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Acto Jurídico Familiar

ACTO JURÍDICO FAMILIAR
Noción y clasificación.
Es un acto voluntario, lícito que establece entre las personas relaciones jurídicas familiares, como así también modifica, transfiere, o aniquila derechos subjetivos, siempre que ello esté admitido por ley.
Respecto a su naturaleza jurídica, el acto jurídico-familiar no constituye una categoría diferente al acto jurídico en general, sino que es una especie dentro del género. La teoría general de acto jurídico es aplicable al acto jurídico familiar, la diferencia no radica en la sustancia sino en el objeto, en el fin inmediato que es el derecho de familia. El primer autor que utiliza la denominación "acto jurídico familiar" es Lafaille y lo utiliza incidentalmente cuando había de actos jurídicos constitutivos de estado como el matrimonio y el reconocimiento de hijos. Pero quien desarrolla efectivamente la teoría general es Díaz de Guijarro. Para este autor "son los actos jurídicos voluntarios, lícitos que tienen por fin inmediato el emplazamiento de un estado de familia o la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares". Entiende este autor que los actos jurídicos familiares crean y modifican derechos, pero no lo transfieren ni los aniquilan. Por lo tanto no pueden transferirse pues los derechos de familia son intransferibles ya que se conservan independientemente de la voluntad y tampoco pueden extinguirse por voluntad humana.
Clasificación de los actos jurídicos familiares
a) Actos jurídicos personales y patrimoniales.- Esta clasificación está determinada en virtud del tipo de relación jurídica, es decir si tienen o no contenido patrimonial. Ejemplo de acto jurídico personal: Convenio entre padres, cuando estuviesen separados, sobre la guarda de los hijos. Ejemplo de acto jurídico patrimonial: Las convenciones prenupciales.
b) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales.- Según que para su realización se requiera la voluntad de una o más Ejemplo de acto jurídico unilateral: Reconocimiento de hijo. Ejemplo de acto jurídico bilateral: Matrimonio
c) Actos solemnes o no solemnes.- Cuando la forma establecida sea condición esencial para la existencia del acto jurídico o solo un requisito de prueba: Ejemplos: Solemne: matrimonio. No solemne: Reconocimiento de hijo.
d) Actos de emplazamiento y desplazamiento del estado de familia.- Los actos de emplazamiento son aquellos que tienen por objeto fundar una familia o establecer la posición de una persona dentro de la familia. Los actos de desplazamiento son aquellos que por el contrario, destruyen la posición de una persona dentro de la familia.
e) Actos constitutivos y declarativos.- Los constitutivos son aquellos que establecen un nuevo estado, producen efectos hacia el futuro. Ejemplo: el matrimonio.
Los declarativos son aquellos que admiten la existencia de un estado anterior, producen efectos retroactivos. Por lo tanto no hacen, sino que declarar un estado de familia anteriormente existente. Ejemplo: reconocimiento del hijo extramatrimonial.

El Consentimiento Matrimonial

CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El consentimiento es un requisito esencial para la existencia del matrimonio. Belluscio sostiene que es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro por la sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Se manifiesta externamente mediante la declaración de uno y otro cónyuge de tomarse respectivamente como marido y mujer.
En el Derecho romano no era suficiente el consentimiento expresado en el momento inicial, debía perdurar para que el matrimonio continuase. Por lo tanto el consentimiento no debía ser solo inicial sino continuo. El consentimiento no era por lo tanto un elemento del matrimonio acto sino del matrimonio estado. Por lo tanto, los elementos del matrimonio en el Derecho romano eran: 1) Material (cohabitación) y 2) Moral (affectio-maritatis).
El Cristianismo: consideraba que el matrimonio resultaba del consentimiento y no solo de la unión sexual. Para la existencia del matrimonio bastaba el consentimiento inicial. A partir de ese momento el consentimiento deja de ser un elemento del matrimonio estado para convertirse en un elemento del matrimonio acto.
El Derecho moderno: el consentimiento en el derecho actual se caracteriza por:
a) Debe ser en principio expresado ante oficial público encargado del Registro civil, y excepcionalmente, ante funcionario judicial.
b) La recepción del consentimiento es un elemento esencial para la existencia del matrimonio.
c) Prohibición de imposición de modalidades.
El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple y no puede estar sujeto a modalidades, lo que implica que esas modalidades no alteren los derechos y deberes emergentes del matrimonio. La mayoría de las legislaciones se muestran partidarios de la prohibición de imposiciones. En caso de imponerse un plazo o condición al matrimonio, las soluciones en el Derecho comparado son las siguientes:
1) Código italiano y portugués: se considera que el plazo o condición no fue puesto.
2) Código Alemán: el plazo es nulo.
En nuestro derecho.- a) Ley de Matrimonio Civil: Art. 44 establecía la prohibición expresa de este tipo de cláusulas, pero como ello no es del todo imposible, será necesario determinar cual será la solución en el caso que se plantee. En nuestro país se han establecido tres posiciones:
1) El matrimonio estaría viciado por nulidad absoluta, esta teoría se basa en el art. 530 del C.C.; "la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes deja sin efecto las obligaciones". Posición adoptada por Borda y LLafaille.
2) Se considera que el acto es válido y solamente es nula la condición o plazo. Esta tesis no admite más nulidades que las establecidas en el Código. Esta posición es sostenida por Spota y Lagomarsino.
3) Mazzinghi, habla de distinguir entre condición suspensiva y resolutoria. En el primer caso provoca la nulidad del matrimonio porque implica la ausencia del consentimiento actual. En el segundo caso provoca la nulidad de la condición, más no la del matrimonio, pues sería incorrecto disolver el matrimonio por un hecho incierto.
Belluscio se muestra partidario de la teoría de la especialidad, por lo tanto no admite la nulidad del matrimonio, y el plazo y la condición se consideran como no escritas.
El art. 172 del Código dice que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento, el cual debe ser expresado ante la autoridad competente por el hombre y la mujer. El acto que se careciese de alguno de estos requisitos, no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe, salvo el caso de matrimonio entre ausentes.
Matrimonio a distancia o entre ausentes.- Es posible que se celebre matrimonio entre cónyuges sin que uno o ambos concurran personalmente al acto de celebración. dentro del matrimonio entre ausentes hay distintas especies.
a) Matrimonio por correspondencia, es el caso de que uno de los contrayentes envía su consentimiento por medio de cartas.
b) Matrimonio por poder, cuando el consentimiento de uno o ambos cónyuges es expresado por medio de mandatarios. Este tipo de matrimonio es aceptado en el Derecho canónico y debe ser otorgado por escrito ante sacerdote y dos testigos. En cambio no lo admite el Derecho alemán ni el suizo y, excepcionalmente lo acepta el Derecho italiano para militares en tiempo de guerra y cuando uno de los contrayentes reside fuera de país y mediasen graves motivos. Francia lo admite para el caso de marinos y militares bajo bandera.
c) Matrimonio a distancia. Tiene lugar cuando uno de los cónyuges no se encuentra en el lugar de residencia habitual y expresa su consentimiento ante una autoridad competente.
Régimen nacional
Ley de Matrimonio Civil: Esta ley, siguiendo la tradición del Derecho canónico admitió el matrimonio por poder, siempre y cuando el poder fuera especial, y se designara a la persona con la cual habrá de contraerse matrimonio.
Ley 18.444.- Esta ley aprueba la adhesión de nuestro país a la Convención de Nueva York de 1962. Esta presenta los siguientes lineamientos o características.
1) El consentimiento debe ser otorgado por los contrayentes "en persona" y ante autoridad competente ordinaria.
2) No acepta el matrimonio por poder.
3) Admite el matrimonio a distancia o sin comparecencia personal.
Ley 23.515: Regula el matrimonio a distancia en los arts. 173 y 174 del Código Civil:
Artículo 173: Dispone que se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar donde se encuentre. La autorización tiene validez hasta los 90 días de la fecha de otorgamiento.
Artículo 174: Establece que el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento, que perfecciona el acto.
La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no estén afectados por impedimentos, además, juzgará las causas que justifiquen la ausencia.
En caso de negarse el oficial público a celebrar el acto, quien pretende contraer matrimonio puede recurrir ante el juez competente a fin de que resuelva si el matrimonio debe no celebrarse.

Adopción y Adopción internacional

Adopción
El Estado esta obligado, por la Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional), a poner en practica políticas publicas que aseguren a los niños en guarda con fines de adopción en cumplimiento de las normas de jerarquía constitucional, el juez tiene el deber de procurar la permanencia del niño junto a su familia de origen. A tal fin, con el apoyo de un equipo interdisciplinario especializado, deberá determinar si existen otras alternativas en el caso concreto que asegura la crianza del niño y no implique su separación definitiva del grupo familiar (arts. 7,8 y 9 Convención sobre derechos del niño). De acuerdo con la solución que se proyecte el juez podrá ordenar la inclusión de la madre o el padre en programas de asistencia o cuidado del niño en razón de la responsabilidad que cabe al Estado por el compromiso internacional contraído. (art. 18 punto 2 de la Convención mencionada)La ley debe establecer en forma expresa que la falta de recursos económicos no es causal suficiente para apartar al niño de su familia de origen. El consentimiento a que alude el art. 317 del C. C. debe ser un consentimiento informado y la citación prevista en ese articulo debe hacerse después del periodo de puerperio que será fijado entre 45 y 60 idas.Es necesario el consentimiento de los menores adultos para la entrega de sus hijos en guarda con fines de adopción sin perjuicio de la asistencia de sus representantes.Los artes. 317 y 321 del C.C. son inconstitucionales por violar el art.12 de la Convención de los Derechos del niño.El niño debe ser oído teniendo derecho a expresar su opinión en el proceso de guarda y en el de adopción. Debe requerirse el consentimiento del menor de edad púber para otorgar su adopción.El art.649 del proyecto prevé para estos supuestos solo la facultad del juez para tomar conocimiento de la familia biologicay en concordancia con el art. 317 establece que el juez debe tomar conocimiento personal del adoptando.El derecho a ser oído resultante del art. 653 del proyecto esta referido exclusivamente al proceso de adopción y no al de guarda.El juez, a los fines de la adopción, podrá convalidar toda guarda de hecho, merituando la relación ya establecida entre los futuros adoptantes y el adoptando, aun cuando los primeros no se encuentren inscriptos en los registros respectivos, teniendo en cuanta el interés especialmente los contenidos en ficheros informáticos y también integra el derecho a la autodeterminación informativa del menor. Se destaca que el art. 648 segundo párrafo del proyecto prevé similar criterio.Se debe regular específicamente la adopción de integración y a tal fin se recomienda flexibilizar el requisito de la diferenciade edad entre adoptante y adoptado en circunstancias excepcionales y fundado en el interés superior del niño.Con el mismo fundamento se considera conveniente en principio lo consagrado por el proyecto en cuanto al otorgamiento de la adopción plena al hijo del otro cónyuge (arts. 646 y 658) pero deberá preservarse la subsistencia de vínculos biológicos y del derecho con la familia del otro progenitor.Adopción InternacionalDe lege lata:Que el articulo 315 del Código Civil no debe ser aplicado a futuros adoptantes de nacionalidad argentina que por haberse ausentado del país no cumplen con el requisito de cinco (5) años de residencia exigido por la mencionada norma.Debe entenderse que la llamada adopción internacional no esta permitida en nuestro país hasta tanto se deje sin efecto la reserva al art. 21 inc. b; c y d de la Convención Internacional sobre los derechos del niño por los medios que prevé la Constitución Nacional.De lege ferenda:Para el supuesto que se deje sin efecto la reserva citada y se decidiere autorizar la adopción internacional se deberán respetar los siguientes principios:- La adopción Internacional debe considerarse como último recurso estableciéndose limites tales como edad, condiciones de salud e institucionales, etc.- En todos los procesos de guarda y adopción la jurisdicción y competencia debe ser del país de origen del menor, el de residencia habitual debiendo reconocerse el vinculo en el país receptor.- No se aceptarán la intermediación de agencias o cualquier forma de organismos privados en el proceso adoptivo como así tampoco la actuación por procuración.- Sostener el derecho del menor al conocimiento de su origen y la posibilidad de reconstruir su historia; es decir, el derecho a la identidad en sus dos aspectos: estático y dinámico.- Controlar el proceso pre y pos adopción y demás tramites mediante la cooperación judicial internacional.- Nulidad absoluta para cualquier adopción que tenga como presupuesto necesario la comisión de ilícito, haya sido víctima del mismo el menor y/o sus progenitores.-Solamente se aceptara la adopción internacional con residentes de los piases con los cuales se haya celebrado tratados bilaterales al efecto.- Las condicionesde la adopción serán reguladas por las leyes del domicilio del adoptante y de la residencia habitual del adoptado, respectivamente. En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante sean manifestaciones menos estrictos que los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá esta última.El proyecto resuelve sintéticamente este tema estableciendo que: "la adopción solo puede ser concedida a extranjeros que no tenga residencia estable en el país si el tribunal esta convencido de que ella no encubre el tráfico o la venta del menor, y de que responda a su interés superior (art. 646 segundo párrafo)Como conclusión general se recomienda reformular la institución de la adopción consagrada en el titulo IX del libro III incorporando las modificaciones y recomendaciones aprobadas.

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