La Sociedad Anónima Constituida en el Extranjero
La Ley de Sociedades Comerciales (LSC) en el Capitulo 1º sección XV, según manifiesta la expresión de motivos, contempla estas sociedades buscando un equilibrio entre estas y las constituidas en el país; “La comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley”.
El Artículo 118 LSC, pone claridad echando luz a la interpretación de los artículos 285 y 287 del Código de Comercio. Así, entiende que constituir una sociedad en la República Argentina no es un acto aislado. A la luz del artículo 8º del Código de Comercio se lo podría tipificar así, es contrario a la realidad, ya que los regímenes de responsabilidad del socio, capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas para las sociedades vinculadas o controladas y las de control estatal, se tornarían prácticamente imposibles de no exigirse la inscripción y el sometimiento a las leyes nacionales para participar en otra sociedad. Además sería una forma fácil de ejercer habitualmente el comercio eludiendo la normativa legal vigente.
Esta es la razón por la que se establecen las distinciones del artículo 118 y 123 LSC: a- ejercicio de actos aislados; b- Constitución de sociedad en la República y c- Ejercicio habitual, estableciendo una sucursal u otra representación permanente.
El artículo 119 LSC prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndole esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.
El artículo 118 LSC determina los recaudos para instalar una sucursal, y se complemente con el artículo 120, en el sentido de imponerle llevar una contabilidad separada de la del país de origen y someterse al control que corresponda según su tipo a las autoridades argentinas que según el caso corresponda.
Los artículos 121 y 122 detallan la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, que se imponen según las exigencias de la práctica, la defensa de intereses locales y las enseñanzas doctrinales. El en artículo 122, se establece que emplazar la sociedad constituida en el extranjero se puede cumplir por el representante general o por el apoderado que intervenga en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, (La Habana 1948) El artículo 124 no necesita explicaciones que la justifique.
Esta sección XV que comprende los artículos 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno. A esto deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario comercial, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo 1979.
Ley Aplicable
La sociedad anónima constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, las del país en la que cumplió con las formalidades para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el artículo 118 LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.
Para la actuación en el país de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, nuestra LSC aplica la regla locus regit actum en lo atinente a su existencia y su forma de constitución. A partir de ahí, se instituyen los recaudos para su control y fiscalización, según el modo en el que pretendan desarrollar su actividad.
Con esto, la ley argentina confiere a las sociedades anónimas extranjeras la facultad de actuar dentro del territorio nacional, con sujeción a varios recaudos según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que pretenda hacerlos. Así se la habilita 1) solamente para realizar actos aislados y estar en juicio o 2) para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento de sucursal, asiento o representación permanente, para lo cual se le requiere cumplir los recaudos registrales del párrafo 3º artículo 118 LSC. Los requisitos serán más gravosos aún si la sociedad anónima extranjera pretende constituir sociedad en la República Argentina (Artículo 123). Esta regla general tiene su excepción en el artículo 124 que asimila como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento a toda sociedad extranjera que tenga su sede en el país o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la Republica Argentina.
La habilitación brindada por el artículo 118 LSC a la sociedad anónima constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la norma. La doctrina y jurisprudencia entienden que el concepto referido de “acto aislado” excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
Jurisprudencia; Sociedades constituidas en el extranjero Eficacia del acto aislado: “…Al tiempo de la firma del instrumento que constituya el titulo en el que se basa el tramite de este proceso; el recurrente aceptó –sin objetarla- la afirmación del representante de la actora en el sentido que esta afectaba un acto aislado de acuerdo a lo establecido en el art. 118 de la ley 19.550. Tal circunstancia, jurídicamente relevante y eficaz, no puede hoy –aún cuando puede aplicarse el concepto de “acto aislado” un criterio interpretativo restrictivo…” (CNacA.Civ., Sala F. 4/898, Severy S.A. c/ Zaed, José Osvaldo s/ ejecución hipotecaria.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el artículo 118 LSC, para el “ejercicio habitual” de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra forma de representación permanente, deberá:
a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país.
b) Fijar un domicilio en la República Argentina, cumpliendo con la publicación e inscripción exigido por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República.
c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se trata de una sucursal, determinar el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
En caso de violación de los requisitos anteriormente apuntados provocará la falta de legitimación de la sociedad anónima extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La Jurisprudencia ha dicho (CNCom, Sala C, 21/3/78, “A. G. Mc Kee Argentina S.A.”, LL, 1978-B-343.) que “la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones.
La creciente intervención y, en muchos casos solo utilización, de sociedades constituidas en el extranjero, especialmente en rubros especulativos y financieros, incrementó considerablemente el fraude al mecanismo legal antedicho, con repercusiones de importancia en el ámbito del control judicial y administrativo.
Por un lado, se discutió sobre los efectos de la actuación de la sociedad extranjera sin cumplir, cuando corresponde, con los recaudos debidos de inscripción. Así, frente a la tradicional tesis que afirma la irregularidad como sanción, un fallo se hizo eco de la posición que afirma la llana inoponibilidad de la existencia de esa sociedad en nuestro país y por esto, su falta de legitimación para hacer valer derechos y obligaciones relativos a los actos celebrados (CNCiv, Sala F, 5/6/2003, LL, 2003-D-533; conforme Nissen Ley de sociedades comerciales, t 2, página 323). Para esta postura, las previsiones del artículo 118 no son un mero recaudo formal sino “el límite local del orden público al principio de la extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de policía del Estado” (Halperin, Isaac – Butty, Enrique M., Curso de derecho Comercial, Bs. As., Desalma, volumen 1, página 369). Por otro lado, las circunstancias antes citadas dejaron al descubierto un déficit de implementación y control registral que la Inspección General de Justicia (IGJ) complementó por vía reglamentaria:
Resolución General IGJ 8/03 instituye el Registro de actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero, limitando en principio a las inscripciones relativas a la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales el representante de la sociedad extranjera manifieste que la operación constituye un acto aislado. Si la información recabada o que resultara de otras investigaciones, determina que la acción excede, en el caso concreto, lo dicho para constituirse en ejercicio habitual o cumplimiento en el país del objeto principal de la sociedad, la IGJ intimará a cumplir con la inscripción y adecuación que corresponda según el 3º párrafo del artículo 118 LSC o el artículo 124 LSC, bajo apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de sus operaciones o la disolución.
La misma resolución indica que su formativa podrá extenderse en el futuro a otro tipo de operaciones y bienes además de coordinar la actividad con otros registros nacionales o locales.
Resolución General IGJ 7/03 Acentúa los recaudos de inscripción y control, a raíz de la proliferación de sociedades constituidas en el extranjero que, inscriptas como tales a los fines del párrafo 3º del artículo 118 LSC (ejercicio habitual) o el 123 LSC (constitución de la sociedad), en los hechos tienen su sede real o desarrollan su principal objeto, o simplemente es su única actividad, en la República Argentina, actuando así en fraude a la ley según lo dispuesto en el artículo 124 LSC. Esta reglamentación intenta que las sociedades inscriptas a los fines antes comentados acrediten indubitablemente que la principal actividad se desarrolla en el exterior. El cumplimiento de estos requisitos condiciona la nueva inscripción y la supervivencia de la ya inscripta. Detectado puede requerírsele la adecuación y, ante el incumplimiento, solicitar judicialmente la cancelación de la inscripción y la liquidación, llegado el caso.
Resolución General IGJ 12/03 Instituye el trámite de adecuación a nuestro derecho bajo el modo de una particular regularización que implica la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley 19.550.
Resolución General IGJ 22/04 Atempera la situación de las denominadas “Sociedades Vehículo” y acentúa el rigor respecto de las sociedades constituidas en jurisdicciones offshore y de baja o nula tributación (Resolución General IGJ 2/05).
Tipo Desconocido
La Sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes Argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del artículo 118 LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (artículo 119 LSC).
El artículo 119 se refiere a los supuestos en que el tipo societario sea válido en el extranjero pero no tenga su similar en el país. El máximo rigor legal está dispuesto en nuestro derecho para las sociedades anónimas. La sociedad de Tipo desconocido, al solicitar su inscripción, deberá acreditar que se ha constituido en el extranjero de conformidad con las leyes del país de su constitución, es decir que a ella incumbe la prueba del derecho extranjero que le es aplicable (artículo 13 Código Civil).
Contabilidad
De acuerdo a lo previsto en el artículo120 LSC es obligatorio para la sociedad anónima constituida en el extranjero (artículo 118 in 3º LSC) llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo.
La contabilidad por separado y el contralor administrativo, no es exigible a la sociedad anónima constituida en el extranjero cuando solo se realizan actos aislados (118 párrafo 2º LSC) ya que para hacerlos la sociedad anónima extranjera solo destaca a un apoderado o representante.
Representante:
Afirma el artículo 121 LSC que “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de los tipos no reglamentados, la de los directores de las sociedades anónimas”.
Es improcedente sostener, afirman Richard y Muiño (Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 850), que “la designación del representante de la sociedad extranjera a la que alude el artículo 118 inciso 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una Sociedad Anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el artículo 124 de la LSC”.
Para otras posturas (Zunino, Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19550, Editorial Astrea, 21 edición actualizada y ampliada página 164) la ley, debió de alguna forma, encuadrar a los responsables de sociedades constituidas en el extranjero, “empleando aquí el criterio del máximo rigor”.
La IGJ legitima a los representantes de sociedades inscriptas a los fines del artículo 118 párrafo 3, para solicitar y obtener la inscripción de su renuncia, pero considerando el rol fundamental que cumple el representante en esa modalidad de actuación de la sociedad extranjera, prevé que la autoridad de contralor pida judicialmente la liquidación de la agencia, sucursal o representación, si el ente no solicita la inscripción del reemplazante en el plazo que ella misma fija en su procedimiento. Incluso, puede prescindir de la vía judicial y cancelar directamente la inscripción, si del balance espécialos licitado como recaudo de la renuncia, surgiera la inexistencia de activos y pasivos (Resolución General IGJ 11/03)
Es de tomarse en cuenta que desde la firma por parte de la República Argentina del Tratado de Asunción que creo el Mercado Común de Sur (MERCOSUR) se ha afirmado de lege ferenda que debe modificarse la redacción del artículo 121 de la LSC y el artículo 194 de la Ley uruguaya 16.060 indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también las mismas atribuciones. (Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y la representación societaria en el MERCOSUR, ponencia presentada al I encuentro Argentino-Uruguayo de institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las comisiones técnicas del MERCOSUR Mayo 1996).
Además las limitaciones o restricciones que se impongan al ejercicio de las actuaciones de representantes para realizar de determinados actos en concreto, son en la legislación argentina inoponibles a terceros contratantes, sin perjuicio de la validez interna y de su responsabilidad por la infracción (artículo 58 LSC) aunque el tercero conozca su existencia. En la legislación societaria de Brasil, Paraguay y Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariamente a la tendencia actual en esta materia y perjudicando la contratación en zonas de integración. Por esto es conveniente se armonicen las legislaciones de los países integrantes del MERCOSUR. Por todo esto es aconsejable la armonización de las legislaciones en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto y la inoponibilidad de las restricciones a la representación, sin perjuicio de su validez interna. (Richard y Muiño Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 851).
Emplazamiento en Juicio
El emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la republica argentina cuando: a- Originada en acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, motiva el litigio y b- Si existe sucursal, asiento o cualquier otra representación, en la persona del representante (artículo 122 LSC).
De esta forma se soluciona el problema de tener que tramitar el costoso traslado de la demanda que supone notificar a la sociedad anónima extranjera en su domicilio en el extranjero. La IGJ en su reglamento instituye, por interpretación, el efecto vinculante de toda notificación o emplazamiento que realice dicho organismo en la sede social inscripta.
Jurisprudencia: Comparecencia a juicio. Trámite de emplazamiento de una sociedad extranjera: “…La previsión de la ley 19.550: 118… …no es aplicable al caso sub examine; esa norma establece que la sociedad extranjera se halla habilitada para estar en juicio, pero no regula el trámite de su emplazamiento para su comparecencia a juicio –cuestión esta atendida por el art. 122 de ese cuerpo legal.
Es claro que el inc. a) de dicho art. 122, establece que el emplazamiento puede cumplirse en la persona del representante, si existe sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación.
En esa locución subrayada funda el actor su derecho a comunicar el traslado de la demanda al representante actual de la demandada en este país.
En un precedente (B.10.93, “Rivero, José c. Idro Mecánica, S.P.A.”) esta sala expresó:
Planteada la controversia en la interpretación de la LS. 122: b, cabe recordar que cierta doctrina ha sostenido que esa norma presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o representación en cuestión. De lo contrario, podría verse lesionado el principio de defensa en juicio, pues el representante, constituido a otros fines que la litis a la cual fuera llamado, sería llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no dominaría” (CNCom., Sala A, 5/6/83).
La doctrina del precedente conduce a la desestimación del segundo argumento expuesto por el actor apelante, dado ser claro en contrato por cuyo incumplimiento demanda al accionante no fue celebrado por medio del actual representante de la demanda.
En otro precedente (7/2/90 Contacia S.A. c/ Club Sol del Este S.A.) La sala expuso que “…La presentación de la sociedad extranjera mediante apoderado instituido para este pleito, importo para ese ente el anoticiamiento del contenido de la demanda. De ello se sigue que el plazo ordinario para contestar el traslado del libelo inicial comenzará para ella a partir de la notificación de esta resolución confirmatoria; (confirmatoria de la nulidad decretada en primera instancia, se entiende en el contexto) cumplida personalmente o por cédula cursada a domicilio procesal constituido…” (CNAc.A.Com., Sala D. 19/2/98, Gutierrez Segú, Héctor Valentín c/ Transformados Metálicos Prado S.A. s/ ordinario).
Jurisprudencia: Representante legal de sociedad extranjera. Designación. Constitución de Domicilio especial: “…que conforme al art. 119 inc. 3º de la ley 19.550, las sociedades extranjeras que desean instalar sucursal en la República Argentina deban, entre otras obligaciones, designar la persona a cuyo cargo estará la representación. Los representantes legales que hayan sido asi designados, deben además denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los efectos que pudiera corresponder conforme lo dispone el art. 25 del decreto 1493/82…” (IGJ. Nº 001060, 26-09-00, Voermol Feeds PTY Lld).
Constitución de la Sociedad
Esta regulado por el artículo 123 LSC quien establece que cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República Argentina, debe acreditar previamente, ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Se exige, la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en este caso, para la sociedad anónima constituida en el extranjero, además en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Los mismos requisitos se establecen en caso de reforma del estatuto y se impone el registro de toda documentación que la habilite para actuar en la República. El alcance de constituir sociedad se lo ha intentado extender a la participación en sociedad; en el sentido de si debe cumplir con este registro impuesto por el 123 LSC, aquella sociedad extranjera que sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia.
La expresión de motivos de la LSC (capítulo 1º, sección XV apartado 2) señala que no es acto aislado participar en sociedades, por eso hace las distinciones del artículo 118 entre ejercicio habitual (establecer sucursal, u otra representación permanente), acto aislado y asociarse y participar en sociedades en la Argentina. El artículo 118 recibe el principio de que las sociedades anónimas constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución, salvo los supuestos del 124 LSC, y que para el ejercicio habitual de los actos que hagan a su objeto social deberán cumplir aquellos recaudos establecidos en los artículos 118 y 120 LSC.
Aunque es advertida una notoria diferencia en relación a la asociación y participación de sociedades extranjeras en una sociedad nacional, ya que el párrafo 3º del 118 del anteproyecto de 1967, aparece suprimido del 118 de la LSC y, con modificaciones, legislado en el 123 LSC. Es decir; se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto. Además al modificar la ubicación de la norma ubicándola en el artículo 120 como se dijo, la sociedad constituida en el extranjero en situación prevista en el 123 LSC no se ve comprendida entre las que deben cumplir con la obligación de llevar contabilidad separada. La jurisprudencia dio respuestas varadas en relación al alcance del 123 LSC. Para una corriente, la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos los casos (CNCom, Sala D, 20/7/78, Saab Scania Argentina S.A.”, ED. 79-387, con la discrepancia del Juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacional.). Para otra corriente, el registro de la sociedad extranjera no es requerido si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia (CNCom, Sala B, 2/6/77, “Parker Hannifin S.A.”, LL 1978-B-343). Y, para una tercera, no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta ha efectuado “adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros”. La doctrina coincide en que la expresión constituir del 123 LSC comprende a toda participación societaria ya que el carácter de socio se adquiere en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la exposición de motivos: “Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado”. En este sentido, y si bien a la luz del artículo 8 del Código de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad ya que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en relación a las sociedades vinculadas o controladas e incluso del control oficial se harían casi imposibles de no exigirse el requisito de inscripción y el ser sometidas a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se dice que mediante la participación societaria posterior a la constitución se burla fácilmente la disposición de aquel artículo.
Admitido como principio general que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discutido y discrepado sobre los alcances del incumplimiento.
Están quienes sostienen la aplicación del artículo 16 LSC con el beneficio apuntado en el artículo 17 in fine (Rovira, Sociedades Extranjeras página 78) que sostienen la aplicación de las mismas sanciones para las sociedades no regularmente constituidas (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, página 505). Para quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos limitando los efectos de la responsabilidad de representantes y eventualmente de los socios y controlantes que obraron con dolo o culpa (Barran, Situación Jurídica de las Sociedades Constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, “Doctrina Societaria y Concursal” Errepar, 1994 página 965). Para otro sector de la doctrina, se divide en varios planos 1- En cuanto a la sociedad extranjera en si; se aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; 2- En cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del artículo 16, con el beneficio del 17, parte 2ª; 3- En cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se deberá considerar inválida su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y 4- En cuanto a la sociedad participada en si, sin perjuicio de lo dicho en el punto 2, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional (Favier Dubois (h), Derecho Societario registral, página 209), finalmente los que entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas la lógica consecuencia que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el Registro Público de Comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran especificadas en la normativa para las sociedades no constituidas regularmente según lo expresado en los artículos 21 a 26 de la LSC.
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o como sociedad de hecho, pues, pues toda asimilación resulta inadmisible (Richard y Muiño obra citada) ya que la sociedad extranjera se rige en cuanto a existencia y forma por la ley del lugar de constitución (118 párrafo 1º LSC). Tampoco de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que; en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el artículo 123 LSC.
El tema se vincula a la restricción del artículo 30 LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Desde el caso Inval Srl (CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498). Participación que el socio de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el Juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción y el fiscal de Cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La Cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la SRL se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el artículo 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por dicho artículo 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en artículo 120 LSC.
Si este caso se hubiese resuelto teniendo en cuenta la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría haber sido en contrario sensu ya que su artículo 3º dispone que “en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que otorga a las sociedades locales”
Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio interpretativo amplio según el cual, mas allá de lo que sugiere su significado literal, la previsión del artículo 123 LSC se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como a la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no en mero acto aislado.
La IGJ agregó recaudos destinados a acreditar que, efectivamente, la principal actividad de la sociedad extranjera se desarrolla en el exterior, como condición de registro de las nuevas solicitudes y supervivencia de las registradas.
Aplicando el criterio de inoponibilidad, la reglamentación de la IGJ niega la inscripción de los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren ejercido el derecho de voto sociedades extranjeras no inscriptas a los fines de este artículo, “siempre que los votos emitidos, por si o en consecuencia con los otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social” (IGJ normas 223 y 224).
Cuando la participación de la sociedad extranjera no inscripta lo sea en asamblea de sociedades por acciones sujetas a fiscalización de la IGJ, los directores se hacen pasibles de las sanciones previstas por el artículo 302.
Sociedad con domicilio o Principal actividad en la República
Como hemos visto, el artículo 118 párrafo 1º de la LSC establece que una sociedad anónima constituida en el extranjero se rija, en cuanto a su forma y existencia, por el lugar de constitución. El artículo 124 reconoce una excepción a este principio: “La sociedad constituida en el extranjero, -reza el artículo 124,- que tenga su cede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimientote las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Esta norma, funciona como excepción a la regla locus regis actum en el contexto regulatorio de las sociedades constituidas en el extranjero, sometiéndolas a la legislación argentina en relación a las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento, cuando desarrollen su actividad principal en Argentina, verificando ello dos circunstancias que requieren alguna especificación.
En otras palabras la Sociedad anónima constituida en el extranjero, será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en Argentina o su principal objeto se cumpla, este llamado a conseguirse, en el país
La alusión a una “sede” se refiere tradicionalmente al lugar donde funciona la administración y gobierno de la sociedad que, independientemente del domicilio (jurisdicción territorial donde se constituyó la sociedad), atraviesa, va más allá, de la idea del lugar donde la empresa tiene su centro de actuación en condiciones de estabilidad y permanencia.
La mención a que “su principal objeto esté destinado a cumplirse” en la República Argentina, tal como sugería el derogado artículo 286 del Código de Comercio cuando aludía a “ejercer su comercio principal en la República”. Sobre estos criterios gira el criterio de aplicación de la autoridad de contralor.
Lo que se busca es evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso en que una sociedad anónima extranjera se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considerará local para los tres supuestos: Constitución; Reforma y Control de funcionamiento.
Esta normativa, es de Policía (120 parte 2ª; 121 y 124 LSC) en cambio la del 118 1ª parte LSC es de conflicto. Y el artículo 118 los párrafos 2º y 3º; 119; 120 y 123 LSC son todas normas materiales (Richard y Muiño obra citada y nota 15 en página 856).
La jurisprudencia se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar su registro nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa de que un súbdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declare la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matrícula que le impedirá el real cumplimiento de su objeto social. La CNCom, Sala D 19/5/87, en el caso Dauphine Corporation c/ Inspección General de Justicia”, resolvió por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que “la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte actora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual declaración de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula”. Bien es cierto que aún hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuese eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría, en justicia y derecho, reprimir de esta forma el proceder de los sujetos colectivos de derecho?
El artículo 30 de la LSC ya que no es aplicable a las sociedades anónimas extranjeras, razón por la cual estas se favorecieron en relación a las nacionales pudiendo celebrar toda clase de contratos y constituir todo tipo de sociedad; esto llevó, en el caso de hidrocarburos por ejemplo, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado el artículo 30 LSC no es de aplicación.
Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de estas con relación a las otras sociedades.
La Ley de Sociedades Comerciales (LSC) en el Capitulo 1º sección XV, según manifiesta la expresión de motivos, contempla estas sociedades buscando un equilibrio entre estas y las constituidas en el país; “La comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley”.
El Artículo 118 LSC, pone claridad echando luz a la interpretación de los artículos 285 y 287 del Código de Comercio. Así, entiende que constituir una sociedad en la República Argentina no es un acto aislado. A la luz del artículo 8º del Código de Comercio se lo podría tipificar así, es contrario a la realidad, ya que los regímenes de responsabilidad del socio, capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas para las sociedades vinculadas o controladas y las de control estatal, se tornarían prácticamente imposibles de no exigirse la inscripción y el sometimiento a las leyes nacionales para participar en otra sociedad. Además sería una forma fácil de ejercer habitualmente el comercio eludiendo la normativa legal vigente.
Esta es la razón por la que se establecen las distinciones del artículo 118 y 123 LSC: a- ejercicio de actos aislados; b- Constitución de sociedad en la República y c- Ejercicio habitual, estableciendo una sucursal u otra representación permanente.
El artículo 119 LSC prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndole esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.
El artículo 118 LSC determina los recaudos para instalar una sucursal, y se complemente con el artículo 120, en el sentido de imponerle llevar una contabilidad separada de la del país de origen y someterse al control que corresponda según su tipo a las autoridades argentinas que según el caso corresponda.
Los artículos 121 y 122 detallan la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, que se imponen según las exigencias de la práctica, la defensa de intereses locales y las enseñanzas doctrinales. El en artículo 122, se establece que emplazar la sociedad constituida en el extranjero se puede cumplir por el representante general o por el apoderado que intervenga en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, (La Habana 1948) El artículo 124 no necesita explicaciones que la justifique.
Esta sección XV que comprende los artículos 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno. A esto deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario comercial, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo 1979.
Ley Aplicable
La sociedad anónima constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, las del país en la que cumplió con las formalidades para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el artículo 118 LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.
Para la actuación en el país de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero, nuestra LSC aplica la regla locus regit actum en lo atinente a su existencia y su forma de constitución. A partir de ahí, se instituyen los recaudos para su control y fiscalización, según el modo en el que pretendan desarrollar su actividad.
Con esto, la ley argentina confiere a las sociedades anónimas extranjeras la facultad de actuar dentro del territorio nacional, con sujeción a varios recaudos según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que pretenda hacerlos. Así se la habilita 1) solamente para realizar actos aislados y estar en juicio o 2) para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento de sucursal, asiento o representación permanente, para lo cual se le requiere cumplir los recaudos registrales del párrafo 3º artículo 118 LSC. Los requisitos serán más gravosos aún si la sociedad anónima extranjera pretende constituir sociedad en la República Argentina (Artículo 123). Esta regla general tiene su excepción en el artículo 124 que asimila como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento a toda sociedad extranjera que tenga su sede en el país o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la Republica Argentina.
La habilitación brindada por el artículo 118 LSC a la sociedad anónima constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la norma. La doctrina y jurisprudencia entienden que el concepto referido de “acto aislado” excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
Jurisprudencia; Sociedades constituidas en el extranjero Eficacia del acto aislado: “…Al tiempo de la firma del instrumento que constituya el titulo en el que se basa el tramite de este proceso; el recurrente aceptó –sin objetarla- la afirmación del representante de la actora en el sentido que esta afectaba un acto aislado de acuerdo a lo establecido en el art. 118 de la ley 19.550. Tal circunstancia, jurídicamente relevante y eficaz, no puede hoy –aún cuando puede aplicarse el concepto de “acto aislado” un criterio interpretativo restrictivo…” (CNacA.Civ., Sala F. 4/898, Severy S.A. c/ Zaed, José Osvaldo s/ ejecución hipotecaria.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el artículo 118 LSC, para el “ejercicio habitual” de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra forma de representación permanente, deberá:
a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país.
b) Fijar un domicilio en la República Argentina, cumpliendo con la publicación e inscripción exigido por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República.
c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se trata de una sucursal, determinar el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
En caso de violación de los requisitos anteriormente apuntados provocará la falta de legitimación de la sociedad anónima extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La Jurisprudencia ha dicho (CNCom, Sala C, 21/3/78, “A. G. Mc Kee Argentina S.A.”, LL, 1978-B-343.) que “la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones.
La creciente intervención y, en muchos casos solo utilización, de sociedades constituidas en el extranjero, especialmente en rubros especulativos y financieros, incrementó considerablemente el fraude al mecanismo legal antedicho, con repercusiones de importancia en el ámbito del control judicial y administrativo.
Por un lado, se discutió sobre los efectos de la actuación de la sociedad extranjera sin cumplir, cuando corresponde, con los recaudos debidos de inscripción. Así, frente a la tradicional tesis que afirma la irregularidad como sanción, un fallo se hizo eco de la posición que afirma la llana inoponibilidad de la existencia de esa sociedad en nuestro país y por esto, su falta de legitimación para hacer valer derechos y obligaciones relativos a los actos celebrados (CNCiv, Sala F, 5/6/2003, LL, 2003-D-533; conforme Nissen Ley de sociedades comerciales, t 2, página 323). Para esta postura, las previsiones del artículo 118 no son un mero recaudo formal sino “el límite local del orden público al principio de la extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de policía del Estado” (Halperin, Isaac – Butty, Enrique M., Curso de derecho Comercial, Bs. As., Desalma, volumen 1, página 369). Por otro lado, las circunstancias antes citadas dejaron al descubierto un déficit de implementación y control registral que la Inspección General de Justicia (IGJ) complementó por vía reglamentaria:
Resolución General IGJ 8/03 instituye el Registro de actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero, limitando en principio a las inscripciones relativas a la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales el representante de la sociedad extranjera manifieste que la operación constituye un acto aislado. Si la información recabada o que resultara de otras investigaciones, determina que la acción excede, en el caso concreto, lo dicho para constituirse en ejercicio habitual o cumplimiento en el país del objeto principal de la sociedad, la IGJ intimará a cumplir con la inscripción y adecuación que corresponda según el 3º párrafo del artículo 118 LSC o el artículo 124 LSC, bajo apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de sus operaciones o la disolución.
La misma resolución indica que su formativa podrá extenderse en el futuro a otro tipo de operaciones y bienes además de coordinar la actividad con otros registros nacionales o locales.
Resolución General IGJ 7/03 Acentúa los recaudos de inscripción y control, a raíz de la proliferación de sociedades constituidas en el extranjero que, inscriptas como tales a los fines del párrafo 3º del artículo 118 LSC (ejercicio habitual) o el 123 LSC (constitución de la sociedad), en los hechos tienen su sede real o desarrollan su principal objeto, o simplemente es su única actividad, en la República Argentina, actuando así en fraude a la ley según lo dispuesto en el artículo 124 LSC. Esta reglamentación intenta que las sociedades inscriptas a los fines antes comentados acrediten indubitablemente que la principal actividad se desarrolla en el exterior. El cumplimiento de estos requisitos condiciona la nueva inscripción y la supervivencia de la ya inscripta. Detectado puede requerírsele la adecuación y, ante el incumplimiento, solicitar judicialmente la cancelación de la inscripción y la liquidación, llegado el caso.
Resolución General IGJ 12/03 Instituye el trámite de adecuación a nuestro derecho bajo el modo de una particular regularización que implica la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley 19.550.
Resolución General IGJ 22/04 Atempera la situación de las denominadas “Sociedades Vehículo” y acentúa el rigor respecto de las sociedades constituidas en jurisdicciones offshore y de baja o nula tributación (Resolución General IGJ 2/05).
Tipo Desconocido
La Sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes Argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del artículo 118 LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (artículo 119 LSC).
El artículo 119 se refiere a los supuestos en que el tipo societario sea válido en el extranjero pero no tenga su similar en el país. El máximo rigor legal está dispuesto en nuestro derecho para las sociedades anónimas. La sociedad de Tipo desconocido, al solicitar su inscripción, deberá acreditar que se ha constituido en el extranjero de conformidad con las leyes del país de su constitución, es decir que a ella incumbe la prueba del derecho extranjero que le es aplicable (artículo 13 Código Civil).
Contabilidad
De acuerdo a lo previsto en el artículo120 LSC es obligatorio para la sociedad anónima constituida en el extranjero (artículo 118 in 3º LSC) llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo.
La contabilidad por separado y el contralor administrativo, no es exigible a la sociedad anónima constituida en el extranjero cuando solo se realizan actos aislados (118 párrafo 2º LSC) ya que para hacerlos la sociedad anónima extranjera solo destaca a un apoderado o representante.
Representante:
Afirma el artículo 121 LSC que “El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de los tipos no reglamentados, la de los directores de las sociedades anónimas”.
Es improcedente sostener, afirman Richard y Muiño (Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 850), que “la designación del representante de la sociedad extranjera a la que alude el artículo 118 inciso 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una Sociedad Anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el artículo 124 de la LSC”.
Para otras posturas (Zunino, Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19550, Editorial Astrea, 21 edición actualizada y ampliada página 164) la ley, debió de alguna forma, encuadrar a los responsables de sociedades constituidas en el extranjero, “empleando aquí el criterio del máximo rigor”.
La IGJ legitima a los representantes de sociedades inscriptas a los fines del artículo 118 párrafo 3, para solicitar y obtener la inscripción de su renuncia, pero considerando el rol fundamental que cumple el representante en esa modalidad de actuación de la sociedad extranjera, prevé que la autoridad de contralor pida judicialmente la liquidación de la agencia, sucursal o representación, si el ente no solicita la inscripción del reemplazante en el plazo que ella misma fija en su procedimiento. Incluso, puede prescindir de la vía judicial y cancelar directamente la inscripción, si del balance espécialos licitado como recaudo de la renuncia, surgiera la inexistencia de activos y pasivos (Resolución General IGJ 11/03)
Es de tomarse en cuenta que desde la firma por parte de la República Argentina del Tratado de Asunción que creo el Mercado Común de Sur (MERCOSUR) se ha afirmado de lege ferenda que debe modificarse la redacción del artículo 121 de la LSC y el artículo 194 de la Ley uruguaya 16.060 indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también las mismas atribuciones. (Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y la representación societaria en el MERCOSUR, ponencia presentada al I encuentro Argentino-Uruguayo de institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las comisiones técnicas del MERCOSUR Mayo 1996).
Además las limitaciones o restricciones que se impongan al ejercicio de las actuaciones de representantes para realizar de determinados actos en concreto, son en la legislación argentina inoponibles a terceros contratantes, sin perjuicio de la validez interna y de su responsabilidad por la infracción (artículo 58 LSC) aunque el tercero conozca su existencia. En la legislación societaria de Brasil, Paraguay y Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariamente a la tendencia actual en esta materia y perjudicando la contratación en zonas de integración. Por esto es conveniente se armonicen las legislaciones de los países integrantes del MERCOSUR. Por todo esto es aconsejable la armonización de las legislaciones en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto y la inoponibilidad de las restricciones a la representación, sin perjuicio de su validez interna. (Richard y Muiño Derecho Societario, Editorial Astrea 4ª reimpresión página 851).
Emplazamiento en Juicio
El emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la republica argentina cuando: a- Originada en acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, motiva el litigio y b- Si existe sucursal, asiento o cualquier otra representación, en la persona del representante (artículo 122 LSC).
De esta forma se soluciona el problema de tener que tramitar el costoso traslado de la demanda que supone notificar a la sociedad anónima extranjera en su domicilio en el extranjero. La IGJ en su reglamento instituye, por interpretación, el efecto vinculante de toda notificación o emplazamiento que realice dicho organismo en la sede social inscripta.
Jurisprudencia: Comparecencia a juicio. Trámite de emplazamiento de una sociedad extranjera: “…La previsión de la ley 19.550: 118… …no es aplicable al caso sub examine; esa norma establece que la sociedad extranjera se halla habilitada para estar en juicio, pero no regula el trámite de su emplazamiento para su comparecencia a juicio –cuestión esta atendida por el art. 122 de ese cuerpo legal.
Es claro que el inc. a) de dicho art. 122, establece que el emplazamiento puede cumplirse en la persona del representante, si existe sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación.
En esa locución subrayada funda el actor su derecho a comunicar el traslado de la demanda al representante actual de la demandada en este país.
En un precedente (B.10.93, “Rivero, José c. Idro Mecánica, S.P.A.”) esta sala expresó:
Planteada la controversia en la interpretación de la LS. 122: b, cabe recordar que cierta doctrina ha sostenido que esa norma presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o representación en cuestión. De lo contrario, podría verse lesionado el principio de defensa en juicio, pues el representante, constituido a otros fines que la litis a la cual fuera llamado, sería llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no dominaría” (CNCom., Sala A, 5/6/83).
La doctrina del precedente conduce a la desestimación del segundo argumento expuesto por el actor apelante, dado ser claro en contrato por cuyo incumplimiento demanda al accionante no fue celebrado por medio del actual representante de la demanda.
En otro precedente (7/2/90 Contacia S.A. c/ Club Sol del Este S.A.) La sala expuso que “…La presentación de la sociedad extranjera mediante apoderado instituido para este pleito, importo para ese ente el anoticiamiento del contenido de la demanda. De ello se sigue que el plazo ordinario para contestar el traslado del libelo inicial comenzará para ella a partir de la notificación de esta resolución confirmatoria; (confirmatoria de la nulidad decretada en primera instancia, se entiende en el contexto) cumplida personalmente o por cédula cursada a domicilio procesal constituido…” (CNAc.A.Com., Sala D. 19/2/98, Gutierrez Segú, Héctor Valentín c/ Transformados Metálicos Prado S.A. s/ ordinario).
Jurisprudencia: Representante legal de sociedad extranjera. Designación. Constitución de Domicilio especial: “…que conforme al art. 119 inc. 3º de la ley 19.550, las sociedades extranjeras que desean instalar sucursal en la República Argentina deban, entre otras obligaciones, designar la persona a cuyo cargo estará la representación. Los representantes legales que hayan sido asi designados, deben además denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los efectos que pudiera corresponder conforme lo dispone el art. 25 del decreto 1493/82…” (IGJ. Nº 001060, 26-09-00, Voermol Feeds PTY Lld).
Constitución de la Sociedad
Esta regulado por el artículo 123 LSC quien establece que cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República Argentina, debe acreditar previamente, ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Se exige, la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en este caso, para la sociedad anónima constituida en el extranjero, además en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Los mismos requisitos se establecen en caso de reforma del estatuto y se impone el registro de toda documentación que la habilite para actuar en la República. El alcance de constituir sociedad se lo ha intentado extender a la participación en sociedad; en el sentido de si debe cumplir con este registro impuesto por el 123 LSC, aquella sociedad extranjera que sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia.
La expresión de motivos de la LSC (capítulo 1º, sección XV apartado 2) señala que no es acto aislado participar en sociedades, por eso hace las distinciones del artículo 118 entre ejercicio habitual (establecer sucursal, u otra representación permanente), acto aislado y asociarse y participar en sociedades en la Argentina. El artículo 118 recibe el principio de que las sociedades anónimas constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución, salvo los supuestos del 124 LSC, y que para el ejercicio habitual de los actos que hagan a su objeto social deberán cumplir aquellos recaudos establecidos en los artículos 118 y 120 LSC.
Aunque es advertida una notoria diferencia en relación a la asociación y participación de sociedades extranjeras en una sociedad nacional, ya que el párrafo 3º del 118 del anteproyecto de 1967, aparece suprimido del 118 de la LSC y, con modificaciones, legislado en el 123 LSC. Es decir; se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto. Además al modificar la ubicación de la norma ubicándola en el artículo 120 como se dijo, la sociedad constituida en el extranjero en situación prevista en el 123 LSC no se ve comprendida entre las que deben cumplir con la obligación de llevar contabilidad separada. La jurisprudencia dio respuestas varadas en relación al alcance del 123 LSC. Para una corriente, la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos los casos (CNCom, Sala D, 20/7/78, Saab Scania Argentina S.A.”, ED. 79-387, con la discrepancia del Juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacional.). Para otra corriente, el registro de la sociedad extranjera no es requerido si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia (CNCom, Sala B, 2/6/77, “Parker Hannifin S.A.”, LL 1978-B-343). Y, para una tercera, no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta ha efectuado “adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros”. La doctrina coincide en que la expresión constituir del 123 LSC comprende a toda participación societaria ya que el carácter de socio se adquiere en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la exposición de motivos: “Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado”. En este sentido, y si bien a la luz del artículo 8 del Código de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad ya que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en relación a las sociedades vinculadas o controladas e incluso del control oficial se harían casi imposibles de no exigirse el requisito de inscripción y el ser sometidas a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se dice que mediante la participación societaria posterior a la constitución se burla fácilmente la disposición de aquel artículo.
Admitido como principio general que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discutido y discrepado sobre los alcances del incumplimiento.
Están quienes sostienen la aplicación del artículo 16 LSC con el beneficio apuntado en el artículo 17 in fine (Rovira, Sociedades Extranjeras página 78) que sostienen la aplicación de las mismas sanciones para las sociedades no regularmente constituidas (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, página 505). Para quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos limitando los efectos de la responsabilidad de representantes y eventualmente de los socios y controlantes que obraron con dolo o culpa (Barran, Situación Jurídica de las Sociedades Constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, “Doctrina Societaria y Concursal” Errepar, 1994 página 965). Para otro sector de la doctrina, se divide en varios planos 1- En cuanto a la sociedad extranjera en si; se aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; 2- En cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del artículo 16, con el beneficio del 17, parte 2ª; 3- En cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se deberá considerar inválida su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y 4- En cuanto a la sociedad participada en si, sin perjuicio de lo dicho en el punto 2, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional (Favier Dubois (h), Derecho Societario registral, página 209), finalmente los que entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas la lógica consecuencia que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el Registro Público de Comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran especificadas en la normativa para las sociedades no constituidas regularmente según lo expresado en los artículos 21 a 26 de la LSC.
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o como sociedad de hecho, pues, pues toda asimilación resulta inadmisible (Richard y Muiño obra citada) ya que la sociedad extranjera se rige en cuanto a existencia y forma por la ley del lugar de constitución (118 párrafo 1º LSC). Tampoco de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que; en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el artículo 123 LSC.
El tema se vincula a la restricción del artículo 30 LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Desde el caso Inval Srl (CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498). Participación que el socio de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el Juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción y el fiscal de Cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La Cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la SRL se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el artículo 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por dicho artículo 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en artículo 120 LSC.
Si este caso se hubiese resuelto teniendo en cuenta la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría haber sido en contrario sensu ya que su artículo 3º dispone que “en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que otorga a las sociedades locales”
Se puede considerar firme, en la actualidad, el criterio interpretativo amplio según el cual, mas allá de lo que sugiere su significado literal, la previsión del artículo 123 LSC se aplica tanto a la constitución de una sociedad local como a la participación en el capital de una sociedad local preexistente, aunque esta participación sea minoritaria o no otorgue posiciones de control. En todos los casos, se entiende que la participación en carácter de socia implica una actividad habitual en el ejercicio de los derechos sociales y no en mero acto aislado.
La IGJ agregó recaudos destinados a acreditar que, efectivamente, la principal actividad de la sociedad extranjera se desarrolla en el exterior, como condición de registro de las nuevas solicitudes y supervivencia de las registradas.
Aplicando el criterio de inoponibilidad, la reglamentación de la IGJ niega la inscripción de los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren ejercido el derecho de voto sociedades extranjeras no inscriptas a los fines de este artículo, “siempre que los votos emitidos, por si o en consecuencia con los otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social” (IGJ normas 223 y 224).
Cuando la participación de la sociedad extranjera no inscripta lo sea en asamblea de sociedades por acciones sujetas a fiscalización de la IGJ, los directores se hacen pasibles de las sanciones previstas por el artículo 302.
Sociedad con domicilio o Principal actividad en la República
Como hemos visto, el artículo 118 párrafo 1º de la LSC establece que una sociedad anónima constituida en el extranjero se rija, en cuanto a su forma y existencia, por el lugar de constitución. El artículo 124 reconoce una excepción a este principio: “La sociedad constituida en el extranjero, -reza el artículo 124,- que tenga su cede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimientote las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Esta norma, funciona como excepción a la regla locus regis actum en el contexto regulatorio de las sociedades constituidas en el extranjero, sometiéndolas a la legislación argentina en relación a las formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento, cuando desarrollen su actividad principal en Argentina, verificando ello dos circunstancias que requieren alguna especificación.
En otras palabras la Sociedad anónima constituida en el extranjero, será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en Argentina o su principal objeto se cumpla, este llamado a conseguirse, en el país
La alusión a una “sede” se refiere tradicionalmente al lugar donde funciona la administración y gobierno de la sociedad que, independientemente del domicilio (jurisdicción territorial donde se constituyó la sociedad), atraviesa, va más allá, de la idea del lugar donde la empresa tiene su centro de actuación en condiciones de estabilidad y permanencia.
La mención a que “su principal objeto esté destinado a cumplirse” en la República Argentina, tal como sugería el derogado artículo 286 del Código de Comercio cuando aludía a “ejercer su comercio principal en la República”. Sobre estos criterios gira el criterio de aplicación de la autoridad de contralor.
Lo que se busca es evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso en que una sociedad anónima extranjera se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considerará local para los tres supuestos: Constitución; Reforma y Control de funcionamiento.
Esta normativa, es de Policía (120 parte 2ª; 121 y 124 LSC) en cambio la del 118 1ª parte LSC es de conflicto. Y el artículo 118 los párrafos 2º y 3º; 119; 120 y 123 LSC son todas normas materiales (Richard y Muiño obra citada y nota 15 en página 856).
La jurisprudencia se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar su registro nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa de que un súbdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declare la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matrícula que le impedirá el real cumplimiento de su objeto social. La CNCom, Sala D 19/5/87, en el caso Dauphine Corporation c/ Inspección General de Justicia”, resolvió por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que “la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte actora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual declaración de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula”. Bien es cierto que aún hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuese eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría, en justicia y derecho, reprimir de esta forma el proceder de los sujetos colectivos de derecho?
El artículo 30 de la LSC ya que no es aplicable a las sociedades anónimas extranjeras, razón por la cual estas se favorecieron en relación a las nacionales pudiendo celebrar toda clase de contratos y constituir todo tipo de sociedad; esto llevó, en el caso de hidrocarburos por ejemplo, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado el artículo 30 LSC no es de aplicación.
Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de estas con relación a las otras sociedades.
