relata Brody que la estudiante “miró a los familiares, amable y
tristemente, les tomó las manos y les dijo: su padre se está muriendo. Deben
ir a verlo y estar con él para darle el último adiós”.
El tema llegó el Jefe de Clínica Médica, quien más que irritado
por la actitud de la joven estudiante la llamó para reprenderla.
Comenzó diciendo que hacía ya algunos años esperaba una
situación como la ocurrida en que una joven profesional o estudiante
aplique las nuevas teorías según las cuales se cuestiona a la autoridad, se
imaginan derechos y se piensa que cualquiera que esté en el poder es una
amenaza.
Luego el Jefe le dijo a la estudiante “quiero que comprenda la
enorme amenaza que usted significa para nosotros, a quienes nos importa la
medicina y quienes debemos protegerla y llevarla hacia adelante”.
A continuación, el Jefe de Clínica siguió diciendo: “Usted ha
venido a aprender cómo curar. Usted brindaría esperanza y bienestar al
enfermo y al moribundo. Pero usted ha venido para ofrecer estos grandes
bienes sólo a un pequeño número de privilegiados. ¿Se sorprende por ello?
¿No pensó que venía para servir a todos, al pobre y desamparado como al
rico e instruido?. Pero lo que le digo es así. Porque usted ofrece su
particular forma de curar y su esperanza a los pocos privilegiados que, en la
enfermedad, quieren pensar y actuar por sí mismos. Busca al raro individuo
que desea el poder para hacer elecciones cuando su propia vida y su muerte
17
están en juego, y a la persona aun más rara que, habiéndosele concedido ese
poder, sabe cómo emplearlo. Sus facultades para comunicar, educar,
informar – todas esas tareas de moda que tanto intrigan a los mal
encaminados tontos que se jactan de instruirla - están dirigidas a esos pocos
privilegiados. Y, mientras usted ofrece comodidad y esperanza a esos
cientos o miles de privilegiados, los millones de seres que no tienen ese
poder irán a la tumba privados del consejo y la esperanza que tanto
necesitan. Porque usted no puede seguir ambos caminos. Lo que es
esperanza para unos pocos privilegiados, para las masas significa una
profunda desesperación. Las masas temen a la enfermedad y a la muerte, y
quieren que el médico anule esos temores. El médico que les dice que
tienen el poder de elegir frente a la enfermedad y la muerte, y que los
alienta a optar, los llena de angustia. El mensaje de la libertad, para los
millones de desesperados, es el más vacío y carente de esperanza que
podrían escuchar...El médico que insiste en que el poder, la elección, la
libertad de todos modos no le pertenecen, destruye la última esperanza de
millones de seres sufrientes...Millones de personas son muy felices de
autoconsiderarse libres y ajustarse estrictamente a sus propias elecciones y a
su poder de realizarlas, a pesar de nuestro consejo, válido o pero sólo
cuando se sientan sanas y actúen en consecuencia...Conocemos la mirada de
angustia que aparece en los ojos del paciente al pedírsele que tome la más
simple decisión y el alivio que muestran cuando el médico parece tener
poder sobre la enfermedad...”
Finalmente, la actitud asumida por la estudiante del relato, a
criterio del Jefe de Clínica hace perder a la medicina su propia magia que
se presenta en forma de milagro, misterio y autoridad y que en más de un
caso ha permitido curas inexplicables.
Como se puede apreciar, en el tema del consentimiento
informado, no todo está dicho.
En definitiva, dos maneras de ver la medicina que tal vez habrá
que compatibilizar por que ambas tienen algo de cierto.
LA INSTRUMENTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligación
de instrumentar por escrito el consentimiento informado. No obstante ello,
la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro
juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, aún cuando no
exista obligación legal al respecto.
Debe tenerse en cuenta que “la carga de la prueba corresponde
al médico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia de
información, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la carga de la
18
prueba de la prestación, por cuanto de invertir tal carga y desplazarla sobre
el paciente, se le impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho
negativo, esto es, que no se le dio la necesaria información, ni otorgó el
preceptivo consentimiento informado), mientras que para el médico se trata
de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la
historia clínica...”20. Por su parte, el Tribunal Administrativo de
Estrasburgo, en sentencia dictada el 21 de abril de 1994, entiende que la
prueba de que la información fue suficiente recae sobre el médico.
Ahora bien, la instrumentación del consentimiento informado
no puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente se hacen
firmar a todo paciente en el mismo momento en que ingresa a un
establecimiento asistencial.
Por empezar el consentimiento informado es un proceso
prolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberá
instrumentarse en algún documento. El documento por excelencia para
instrumentar el consentimiento informado es la historia clínica o la ficha
médica del paciente.
Siempre insistimos que valen mucho más unas líneas
manuscritas en la historia clínica confeccionadas por el médico tratante en
las que se deja constancia de haberse informado al paciente de los riesgos y
ventajas de un tratamiento y sus alternativas, que un formulario preimpreso
de varias hojas que el paciente tuvo que firmar al ingresar al
establecimiento.
“Se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones
efectuadas por el médico en la historia clínica del paciente. Las Cortes
suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando
las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas
contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les
da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales
expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas
ni ocuparle mucho tiempo al profesional: si en la historia clínica del
hospital o consutorio se recogen elementos relevantes de la conversación
con el paciente, ello puede ser mucho más creíble que cualquier otra prueba
aportada por las partes involucradas en el juicio”.21
En sentido semejante se ha dicho que “en íntima relación con
el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran
20 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los
servicio sanitarios” op. cit. pág. 37.
21 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado”. Op. cit., pág. 141.
19
trascedencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo
relativo a la enfermedad del paciente”.22
Un verdadero especialista en estos temas como es el médico
español Simón Lorda, nos da algunas recomendaciones respecto a la
elaboración de formularios escritos de consentimiento informado.
En primer lugar, todo formulario debe asegurar una cantidad
inicial de información que sea adecuada y comprensible para el paciente.
También debe hacer saber al paciente que tiene del derecho de formular
cuantas preguntas quiera para despejar dudas.
También tiene que establecer claramente la libertad absoluta
del paciente para reconsiderar cualquier decisión que vaya a tomar.
El formulario debe dividirse en dos grandes partes. En la
primera se vuelca toda la información y en la segunda -de naturaleza más
burocrática- los datos del paciente.
Es fundamental que el formulario contenga estos puntos: a)
objetivos del procedimiento (para que sirve), b) forma en la que se realiza
(en qué consiste), c) beneficios esperados, d) molestias, riesgos y efectos
secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer el procedimiento,
e) alternativas posibles -incluida la de no efectuar la técnica-con sus
problemas, y explicación breve del motivo que induce al sanitario a escoger
este procedimiento y no el o los alternativos, f) disponibilidad a ampliar
toda la información si el paciente lo desea, g) libertad total del paciente para
retirar el consentimiento cuando lo desee y sin tener que dar explicación
alguna.
En la elaboración de estos formularios se recomienda usar
frases cortas con abundantes puntos y aparte. Utilizar palabras sencillas
evitando tecnicismos. En lo posible incluir dibujos por que una imagen vale
más que mil palabras. Propiciar una estructura iconográfica atractiva,
utilizando varios tipos de letra, cajas de texto, símbolos sombreados,
negritas y subrayados, todo ello para hacer que sea agradable la lectura del
texto.
En todos los casos, los protocolos de consentimiento
informado, que son de base genérica, deben completarse en función de las
circunstancias propias de cada caso. De lo contrario no dejarían nunca de
ser un simple contrato de adhesión.
"Para obviar y destruir en caso de contienda judicial la
alegación de que la información suministrada por el médico a efectos del
consentimiento ha sido pobre o incomprensible, se han editado en los
EEUU unos folletos, profusamente ilustrados con viñetas en colores, a
22 Amelia SANCHEZ GÓMEZ “El contrato de servicios médicos y el contrato de
servicios hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89.
20
semejanza de un cómic, donde, paso a paso y en lenguaje sencillo, ameno y
claro, se explica al paciente la manipulación diagnóstica o de tratamiento
que va a recibir, si consiente. La Asociación Americana de Médicos
(A.M.A.) recomienda vivamente su utilización como medio de protección
contra demandas infundadas".23
La importancia que ha tomado el tema del
consentimiento informado en España es manifiesta. Tan es así que el
Gobierno de Navarra a través de su Departamento de Salud y Servicio de
Asistencia Sanitaria, en el año 1997 editó una "Guía práctica sobre el
Consentimiento Informado". Se trata de un folleto prolijamente editado en
cuya presentación se dice "Tengo la satisfacción de presentar este
documento, en el que se expone de forma clara, fácil y práctica el modo de
hacer efectivos dos de los derechos de los usuarios de la asistencia sanitaria,
que más han contribuido en los últimos años a un cambio en la concepción
de la medicina y de la ética asistencial, el Derecho a la información y el
Derecho a la participación, que en conjunto se ve reflejado en el Derecho al
consentimiento informado".24
Debe tenerse en cuenta que por más que se haya
cumplido estrictamente con el proceso de consentimiento informado, ello
no constituye una patente de corso para el profesional, en el sentido de que
siempre será la actuación médica conforme la lex artis en cada caso la que
sirva para juzgar su completa actuación.
23 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 95.
24 Firma el prólogo de la obra Santiago CERVERA SOTO, Consejero de Salud del
Gobierno de Navarra.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRACTICA
MEDICA
Por el Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra
Pese a la abundante bibliografía y a varios pronunciamientos
judiciales existentes sobre el tema, los contornos del llamado
consentimiento informado aún no han sido bien dibujados1.
En particular, no existe claridad respecto a los límites de la
información que todo profesional debe dar al paciente, y esto complica
seriamente la relación médico paciente sobre todo si se tiene en cuenta que
la práctica médica más sencilla encierra siempre todo tipo de riesgos para el
paciente.
La constante evolución jurídica y filosófica ha llevado a un
aumento considerable de los Derechos Humanos fundamentales.
En el ámbito de la ciencias de la salud, éste desarrollo ha
repercutido de varias maneras. Así por ejemplo: a) impulsando el desarrollo
de las cartas de los enfermos, b) potenciando la bioética y c) poniendo en
crisis el modelo tradicional paternalista.
Hoy en día, la Dignidad de la persona resulta indiscutible y es
fundamento de todo el ordenamiento. Su reconocimiento es expreso en
todas las leyes supremas. De ello se deriva que el derecho al consentimiento
informado esté catalogado entre los más importantes derechos humanos.
En este camino, se dilatan los llamados derechos de los
pacientes y así se pasa de una medicina paternalista a una medicina en
donde prima el principio de autonomía.
Hasta hace algunos años, ni siquiera se hablaba del
consentimiento informado y por lógica consecuencia, la jurisprudencia ni lo
tenía en cuenta.
1 Antonio FRAGA MANDIAN y Manuel María LAMAS MEILAN “El consentimiento
informado (El consentimiento del paciente en la actividad médico-quirúrgica)” Edit.
Revista Xurídica Galega, España 1999 – Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA
“La relación médico-paciente: el consentimiento informado” Edit. Ad Hoc, Bs. As. 1991
- María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” Edit. Temis, Bogotá 1997 – Amelia SÁNCHEZ
GÓMEZ “Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios” Edit.
Tecnos, Madrid 1998, en especial el capítulo 2° referido al dever de información - Julio
César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” Edit. Colex, Madrid 1997 - Howard BRODY “El jefe de Clínica Médica” en
pág. 63 y sgtes. del libro de Florencia LUNA y Arleen SALLES “Decisiones de vida y
muerte” Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995- Alfredo J. KRAUT “Responsabilidad civil
de los psiquiatras” Edit. La Rocca, Bs. As. 1998, en especial capítulos 11, 12 y 13-
2
En esta línea –por cierto ya abandonada- podemos citar el fallo
de la Cám. Nacional Especial Civil y Comercial, sala IV de fecha 11 de
noviembre de 19852. En el caso se trataba de lo siguiente: el hijo del actor,
menor de 15 años, después de padecer distintos trastornos mentales por los
que fue objeto de atención y cuidado en diversos institutos psiquiátricos, fue
finalmente sometido a una intervención quirúrgica a cargo del médico
demandado. La intervención consistió en una hipotalamotomía bilateral con
cirugía estereotáxica. El padre del menor, en la demanda afirmaba que el
médico no lo había informado acerca de los riesgos y peligros de esa
operación.
El tribunal, analizando la ley 17.132 de ejercicio de la medicina
en el orden nacional, consideró que la ley no obliga específicamente al
profesional a informar al paciente acerca de los riesgos de la operación y si
ello es así, no se alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad, culpa o
negligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar
dichos riesgos. A criterio del Tribunal “la obligación de informar no es
exigible al facultativo al extremo de imputarle culpa o negligencia grave en
caso de omitirla”.
En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer
momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del
paciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue dictado
en la causa “Schoendorff vs/ Society of New York Hospital”. En dicho
precedente judicial se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano
mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que el hará con su propio
cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación
sin el consentimiento de su paciente”. En el caso se trataba de una mujer
operada de un fibroma. En realidad, en el caso se hacía alusión simplemente
al mero asentimiento del paciente. Como se puede ver, en este tema también
encontramos el origen del concepto en el Derecho Anglosajón.3
Se ha dicho que el consentimiento informado implica una
declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual,
luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al
procedimiento o intervención que se le propone como médicamente
2 Fallo dictado en los autos “Piemonte, Agustín c/ Matera, Raúl” publicado en La Ley
1986-B-77.
3 Según explican Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA en “La relación médicopaciente:
el consentimiento informado” de Edit. Ad-Hoc, 1991, en pág.21, “es probable
que el éxito y rápido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparación a
otros países del mundo se haya debido a razones de índole cultural y a la propia
idiosincracia del pueblo norteamericano”.
3
aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención.4
La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de
Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente
manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su
enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los
riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para
a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos
procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser
conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial
dominancia psicológica del paciente”.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado
supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico,
tal como quedó visto con anterioridad. La exigencia del consentimiento
informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una
práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno.
El consentimiento informado, salvo casos específicos como el
del art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos5 o del art. 19 inciso
3° de la ley 17.132., no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica
de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la
exigencia del consentimiento informado forma parte de la lex artis médica.
En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los
profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento
informado.
En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe
partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no
debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe
fluir de él.
El médico deberá también cuidarse de manipular al paciente.
Ello le resulta en principio relativamente fácil pues goza de una posición de
superioridad que viene dada por sus conocimientos.
De fundamental importancia resulta registrar el consentimiento
informado en algún documento escrito que el día de mañana pueda ser
presentado como prueba en juicio. En este sentido resultan de fundamental
4 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado” Edit. Ad-Hoc, 1991, pág. 11.
5 Sobre el particular ver de Fernando Alfredo SAGARNA “Los trasplantes de órganos
en el Derecho”, Edit. Depalma, Bs. As. 1996 - Ricardo David RABINOVICH
“Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos”, Edit. Astrea, Bs. As.
1994.
4
importancia las anotaciones registradas en la historia clínica o ficha médica
del paciente. Estas anotaciones formuladas de puño y letra tienen mucho
más valor que los típicos formularios preimpresos que se hacen firmar al
paciente con carácter genérico ante cualquier internación.
"En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica
por dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a ser
sometido a una intervención quirúrgica, por lo que desde ciertos sectores se
preconiza el uso de protocolos específicos de información y consentimiento,
estimando que les protegerán, a modo de paraguas, contra futuras
reclamaciones".6
En la información que se da al paciente se deben incluir tanto
los riesgos como las ventajas de la práctica médica. El gran problema frente
al cual se puede encontrar el médico es que si informa absolutamente todo,
es muy posible que el paciente lisa y llanamente se asuste y no quiera
asumir el tratamiento médico propuesto. Esto se complica si se tiene en
cuenta que hasta el tratamiento médico más simple tiene sus riesgos.
Se ha señalado que la información a dar al paciente debe
incluir:
a- descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos
como de la manera en que se llevará a cabo,
b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas
e- efectos previsibles de la no realización de ninguno de los
procedimientos posibles,
f- comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar
toda la información si lo desea, y a resolver todas las dudas que
tenga,
g- comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en
cualquier momento la decisión tomada, y
h- los costes del tratamiento
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser
informados, se lo ha hecho de la siguiente manera:7
1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia : deben ser
informados
6 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 61.
7 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 195 y sgtes.
5
2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean
informados.
3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente
informados
4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
En Estados Unidos se han elaborado algunos criterios para
determinar el grado de información que el médico debe brindar al paciente:
a) El criterio del médico razonable que fue usado en 1960 en la causa
“Natanson c/ Kline”. Atiende a lo aceptado por la comunidad médica.
Este criterio tiene un marcado tinte paternalista y responde al ejercicio
de la medicina propio de la década del 60.
b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir de 1969 en
la causa “Berkey vs/ Anderson”. Conforme esta tesis, el médico deberá
revelar al paciente lo que una hipotética persona razonable desearía
conocer en esas mismas circunstancias.
c) El criterio subjetivo según el cual el Juez pregunta al paciente que
riesgos y qué complicaciones desearía haber conocido.
En cuanto a las excepciones, es decir a los supuestos en los
cuales el médico queda eximido de requerir el consentimiento informado, se
enumeran las siguientes causas, que deben ser interpretadas en forma
restrictiva:
a) grave peligro para la salud pública
b) situación de urgencia
c) incompetencia del enfermo (en cuyo caso se deberá recurrir a un
familiar cercano)
d) privilegio terapéutico
e) imperativo legal
f) rechazo expreso de toda información por parte del paciente en
forma voluntaria.
En cuanto al privilegio terapéutico, fue introducido por la
jurisprudencia de Estados Unidos en 1972 en la causa “Canterbury vs./
Spence”.
En dicha causa se estableció el criterio según el cual: “El
médico tiene un privilegio terapéutico que le capacita para ocultarle
información al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al que va a
6
ser sometido en el caso que fuera evidente que un reconocimiento médico
por un profesional juicioso demostrara que tal revelación supondría una
grave amenaza para la integridad psicológica del paciente”.
De recurrir el profesional al privilegio terapéutico, es
aconsejable que se deje constancia fundada de ello en la historia clínica del
paciente y se brinde la información del caso a los familiares.
Así como en las urgencias, el consentimiento informado se
diluye e incluso puede llegar a desaparecer; se hace más necesario en las
cirugías programadas, y más aún cuando se trata de procedimientos médicos
o intervenciones quirúrgicas que pueden ser postergadas o canceladas,
como es el caso de algunas cirugías estéticas. “La doctrina penal considera
que el grado de precisión con el que debe ser informado el paciente ha de
estar en relación inversa a la urgencia con la que la intervención ha sido
médicamente indicada”8
La Corte de Apelación de Rouen, en sentencia del 17 de marzo
de 1993 condenó a un cirujano estético que facilitó una información
insuficiente sobre los riesgos y secuelas de una tercera intervención estética,
cuando en este campo la información debe ser particularmente rigurosa y
comprender no sólo los riesgos normales y graves, sino también los
benignos y excepcionales. Sostiene el fallo que un cirujano, que no ha
cometido ningún fallo personal, puede, sin embargo, incurrir en
responsabilidad profesional por haber faltado a su deber de información al
paciente".9
Más reciente en el tiempo encontramos el fallo de la Corte de
Casación Civil de Italia, Sección III, de fecha 6 de octubre de 1997 en la
causa "Finocchiaro, Clelia”. En dicha sentencia, entre otros considerando se
lee: “Tratándose de una intervención quirúrgica voluntaria, la validez del
consentimiento del paciente depende de que el profesional requerido le
informe sobre sus beneficios y modalidades, la eventual elección entre
diferentes técnicas y los riesgos previsibles. El citado deber de información
es obligatorio en materia de cirugía estética, supuesto en el que comprende
también la posibilidad del paciente de obtener una efectiva mejora del
aspecto físico, que repercuta favorablemente en su vida profesional y de
relación... La caracterización de la obligación del médico como de medios
sólo tiene un efecto jurídico: el profesional no debe garantizar al paciente el
resultado que éste pretende lograr. Empero, en el campo de la cirugía
estética, el deber de información del médico se extiende también al
resultado –consistente en obtener una mejora de su aspecto físico- con la
8 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del Usuario de los
servicios sanitarios” op. cit. pág. 48.
9 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 99.
7
finalidad de permitir al paciente decidir si se someterá o no a la operación...
Consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora, en
la extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos y
habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero, las
importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente
evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de
ellas. Ello, en tanto la violación del deber de información califica como
daño a la integridad física a las consecuencias aún inevitables de la
operación”.10
Debe tenerse en cuenta que en Europa la proporción de
reclamaciones judiciales aumenta cuando el riesgo es bajo, y ello porque en
las intervenciones de alto riesgo (oncológicas, cardiovasculares,
neurológicas, etc.) el médico suele mostrarse más exhaustivo en la
información que suministra al paciente y a sus familiares, y llevarse a efecto
en grandes centros hospitalarios que suelen tener protocolizadas sus
actuaciones, siendo consciente tanto el paciente como sus familiares del alto
riesgo que la actuación médica implica y de su ineludible necesidad.
En materia de consentimiento informado, uno de los problemas
que se presenta es el referido a la extensión del resarcimiento, es decir al
daño que debe ser reparado en caso de que el paciente haya sido intervenido
sin que previamente se le haya requerido el consentimiento informado.
En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido a
una coronariografía sin que previamente sea informado respecto al riesgo de
que sufra algún tipo de incapacidad como consecuencia del procedimiento.
En este caso, cuál es el daño que el médico deberá indemnizar.
¿Deberá reparar todo el daño (la incapacidad) o sólo el perjuicio de
naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtención del
consentimiento informado?.
Es que la omisión de obtener el consentimiento informado, si
bien constituye una ofrenta a la autonomía del paciente y como tal una
lesión a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que los
médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los
profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa
intervención. En estos casos bien se puede decir que no existe relación de
causalidad adecuada entre la no obtención del consentimiento informado y
el resultado final que obedece al riesgo propio de del tratamiento.
Incluso los médicos pueden llegar a probar vgr. a través de una
pericial psicológica, que el paciente de haber sido correctamente informado
10 Ver el fallo in extenso en “Revista de responsabilidad civil y seguros” La Ley, Año I
N° 3 Mayo-Junio de 1999, pág. 245 con nota muy interesante de Federico Gustavo
PIZZETTI titulada “Cirugía Estética y responsabilidad profesional de los médicos”.
8
y haberse obtenido así su consentimiento, igualmente se hubiera sometido a
dicha práctica.
No obstante todo ello, en la práctica tribunalicia, parece tener
primacía el criterio elaborado por Roger Dalq según el cual, cuando el
médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente,
asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aún cuando
no exista culpa en la producción del daño.11
En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del
23 de abril de 1992 tiene establecido que “..la no advertencia al paciente de
los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano
quien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o de la persona
llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada”. De
esta jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamente
la información, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades
que la intervención conlleve.
“Queda claro pues, que la precitada dificultad para
establecer el nexo causal entre la falta de información y el daño, ha
favorecido la adopción de una postura según la cual, la defectuosa
información de los riesgos de una intervención, especialmente cuando es de
alto riesgo, supone tanto como la asunción por parte del facultativo de
aquéllos , además de ser determinante del deber de responder, incluso si la
operación se ha efectuado correctamente. Esta argumentación lleva
implícita la idea de que dichos riesgos constituyen por sí mismos un daño,
pero curiosamente, en caso de que se hubiera proporcionado información
suficiente al paciente respecto a éstos, no tendrían tal carácter salvo,
lógicamente, cuando la actuación médica se hubiese efectuado sin la
diligencia debida”.12
Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptar
soluciones generales y simplistas. Estimamos que como regla general,
deberá estarse a la teoría de la causalidad adecuada que recoge sabiamente
nuestro Código Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no obtención del
consentimiento informado puede significar una lesión a los derechos de la
personalidad del paciente, pero de ahí a responsabilizar íntegramente a los
profesionales por un resultado dañoso cuando éste no puede ser atribuído a
culpa del profesional hay un trecho muy largo.13
11 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 65.
12 Amelia SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios” Edit. Tecnos, pág. 105.
13 Sobre el particular recomendamos la lectura de la obra “Contrato de servicios médicos
y contrato de servicios hospitalarios” Amelia Sánchez Gómez, Edit. Tecnos, Madrid
1998, pág. 101 y sgtes. En donde analiza si el defecto de información es fuente de
9
En todo caso, corresponderá también evaluar (incluso a
través de prueba pericial psicológica) cual hubiera sido la decisión del
paciente de haber sido correctamente informado y teniendo por supuesto en
cuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad, urgencia
del tratamiento, etc.). Con esto quiero decir que el médico puede intentar
probar que de haber informado correctamente al paciente, éste hubiera dado
su consentimiento para el acto médico en cuestión.
De todas maneras, siempre se debe tener presente que el
consentimiento informado no legitima conductas negligentes.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del
hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención
quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que
requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida
por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni
mucho menos dado su consentimiento.
La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda
habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia según el
cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al
paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la
nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar
a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando
fuera del quirófano.
La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de
una intervención quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que
hacen ineludible y urgente una actitud terapéutica distinta, que no permiten
diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y obligado, en el
interés del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamiento
inicialmente previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e
inaplazable .14
JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO
responsabilidad per se, como también la necesaria relación de causalidad que debe
existir entre ese defecto de información y el daño causado.
14 Sentencias de la Corte de Apelación de París del 20 de febrero de 1946, 28 de junio
de 1923 y 18 de diciembre de 1980; del Tribunal de Rouen del 17 de diciembre de 1970,
del Tribunal de Nimes del 20 de octubre de 1953, etc.. Todas ella citadas por Julio
César GALÁN CORTÉS en “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” op. cit. pág. 42.
10
Si bien a esta altura de los tiempos, cada día son más los fallos
de nuestros tribunales en los que se hace alusión al consentimiento
informado, podemos citar tres antecedentes que se constituyeron en
verdaderos leading cases. Son los que mencionaremos a continuación:
A- "Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro"15
En este caso, la Cámara sostuvo que en una primera etapa, es
decir, antes de decidir la realización de un tratamiento o una intervención
deberá efectuar todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar a
un diagnóstico cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente
dichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento es
indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención
médica, por ejemplo, una mutilación, y su ausencia torna ilegítimo el hecho
médico.
En su dictamen, el Asesor de Menores había sostenido que
"...todo lo relativo a la información al paciente, a su autorización para
determinados tratamientos y a la aceptación de muchos resultados
inesperados, tiene su fuente mediata en la pretensión de vasallaje que se
mantiene en el ánimo del médico que dispone sobre el enfermo sin
adecuada información de éste. Al día de hoy esta información, este derecho
a la información, hace a la esencia del contrato de asistencia médica porque
la salud es un derecho personalísimo relativamente indisponible cuyo titular
es el único legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente
cuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones u otros
resultados dañosos..."
B- "Dezeo, José c/ Guido, Oscar y otros"16
A raíz de un accidente callejero el Sr. Dezeo sufrió una
fractura expuesta en su pierna. Por ello fue trasladado a un sanatorio
cercano a efectos de su curación.
15 Cam. Nacional Civil, Sala I, 25 de octubre de 1990 publicado en La Ley, diario del 5
de agosto de 1991 con nota de Susana ALBANESE titulada "Relación médico paciente:
el derecho a informar y el acceso a la historia clínica". De fundamental importancia
resulta el dictamen del Asesor de Menores Dr. Alejandro Molina.
16 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15 de diciembre de 1992,
publicado en La Ley, diario del 4 de mayo de 1993 y en El Derecho, diario del 14 de
julio de 1993.
11
La clínica privada en cuestión, no tenía convenio con la obra
social de Dezeo quien era un albañil jubilado. Los médicos intervinientes
informaron a Dezeo que no contaba con cobertura y que por ende iba a
tener que pagar de su bolsillo el costo de la atención médica.
Frente a ese cuadro Dezeo decidió trasladarse a un hospital
público. A todo esto, había transcurrido tiempo desde el accidente y la
herida presentaba infecciones que no habían sido tratadas. En definitiva y
debido a la infección, la pierna debió ser amputada.
Los médicos de la clínica privada y ésta fueron demandados y
en su defensa alegaron la negativa del paciente a ser atendido en ella.
El tribunal hizo caso omiso de dicha excusa considerando que
el actor no fue informado del riesgo que implicaba la demora en la
realización de la "toilette quirúrgica", que sólo le advirtieron en cambio, la
inexistencia de cobertura en el establecimiento, de su obra social, y que fue
la imposibilidad de afrontar el alto costo de dicha intervención, lo que
motivó su pedido de traslado.
Concluyó el tribunal de segunda instancia que en las
expresadas condiciones, la excusa basada en la falta de consentimiento del
paciente no puede ser acogida, en tanto no constituyó la expresión de la
libre voluntad del sujeto.
En otras palabras, el consentimiento del paciente para no ser
atendido en esa clínica no fue un consentimiento informado, pues Dezeo
sólo fue puesto al tanto respecto del tema económico, más no del riesgo que
su pierna presentaba y la necesidad de una urgente desinfección y
tratamiento.
Llegados los autos a la Corte Bonaerense, y en lo relativo al
tema del consentimiento, al Alto Tribunal consideró que la excusa dada por
la clínica respecto a la negativa del paciente a ser atendido en sus
instalaciones resultaba inatendible.
La cuestión era que si el paciente hubiera sido atendido de
urgencia y se hubiera realizado una limpieza quirúrgica de la herida,
seguramente o probablemente la infección no hubiera avanzado y de esta
manera no hubiera sido necesaria la amputación del miembro.
Recordemos que la clínica privada donde -por la cercanía- el
paciente fue llevado de urgencia alegó que no lo atendió en salvaguarda del
derecho personalísimo e invulnerable del damnificado de elegir el lugar
donde ser asistido.
La Corte juzgó que la única opción que se presentó al herido
fue la de ser atendido con la correspondiente premura pero sin el amparo de
su obra social o elegir ser trasladado al establecimiento más cercano, oficial
y gratuito. Por el contrario, se encontró probado que al paciente no se lo
12
anotició del riesgo de infección ni de la extrema urgencia de atender su
lesión.
El máximo Tribunal Bonaerense se pregunta si conforma una
conducta antijurídica la negativa del médico a brindar la asistencia en ese
caso (cuyas pautas, por la misión social y de compromiso con el interés
público que distingue a la profesión, trascienden el ámbito contractual) a un
enfermo portador de una lesión de extrema gravedad, por no poder ésta
pagarle sus servicios, como en el sub judice ocurrió.
"Obvio resulta a mi juicio que la respuesta ha de ser afirmativa
por que continuando con la opinión de Mosset Iturraspe, estimo nos
hallamos, atento la denegación de los cuidados médicos, no sólo frente a
una notoria falta ética, sino a un comportamiento pasivo abusivo sancionado
por el art. 1071 del Código Civil, particularmente grave (art. 902 C.C.), que
contraría el ejercicio regular del derecho de abstenerse, la buena fe, la moral
y las buenas costumbres, y que ha de generar responsabilidad civil fuera de
un contrato, y precisamente por tratarse de una negativa injustificada de
contratar con el paciente. Es por tanto una responsabilidad por acto ilícito
(art. 1109 C.C.), por abuso del derecho de no contratar, siendo por otra
parte, este último precepto citado, el que sustenta el resarcimiento por
daño".
C- "P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército
Argentino s/ responsabilidad médica".17
En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de la
autonomía del paciente y de la importancia del consentimiento informado,
cobra singular valor este precedente judicial en el que si bien se juzgó que
no existió culpa en el accionar de los profesionales, igualmente se condenó
a la institución sanitaria por no tener organizado un sistema que asegure la
obtención del consentimiento informado de los pacientes en forma previa a
cualquier intervención médica.
El actor, un Coronel del ejército, estaba siendo atendido por el
servicio de cardiología del Hospital demandado. El actor presentaba una
enfermedad arterial en varios sectores del organismo cuyas principales
expresiones clínicas eran su claudicación arterial intermitente de miembros
inferiores, su enfermedad coronaria y la presencia de soplo carotídeo que
hace presumir lesión cerebral por alteraciones anatómicas, arteriales de los
vasos del cuello. Frente a ese cuadro era necesario a criterio de los
cardiólogos tratantes, la realización de la panarteriografía.
17 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de diciembre de 1993
publicado en El Derecho, diario del 18 de noviembre de 1994 con nota de Susana
ALBANESE titulada "El derecho de los pacientes a recibir información".
13
Fue así que se le indicó la necesidad de realizarse una
arteriografía cerebral. La arteriografía fue practicada en el servicio de
hemodinamia del mismo hospital.
La arteriografía cerebral, según el informe concordante de
todos los peritos presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelas
incapacitantes y hasta incluso producir la muerte del paciente, aún cuando
sea realizada conforme la lex artis y poniendo los profesionales la mayor
diligencia.
Fue así que en el caso concreto, este mínimo riesgo del 5 por
mil (0,5%) se efectivizó y como consecuencia de ello, el paciente sufrió
lesiones que lo incapacitaron en forma total.
Todos los peritos que intervinieron fueron concluyentes en
afirmar que ante la jerarquía del órgano involucrado -el cerebro- es de
correcta práctica diagnóstica estudiar en forma objetiva el sector de los
troncos supraaórticos, y que ante un paciente con una enfermedad
arterioesclerótica con lesiones multifocales las actitudes e indicaciones de
los profesionales médicos fueron las adecuadas, por lo que ordenar una
panarteriografía no fue una conducta imprudente. Más aún; el estudio
hemodinámico era necesario y la mala conducta médica hubiera consistido
en no ordenarlo.
También concluyó el Tribunal, con fundamento en los
dictámenes periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por parte de
los profesionales intervinientes.
Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, el
Tribunal se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo. ""No cabe
duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían advertir
de ese riesgo al paciente, y la prueba de que el aviso fue practicado
incumbía al hospital".
Señala el Tribunal que "un adulto tiene derecho de tomar por
su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un
determinado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar una
enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y permanecer
en la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de prueba, concluyo en que
los médicos -no se con precisión cuál de ellos- eligieron por el paciente.
Como señaló el Dr. Pérez Delgado en la causa que he citado, es un deber
elemental del prestador del servicio médico el advertir al paciente de los
riesgos, pues éste es en definitiva quien debe decidir si vale la pena
afrontarlos. Puesto que algún médico -todos ellos dependientes del hospitaldebía
cumplir con esa obligación y ninguno lo hizo, el hospital debe
responder".
Se explica también que el tema no pasa por explicarle al
paciente que va a ser sometido a un cateterismo, sino puntualmente -además
14
de aquello- que entre los riesgos de ese cateterismo, a la luz de sus
antecedentes, podía quedar en la situación que quedó con una seria
incapacidad.
Sentado lo anterior, el tribunal se pregunta cuál de todos los
médicos tratantes era el que tenía el deber de informar al paciente sobre los
riesgos del estudio al que iba a ser sometido.
Al respecto en la sentencia se lee: "de modo que no puede
decirse con precisión quien era el médico encargado de advertir al paciente
del riesgo que corría. Sin duda algún médico del hospital tenía tal
responsabilidad, pero no puedo decir que fuera el cardiólogo que ordenó el
estudio ni que fuera quien lo practicó. El hospital -como entidad- responde
por la omisión de advertir ese riesgo, pero es imposible determinar con que
médico debe compartirla en especial. Durante los ocho días que
transcurrieron entre que el examen fue ordenado y el mismo fue practicado
el paciente permaneció internado en el hospital. Alguno de los médicos
durante ese lapso, debió advertirle el riesgo que correría -y, como luego
veremos- omitió hacerlo".
Lo que no pudo hacer el tribunal en base a las pruebas
recolectadas en la causa, fue determinar cuál de todos los médicos en forma
individual tenía la obligación de informar sobre los riesgos al paciente.
No obstante ello, no cabe duda de que el servicio de
cardiología o el de hemodinamia debían advertir de ese riesgo al paciente, y
la prueba de que el aviso fue practicado incumbía al hospital.
La falta de individualización del profesional que debía
informar al paciente de los riesgos a que iba a ser sometido en el estudio
indicado (obtención del consentimiento informado) hizo que la demanda sea
rechazada contra los profesionales en forma individual.
Pero el Tribunal consideró que "ambos servicios, en sus
cabezas, y el resto de los facultativos, conforman, en las especialidades
aludidas, la organización hospitalaria y si bien, como se señaló, legalmente
no había obligación de asentar la conformidad por escrito por que no se
trataba de una mutilación, sí moral y humanitariamente, ciertamente estaba
la obligación de informar y dar la posibilidad de decidir al actor y/o su
señora esposa, y la constancia escrita, hubiera servido como prueba
irrefutable".
En definitiva, si bien se rechazó la demanda contra los
médicos, el hospital fue condenado por no tener organizados sus servicios
de manera tal que se asegure la obtención del consentimiento informado de
todo paciente que va a ser sometido a una práctica médica.
15
C- “Pereyra, Miguel c/ B., J.M. s/ daños y perjuicios”18
En este Fallo la Cámara, confirmando el pronunciamiento de
primera instancia señala que el tema de la no obtención del consentimiento
informado debe integrar la demanda si se pretende que sea tratado en la
sentencia.
La parte actora, en su demanda nada había dicho respecto de la
no obtención del consentimiento informado por parte de los profesionales
demandados pues la imputación de negligencia pasaba por la elección de un
tratamiento equivocado. A posteriori, en etapa de alegar, pretendió
introducir el tema del consentimiento informado, lo que mereció acertada
respuesta por parte del Tribunal.
En este sentido se lee en el fallo que “un reclamo por violación
del deber de información necesariamente habría exigido defensas
específicas del demandado y necesariamente la prueba habría transitado por
otros carriles, tomando en consideración que los daños que tendrían relación
de causalidad con esta infracción pueden ser distintos de los daños que se
reclaman en esta causa”.
¿TODOS DE ACUERDO CON EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO?
Llegados a esta parte, podemos afirmar que la teoría del
consentimiento informado ha cobrado cuerpo y en la actualidad es aplicada
en forma constante por los tribunales de nuestro país. Tan es así que como
quedo visto, existen precedentes judiciales en lo que si bien no ha existido
mala praxis médica (culpa profesional y daño), igualmente la institución
médica ha sido condenada por cuanto no se cumplió con el requisito de la
obtención del consentimiento informado del paciente como paso previo a
cualquier intervención médica.
Ahora bien, así como existen grandes defensores de la tesis del
consentimiento informado, por otras razones están también quienes siguen
apegados a las viejas formas de ejercicio de la medicina, y por cierto, tienen
también sus fundamentos.
En este sentido, nunca nos cansamos de recomendar el trabajo
de Howard Brody titulado “El jefe de Clínica Médica”.19
18 Fallo de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de
Rosario, inédito.
19 Publicado en pág. 63 y sgtes. del libro “Decisiones de vida y muerte – eutanasia,
aborto y otros temas de ética médica” de Florencia LUNA y Arleen SALLES, Edit.
Sudamericana, Bs. As. 1995,-
16
En el caso que narra Brody, se trataba de un paciente que
ingresa a un hospital debido a una serie de afecciones. El paciente fue
estudiado por un grupo de médicos, pero éstos no podían hacer un
diagnóstico. No obstante ello, el paciente empeoraba día a día. A todo esto,
los médicos todavía no sabían cuál era la condición clínica del paciente.
Temiendo la reacción de los parientes del paciente, ordenaron a
los médicos residentes y a una estudiante de medicina que estaban
siguiendo el caso no dar información sobre el empeoramiento y sus causas,
ni al paciente ni a sus familiares. Cualquier pregunta debería ser dirigida a
los médicos tratantes quienes dieron sólo las respuestas más superficiales a
los interrogantes de la familia, “como hacen generalmente los médicos
cuando están aterrorizados por la posibilidad de juicios por mala praxis, en
resumen, actuaron aumentando las posibilidades de que realmente los
demanden”.
No obstante las instrucciones recibidas, la estudiante de
medicina, que venía siendo formada en las nuevas escuelas y en base a los
nuevos principios bioéticos de respeto por la autonomía de los pacientes, un
día se acercó a los parientes del paciente y les contó la verdad, que nadie
sabía que tenía el enfermo ni cómo curarlo y que en realidad estaba cada
vez peor, y a punto de fallecer.
Relata Brody que la estudiante “miró a los familiares, amable y
tristemente, les tomó las manos y les dijo: su padre se está muriendo. Deben
ir a verlo y estar con él para darle el último adiós”.
El tema llegó el Jefe de Clínica Médica, quien más que irritado
por la actitud de la joven estudiante la llamó para reprenderla.
Comenzó diciendo que hacía ya algunos años esperaba una
situación como la ocurrida en que una joven profesional o estudiante
aplique las nuevas teorías según las cuales se cuestiona a la autoridad, se
imaginan derechos y se piensa que cualquiera que esté en el poder es una
amenaza.
Luego el Jefe le dijo a la estudiante “quiero que comprenda la
enorme amenaza que usted significa para nosotros, a quienes nos importa la
medicina y quienes debemos protegerla y llevarla hacia adelante”.
A continuación, el Jefe de Clínica siguió diciendo: “Usted ha
venido a aprender cómo curar. Usted brindaría esperanza y bienestar al
enfermo y al moribundo. Pero usted ha venido para ofrecer estos grandes
bienes sólo a un pequeño número de privilegiados. ¿Se sorprende por ello?
¿No pensó que venía para servir a todos, al pobre y desamparado como al
rico e instruido?. Pero lo que le digo es así. Porque usted ofrece su
particular forma de curar y su esperanza a los pocos privilegiados que, en la
enfermedad, quieren pensar y actuar por sí mismos. Busca al raro individuo
que desea el poder para hacer elecciones cuando su propia vida y su muerte
17
están en juego, y a la persona aun más rara que, habiéndosele concedido ese
poder, sabe cómo emplearlo. Sus facultades para comunicar, educar,
informar – todas esas tareas de moda que tanto intrigan a los mal
encaminados tontos que se jactan de instruirla - están dirigidas a esos pocos
privilegiados. Y, mientras usted ofrece comodidad y esperanza a esos
cientos o miles de privilegiados, los millones de seres que no tienen ese
poder irán a la tumba privados del consejo y la esperanza que tanto
necesitan. Porque usted no puede seguir ambos caminos. Lo que es
esperanza para unos pocos privilegiados, para las masas significa una
profunda desesperación. Las masas temen a la enfermedad y a la muerte, y
quieren que el médico anule esos temores. El médico que les dice que
tienen el poder de elegir frente a la enfermedad y la muerte, y que los
alienta a optar, los llena de angustia. El mensaje de la libertad, para los
millones de desesperados, es el más vacío y carente de esperanza que
podrían escuchar...El médico que insiste en que el poder, la elección, la
libertad de todos modos no le pertenecen, destruye la última esperanza de
millones de seres sufrientes...Millones de personas son muy felices de
autoconsiderarse libres y ajustarse estrictamente a sus propias elecciones y a
su poder de realizarlas, a pesar de nuestro consejo, válido o pero sólo
cuando se sientan sanas y actúen en consecuencia...Conocemos la mirada de
angustia que aparece en los ojos del paciente al pedírsele que tome la más
simple decisión y el alivio que muestran cuando el médico parece tener
poder sobre la enfermedad...”
Finalmente, la actitud asumida por la estudiante del relato, a
criterio del Jefe de Clínica hace perder a la medicina su propia magia que
se presenta en forma de milagro, misterio y autoridad y que en más de un
caso ha permitido curas inexplicables.
Como se puede apreciar, en el tema del consentimiento
informado, no todo está dicho.
En definitiva, dos maneras de ver la medicina que tal vez habrá
que compatibilizar por que ambas tienen algo de cierto.
LA INSTRUMENTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligación
de instrumentar por escrito el consentimiento informado. No obstante ello,
la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro
juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, aún cuando no
exista obligación legal al respecto.
Debe tenerse en cuenta que “la carga de la prueba corresponde
al médico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia de
información, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la carga de la
18
prueba de la prestación, por cuanto de invertir tal carga y desplazarla sobre
el paciente, se le impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho
negativo, esto es, que no se le dio la necesaria información, ni otorgó el
preceptivo consentimiento informado), mientras que para el médico se trata
de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la
historia clínica...”20. Por su parte, el Tribunal Administrativo de
Estrasburgo, en sentencia dictada el 21 de abril de 1994, entiende que la
prueba de que la información fue suficiente recae sobre el médico.
Ahora bien, la instrumentación del consentimiento informado
no puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente se hacen
firmar a todo paciente en el mismo momento en que ingresa a un
establecimiento asistencial.
Por empezar el consentimiento informado es un proceso
prolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberá
instrumentarse en algún documento. El documento por excelencia para
instrumentar el consentimiento informado es la historia clínica o la ficha
médica del paciente.
Siempre insistimos que valen mucho más unas líneas
manuscritas en la historia clínica confeccionadas por el médico tratante en
las que se deja constancia de haberse informado al paciente de los riesgos y
ventajas de un tratamiento y sus alternativas, que un formulario preimpreso
de varias hojas que el paciente tuvo que firmar al ingresar al
establecimiento.
“Se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones
efectuadas por el médico en la historia clínica del paciente. Las Cortes
suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando
las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas
contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les
da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales
expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas
ni ocuparle mucho tiempo al profesional: si en la historia clínica del
hospital o consutorio se recogen elementos relevantes de la conversación
con el paciente, ello puede ser mucho más creíble que cualquier otra prueba
aportada por las partes involucradas en el juicio”.21
En sentido semejante se ha dicho que “en íntima relación con
el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran
20 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los
servicio sanitarios” op. cit. pág. 37.
21 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado”. Op. cit., pág. 141.
19
trascedencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo
relativo a la enfermedad del paciente”.22
Un verdadero especialista en estos temas como es el médico
español Simón Lorda, nos da algunas recomendaciones respecto a la
elaboración de formularios escritos de consentimiento informado.
En primer lugar, todo formulario debe asegurar una cantidad
inicial de información que sea adecuada y comprensible para el paciente.
También debe hacer saber al paciente que tiene del derecho de formular
cuantas preguntas quiera para despejar dudas.
También tiene que establecer claramente la libertad absoluta
del paciente para reconsiderar cualquier decisión que vaya a tomar.
El formulario debe dividirse en dos grandes partes. En la
primera se vuelca toda la información y en la segunda -de naturaleza más
burocrática- los datos del paciente.
Es fundamental que el formulario contenga estos puntos: a)
objetivos del procedimiento (para que sirve), b) forma en la que se realiza
(en qué consiste), c) beneficios esperados, d) molestias, riesgos y efectos
secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer el procedimiento,
e) alternativas posibles -incluida la de no efectuar la técnica-con sus
problemas, y explicación breve del motivo que induce al sanitario a escoger
este procedimiento y no el o los alternativos, f) disponibilidad a ampliar
toda la información si el paciente lo desea, g) libertad total del paciente para
retirar el consentimiento cuando lo desee y sin tener que dar explicación
alguna.
En la elaboración de estos formularios se recomienda usar
frases cortas con abundantes puntos y aparte. Utilizar palabras sencillas
evitando tecnicismos. En lo posible incluir dibujos por que una imagen vale
más que mil palabras. Propiciar una estructura iconográfica atractiva,
utilizando varios tipos de letra, cajas de texto, símbolos sombreados,
negritas y subrayados, todo ello para hacer que sea agradable la lectura del
texto.
En todos los casos, los protocolos de consentimiento
informado, que son de base genérica, deben completarse en función de las
circunstancias propias de cada caso. De lo contrario no dejarían nunca de
ser un simple contrato de adhesión.
"Para obviar y destruir en caso de contienda judicial la
alegación de que la información suministrada por el médico a efectos del
consentimiento ha sido pobre o incomprensible, se han editado en los
EEUU unos folletos, profusamente ilustrados con viñetas en colores, a
22 Amelia SANCHEZ GÓMEZ “El contrato de servicios médicos y el contrato de
servicios hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89.
20
semejanza de un cómic, donde, paso a paso y en lenguaje sencillo, ameno y
claro, se explica al paciente la manipulación diagnóstica o de tratamiento
que va a recibir, si consiente. La Asociación Americana de Médicos
(A.M.A.) recomienda vivamente su utilización como medio de protección
contra demandas infundadas".23
La importancia que ha tomado el tema del
consentimiento informado en España es manifiesta. Tan es así que el
Gobierno de Navarra a través de su Departamento de Salud y Servicio de
Asistencia Sanitaria, en el año 1997 editó una "Guía práctica sobre el
Consentimiento Informado". Se trata de un folleto prolijamente editado en
cuya presentación se dice "Tengo la satisfacción de presentar este
documento, en el que se expone de forma clara, fácil y práctica el modo de
hacer efectivos dos de los derechos de los usuarios de la asistencia sanitaria,
que más han contribuido en los últimos años a un cambio en la concepción
de la medicina y de la ética asistencial, el Derecho a la información y el
Derecho a la participación, que en conjunto se ve reflejado en el Derecho al
consentimiento informado".24
Debe tenerse en cuenta que por más que se haya
cumplido estrictamente con el proceso de consentimiento informado, ello
no constituye una patente de corso para el profesional, en el sentido de que
siempre será la actuación médica conforme la lex artis en cada caso la que
sirva para juzgar su completa actuación.
23 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 95.
24 Firma el prólogo de la obra Santiago CERVERA SOTO, Consejero de Salud del
Gobierno de Navarra.
