NDP, 1998/A, ps. 293-330
PLEA BARGAINING: el sistema no
contradictorio de justicia PENAL en Estados Unidos
Gerard E.Lynch 1
I. Introducción
A los abogados de la tradición del common law les gusta enfatizar las diferencias entre el sistema de justicia penal "acusatorio" 2 angloamericano y el sistema "inquisitivo" 3 de la tradición jurídica continental europea. Conforme a la creencia común entre los abogados de nuestro sistema jurídico, se tiende a glorificar el sistema estadounidense, considerado más protector de la libertad, más democrático, y menos controlado por los agentes del Estado que el sistema de tradición continental, debido a la participación del jurado lego, a la igualdad formal entre los representantes del Estado y el acusado, y a la independencia y "neutralidad" de los jueces.
Sin embargo, cada vez con mayor frecuencia, los académicos tienden a hacer la comparación con la misma agudeza, pero en sentido inverso: elogian el sistema inquisitivo por ser más racional, más efectivo e, incluso, más cuidadoso para evitar la condena de un inocente, gracias al dominio de jueces profesionales que actúan con un mandato de buscar la verdad, a la reducida importancia de la intervención manipulativa de la defensa y, lo que es particularmente importante, a la ausencia del plea bargaining 4 .
El propósito de este trabajo es doble. En primer lugar, quiero describir de un modo más realista la teoría y práctica del plea bargaining en los Estados Unidos, para defender y explicar sus propósitos. En segundo lugar, quiero situar esta práctica con respecto a la distinción entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo. Intentaré demostrar cómo la práctica del plea bargaining -que, en términos ideológicos, es comúnmente utilizada como símbolo paradigmático de la distinción entre los sistemas acusatorio e inquisitivo-, en los hechos tiende a reducir la diferencia entre ambos sistemas. Sostendré que el sistema estadounidense, de la manera en que realmente opera en la actualidad en la mayoría de los casos, se asemeja mucho más a lo que los juristas anglosajones describirían como un sistema de justicia no contradictorio, administrativo, antes que al modelo de procedimiento de partes -acusatorio- que ellos idealizan.
II. El plea bargaining en el sistema acusatorio estadounidense
Un típico curso de procedimiento penal en una facultad de derecho estadounidense describe, con mayor detalle, un proceso que, esencialmente, los estudiantes reconocen de sus cursos de educación cívica de la escuela secundaria. El gran jurado acusa al imputado de delitos que se encuentran cuidadosamente definidos en la legislación penal. Acto seguido, tiene lugar la presentación, tratamiento y decisión de las diversas solicitudes formuladas por las partes, tendientes a precisar el objeto del juicio. En el juicio, efectivamente contradictorio, el fiscal 5 intenta obtener la condena del acusado, convenciendo a doce jurados de su culpabilidad más allá de una duda razonable, frente a un abogado defensor que interviene agresivamente. Si el jurado dicta un veredicto de culpabilidad, el juez impone la sentencia 6 que define la pena a cumplir en una audiencia posterior ( sentencing hearing ) al juicio, valorando las circunstancias atenuantes y agravantes del caso referidas al hecho punible y a la persona del condenado.
En la medida en que estos cursos sobre procedimiento penal intentan caracterizar al sistema como un todo, colocando en segundo plano -al menos hasta cierto punto- las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales específicas que gobiernan los diversos elementos del sistema, el modelo de enjuiciamiento penal angloamericano es descripto, típicamente, como un "procedimiento de partes", en oposición a los sistemas europeo-continentales, supuestamente "inquisitivos". Las características generales del sistema anglosajón que se toman en cuenta son, entre otras, las siguientes: a) la acción de litigar es controlada íntegramente por las partes -fiscal e imputado-, quienes intervienen como iguales ante un tribunal imparcial; b) la decisión acerca de la culpabilidad del imputado corresponde a un jurado de ciudadanos legos, y no a funcionarios judiciales entrenados profesionalmente; c) el juez actúa como un "árbitro", esencialmente pasivo, que se ocupa de resolver las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, y que no intenta controlar activamente la selección o presentación de tales cuestiones, ni conducir el proceso a un resultado jurídicamente correcto o realmente ajustado a los hechos; d) casi la totalidad de la prueba es producida durante el juicio, caracterizado por la oralidad y la inmediación; y e) ni el jurado ni el juez poseen un expediente, archivo escrito o cualquier otro registro formal que contenga los elementos de convicción obtenidos por la fiscalía durante el curso de la investigación del caso.
Además de cuestionar y de defender reglas o cuestiones particulares propias del procedimiento de partes angloamericano, académicos y abogados discuten, ocasionalmente, los méritos del sistema desde una perspectiva más amplia. Los partidarios del modelo angloamericano descartan el proceso inquisitivo por considerar que éste resulta insuficiente para proteger los derechos fundamentales; los jueces del sistema continental son vistos como dóciles agentes del Estado, predispuestos a aceptar los registros escritos de una investigación minuciosa; el papel de la defensa es limitado; se minimiza la crucial importancia de derechos tales como el control de la prueba de la parte acusadora y el de contrainterrogar a los testigos. Los abogados estadounidenses que han observado juicios penales en países que combinan el procedimiento continental con un sistema político antidemocrático -v. gr., China-, regresan, generalmente, horrorizados y dispuestos a aconsejar a sus colegas europeos y latinoamericanos que su sistema se encuentra a un paso de los juicios manipulados políticamente por regímenes completamente dictatoriales.
Quienes están menos "encantados" con el modelo del common law tienden a destacar lo que perciben como los aspectos teatrales e irracionales del procedimiento. El uso de jurados no profesionales abre el ingreso al prejuicio y a la emoción; necesita reglas de prueba inútiles y complejas; y transforma el análisis legal del derecho penal sustantivo en un conjunto de instrucciones complicadas -dirigidas al jurado-, en gran parte hipotéticas, y, generalmente, no comprendidas. El contrainterrogatorio de los testigos produce más calor que luz, y tiende a lograr que la credibilidad de la declaración del testigo dependa, antes que de su lógica y consistencia intrínseca, del comportamiento y del aspecto del declarante en el día del juicio -por no mencionar las habilidades de los abogados que instruyen al testigo por adelantado o que lo intimidan durante el juicio-. El jurado, e incluso el juez, cuentan con poca o ninguna oportunidad de hacer preguntas sobre los hechos que consideran importantes, y son mantenidos en la ignorancia respecto de cualquier elemento de prueba o información que los abogados del caso, por ineptitud o apreciación estratégica, deciden no presentar.
Por supuesto, los textos modernos sobre procedimiento penal señalan que el procedimiento de partes angloamericano definido tan acabadamente, defendido y atacado, no es, de hecho, una descripción perfecta de lo que realmente ocurre en los tribunales penales. Se reconoce que el gran jurado es, básicamente, una herramienta del fiscal; que a través de los guilty pleas (declaraciones de culpabilidad) -regularmente el resultado de cuidadosas negociaciones entre fiscal e imputado- se dispone de muchos más casos que los que son llevados a juicio; que tales negociaciones -a veces combinadas con sistemas de reglas de determinación judicial de la pena- determinan, regularmente, la sentencia a ser impuesta al acusado. Se admite, también, que en los casos que culminan sin juicio no existe jurado alguno, que ningún testigo comparece para su contrainterrogatorio, y que la información sobre los hechos que el juez recibe -que, incluso, puede no existir, más allá del reconocimiento de culpabilidad del propio imputado- será presentada, probablemente, de manera sumaria y en forma escrita, antes que de manera oral. Y, más importante aún, la única determinación genuina realizada por las instituciones de la justicia penal acerca de si el acusado es realmente culpable es llevada a cabo por la policía y por el fiscal, y no por el jurado (ausente) o por el juez (quien simplemente acepta la decisión voluntaria e inteligente del acusado de renunciar al juicio).
Sin embargo, estos problemáticos hechos son percibidos típicamente como distorsiones del refinado modelo de procedimiento que, en principio, debería aplicarse pero que, lamentablemente, en la práctica es dejado de lado con frecuencia. Aun cuando el plea bargaining y la discreción del fiscal puedan decidir el destino de la mayoría de los acusados, solo raramente estas prácticas son percibidas como un sistema autónomo. En las discusiones referidas a las ventajas y desventajas del procedimiento de partes del derecho angloamericano, es poco frecuente que se reconozca que, en la mayoría de los casos, la primera imputación que recibe la persona perseguida penalmente es, de hecho, la decisión administrativa de un funcionario estatal, el fiscal, que desempeña sus funciones de modo esencialmente inquisitivo 7 .
Cuando se discute el plea bargaining en el contexto del procedimiento de partes, es justificado, regularmente y hasta cierto punto, como un subproducto extremo de la cultura de la justicia penal estadounidense. Después de todo, en ese sistema, el tribunal no funciona como un órgano del Estado obligado a interrogar sobre los hechos, aplicando las reglas legales a lo que realmente pasó, y, por lo tanto, arribando a lo que la sociedad podría considerar un resultado justo. Antes bien, el tribunal se ocupa, simplemente, de resolver disputas entre partes iguales. Si bien en los casos penales se aplican reglas especiales, en su estructura básica, un caso penal no es nada más que un litigio común: el Estado, como cualquier particular en un caso civil de responsabilidad contractual o extracontractual, es sólo una entidad que puede acudir al tribunal a presentar un reclamo que debe ser satisfecho, y el imputado no es ni más ni menos que la parte de quien se pretende obtener la satisfacción de ese reclamo. Exactamente como en un caso civil, si el demandante decide desistir de su pretensión, o si el demandado reconoce su responsabilidad y acuerda con la satisfacción exigida, no subsiste disputa alguna que el tribunal pueda resolver. Y como en un caso civil, las partes pueden resolver sus discrepancias conjuntamente, a través de algún tipo de acuerdo. Si lo hacen, el tribunal no averiguará (demasiado) si el resultado es "justo" de acuerdo con la ley, porque su acuerdo, una vez más, produce el efecto de eliminar la controversia que el tribunal puede arbitrar.
El plea bargaining , en este sentido, deriva directamente de la noción acusatoria de que las partes se presentan como adversarios autónomos e iguales ante el tribunal, y de que el tribunal no es un elemento independiente de la administración de justicia estatal, sino, por el contrario, un árbitro de las disputas existentes entre las partes, definidas según la manera en que ellas deciden presentarlas. Así como las partes controlan la manera en que se presenta la prueba durante el juicio -ingresando sólo aquella información que se considera relevante para la presentación del caso que se pretende realizar-, del mismo modo, las partes pueden, antes del juicio, o fuera del tribunal, establecer un acuerdo que ponga fin a la disputa de cualquier manera que consideren adecuada.
Empero, si bien el plea bargaining ha surgido de una ideología acusatoria, su extendida práctica ha determinado el desarrollo de un sistema de justicia que en realidad se asemeja, para la mayoría de los acusados, mucho más a lo que los abogados considerarían como un sistema inquisitivo, antes que al modelo de justicia acusatoria idealizado en los libros de texto.
En este trabajo propondré una manera de conceptualizar lo que realmente ocurre en la mayoría de las jurisdicciones de los EE.UU., como un sistema en sí mismo, potencialmente razonable, y no como una bastardización o perversión del clásico modelo del debido proceso. Sostendré que las fuerzas y debilidades de este sistema deben ser analizadas en términos más apropiados a sus propias premisas implícitas, antes que en comparación con un idealizado modelo acusatorio. ¿Qué ocurre si consideramos al sistema de justicia penal estadounidense como un modelo en el cual una agencia ejecutiva -llamésela Departamento de Justicia-, decide administrativamente, sujeta a revisión judicial, quién merece ser castigado penalmente?
III. ¿Cómo se determina quién es culpable?
Un antropólogo marciano, enviado para observar la justicia penal estadounidense a un tribunal federal urbano, que no tuviera acceso a los libros de texto, tendría relativamente poco que decir sobre juicios. Es un lugar común afirmar que la mayoría de los casos penales son resueltos sin un juicio. Los porcentajes exactos son difíciles de calcular para todo el sistema de justicia penal, pero en los principales tribunales federales, alrededor del 80 o 90 % de las acusaciones por hechos delictivos no llegan a juicio; concluyen, en cambio, a través de la declaración de culpabilidad del acusado ( guilty plea ) y/o por la reducción de los cargos por parte del Estado 8 . En esos casos, ¿cómo determina el sistema quién es culpable?
Formalmente, toda determinación de culpabilidad ocurre ante un tribunal, aun en los casos que culminan sin juicio. El tribunal dicta su decisión basado en el reconocimiento judicial de culpabilidad del imputado contenido en una declaración de culpabilidad ( plea of guilt ). En algunas ocasiones, la admisión de culpabilidad es posterior a un extenso curso de procedimientos judiciales previos al juicio, aunque en muchos casos ésta es presentada en las primeras etapas del proceso. En un número sustancial de casos, el "proceso" judicial consiste en la presentación simultánea de un documento acusatorio elaborado por el fiscal ( information ) -este documento reemplaza al indictment del gran jurado, cuando el imputado renuncia a su derecho de someter la decisión de iniciar la persecución al gran jurado- y del documento que contiene la admisión de culpabilidad del imputado. La acusación puede ser esquemática, la admisión de culpabilidad del acusado puede ser breve, y el control judicial puede estar más orientado a verificar que el acusado acepte y comprenda las consecuencias de su decisión, antes que a comprobar la exactitud de los hechos que reconoce haber cometido 9 .
Los críticos sostienen que este sistema resulta completamente inapropiado. ¿Cómo puede un país civilizado enviar personas a prisión por varios años sobre la base de un análisis judicial tan superficial de los hechos y del derecho? ¿No deberíamos hacer mucho más que esto para evitar condenas erróneas? Al menos ésta es la crítica de la izquierda; los críticos más conservadores generalmente se quejan de que el sistema otorga al imputado demasiadas oportunidades durante el proceso, antes que muy pocas. Ellos pueden estar más preocupados por el hecho de que el acuerdo represente una decisión injustificada y no resuelta judicialmente que imponga al imputado una pena menor a la que merece.
Si insistimos en ver al procedimiento judicial como el ámbito de atribución de responsabilidad, las críticas son, sin lugar a dudas, correctas. En la mayoría de los procedimientos de admisión de culpabilidad, el juez no cuenta con suficiente información para determinar racionalmente si la culpabilidad del acusado es siquiera probable, y muchos menos cierta 10 . Un sistema que atribuyera, realmente, responsabilidad en casos penales sobre esta base resultaría indefendible.
De hecho, sin embargo, la sociedad no está confiando en el poder judicial para decidir la culpabilidad en este tipo de casos. La evaluación sustantiva de los elementos de prueba, y la decisión acerca de la responsabilidad del imputado, en ningún caso se lleva a cabo ante el tribunal, sino en el interior del poder ejecutivo, en la oficina del fiscal. El breve procedimiento formal ante el tribunal oscurece lo que puede ser un elaborado y extenso proceso de atribución de culpabilidad al acusado. Ese proceso es invisible, y tiene lugar en las oficinas del fiscal. En raras ocasiones esta práctica se halla regulada por estándares legales formales, distintas a la definición típica básica de cada figura penal, y los procedimientos que la organizan usualmente no están escritos en ningún lado. Pero es este proceso el que nuestro antropólogo extraterrestre seguramente identificaría como el verdadero proceso de atribución de responsabilidad para casos penales.
IV. El fiscal: ¿juez en su propio caso?
La crítica a la justicia penal estadounidense a menudo se detiene aquí. Demostrado que el poder judicial juega un papel sustancialmente limitado en la determinación de culpabilidad, y que el fiscal es el actor controlante en el típico caso penal, la crítica liberal subsiste, segura de que ahora el sistema ha sido expuesto al desnudo como hipócrita e injusto de manera autoevidente. El fiscal es una parte en lo que se supone que es un procedimiento contradictorio, y demostrar que él es realmente el juez en su propio caso implica ipso facto desacreditar el sistema. Si fuera necesario contar con pruebas adicionales de la injusticia del sistema, el crítico sólo necesita señalar la disparidad de poder y de recursos entre el Estado y el típico imputado en un caso penal, y concluir que el sistema en efectiva operación, en su funcionamiento real -por ser distinto al del modelo teórico-, poco ofrece para proteger al inocente.
Debemos ser cuidadosos, no obstante, para separar la objeción de injusticia intrínseca de las críticas dirigidas a algunos supuestos de injusticia producidos por la operación práctica del sistema. Es cierto que las declaraciones de culpabilidad habitualmente son ofrecidas por imputados atemorizados y débiles, por consejo de abogados designados de oficio sobrecargados de trabajo o no calificados, bajo la amenaza de extensas penas de prisión si resultan condenados en el juicio, enfrentando detención preventiva que puede resultar en sí misma -aun si el imputado es finalmente absuelto- más prolongada que la sentencia ofrecida como parte del plea bargain , y recibiendo escasa atención de fiscales igualmente saturados de trabajo o no calificados. Pero esto refleja la desafortunada y desigual distribución de recursos en los Estados Unidos, antes que alguna diferencia intrínseca entre la justicia "negociada", o administrativa, y el sistema acusatorio de juicio por jurados. Las personas pobres que no cuentan con una asistencia técnica idónea también pueden perjudicarse con la realización del juicio, donde la falta de preparación o de dedicación de sus abogados, los prejuicios del jurado, y los abundantes recursos del Estado pueden, igualmente, conducir a una condena injusta.
La postura que presupone la superioridad del modelo acusatorio, e imagina al fiscal a la luz del papel que tiene en el -en gran parte residual- sistema de juicio propio de ese modelo, da por sentado que un proceso no contradictorio conducido por un funcionario -que ocurre que es llamado "fiscal"- es intrínsicamente injusto. Si dejamos de lado, por el momento, nuestra concepción del fiscal como una parte de un procedimiento acusatorio judicial, y nos concentramos en la función del fiscal en la etapa de investigación, resulta bastante sencillo reimaginar al fiscal como el agente de un proceso inquisitivo estatal para determinar los hechos y establecer la culpabilidad de personas que son, o podrían ser, acusadas por la comisión de un delito.
Un proceso semejante puede no ser preferible al sistema tradicional del common law ; incluso puede no ser siquiera aceptablemente justo. Sin embargo, resulta difícilmente autoevidente que un sistema en el que el funcionario estatal responsable es asignado para investigar posibles delitos -por medios investigativos estrictamente limitados para proteger los derechos del sospechoso-, y para tomar, posteriormente, decisiones basadas en los resultados de la investigación, luego de escuchar los argumentos y analizar los elementos de prueba presentados por el sospechoso, esté más allá de los confines de la civilización. En verdad, aquél no es demasiado diferente del modelo de procedimiento penal usado en la mayor parte de los países del mundo, tal como está a la vista tanto para los defensores como para los críticos del procedimiento de partes angloamericano.
V. Los procesos de la justicia administrativa
Dado que la ideología imperante no admite que los fiscales juzguen -atribuyan responsabilidad penal o determinen la pena-, los procedimientos a través de los cuales ellos hacen esto no están regulados formalmente, ni son respetados de modo invariable. Por regla, existe una alta probabilidad de que el fiscal se limite a aceptar el resultado de la investigación policial, y que cualquier proceso de reformulación independiente de la imputación ocurra por impulso de la defensa. Así como la etapa de juicio sólo se desarrolla cuando el imputado cuestiona la resolución del fiscal -la acusación-, el proceso administrativo depende de la decisión del acusado de cuestionar, dentro de la burocracia del fiscal, las conclusiones de la policía o de la agencia de investigación.
Llamativamente, las reglas del procedimiento penal no dan al sospechoso o al acusado el derecho a ser oído por el fiscal o a presentar elementos de prueba ante él. Las reglas conciben al fiscal como una parte autónoma en un procedimiento contradictorio, que no tiene más obligación de escuchar los argumentos de su adversario antes de actuar que la de cualquier litigante civil. Cualquier discusión entre las partes es concebida como una especie de mecanismo de conciliación, en la que cada una participa sólo en tanto lo considere conveniente para sus intereses 11 .
Por lo tanto, el abogado defensor que desee influir sobre el proceso inquisitivo del fiscal estará limitado, en gran medida, al uso de su poder de persuasión. El fiscal tiene el poder unilateral de decidir qué investigar. En la medida en que determinados actos requieren el consentimiento de otros órganos -v. gr., el gran jurado para citar testigos, funcionarios judiciales para autorizar medidas tales como allanamientos, órdenes de arresto- las presentaciones del fiscal ante esos cuerpos son ex parte . Además, la decisión final acerca de presentar formalmente una acusación o no, o de aceptar o no una declaración de culpabilidad del imputado, o cualquier otra disposición que satisfaga las pretensiones estatales, es dejada a la elección del fiscal, esencialmente no controlable judicialmente.
Los abogados defensores más calificados, sin embargo, han entendido hace tiempo que estas circunstancias no los deja sin recursos defensivos. A pesar de que el fiscal no tiene obligación legal alguna de escuchar los alegatos de inocencia o las solicitudes de clemencia del abogado defensor, hacerlo, casi siempre, redunda en el interés del propio fiscal. Los fiscales son reacios a llevar a juicio casos que perderán, o que serán criticados duramente por los jueces o por el público, por injustos u opresivos. Los fiscales con más conciencia de justicia, además, toman seriamente su obligación de perseguir penalmente sólo cuando ello se justifique, y regularmente estarán muy interesados en escuchar argumentos que puedan demostrarles que están trabajando en la dirección equivocada. Y para cualquier fiscal existe como mínimo una ventaja táctica al escuchar anticipadamente las probables defensas que el imputado desarrollará en el juicio. En consecuencia, aun ante la ausencia de un derecho formal del imputado a ser escuchado, los fiscales, por lo general, están dispuestos a otorgar esa posibilidad. Cuando se realiza la reunión, la capacidad de persuasión, en manos de un defensor calificado y efectivo, puede significar un verdadero poder.
Las prácticas características de las investigaciones de delitos de cuello blanco que involucran imputados con abundantes recursos económicos, revelan un sistema bastante aproximado a la transformación del " plea bargaining " en "justicia administrativa", y por ello proveen una oportunidad de examinar una versión hasta cierto punto idealizada del proceso de plea bargaining . Estos casos no son, necesariamente, casos típicos de la operación del plea bargaining , o de la discrecionalidad del fiscal, respecto de todos los demás casos que procesa la justicia estadounidense, pero ellos sí representan el sistema en su forma más elaborada. En parte, porque los imputados en estos casos cuentan con recursos económicos suficientes que les permiten acceder a abogados defensores efectivos; en parte, porque los imputados de delitos de cuello blanco tienen más incentivos para evitar, si es posible, la presentación formal de la acusación, incluso si ésta puede ser vencida en el juicio; y, en parte, porque los fiscales son particularmente reacios a llevar a juicio casos que probablemente serán perdidos, contra acusados prominentes y respetables.
Los imputados por delitos de cuello blanco casi siempre intentan activamente, desde las primeras etapas, influir en las conclusiones del fiscal. La investigación típica de una denuncia por un delito de cuello blanco es esencialmente abierta. Los materiales que el fiscal necesita examinar para determinar los hechos -regularmente, registros comerciales y financieros-, no pueden ser obtenidos, usualmente, sin el conocimiento de los posibles sujetos de la investigación, ya que éstos deben ser producidos en respuesta a una orden del tribunal ( subpoena ) o secuestrados en un allanamiento. Una vez que la investigación se torna abierta, y sus objetivos conocidos, el defensor puede intentar influir en las conclusiones del fiscal. Esto puede ser realizado de diferentes maneras, y con diferentes grados de formalidad.
Los contactos del defensor con el fiscal durante las etapas preliminares de una investigación abarcan desde contactos informales, destinados a conocer la naturaleza de los hechos que se investigan y los objetivos de la investigación, hasta la elaboración de presentaciones formales afirmando que la persecución no es apropiada, que la prueba no es suficiente, o que el resultado de un plea y/o una sentencia en particular representaría una justa disposición de las imputaciones invocadas. Prácticamente, cualquier acción tomada por el fiscal puede ser discutida por el abogado defensor en estas reuniones. El abogado se reúne con el fiscal para negociar los términos de cumplimiento de órdenes y citaciones ( subpoenas ), la planificación de las entrevistas con los testigos, el tratamiento del fiscal del material secuestrado en un allanamiento con orden, y un sinnúmero de otras decisiones investigativas que, según el derecho vigente, parecerían constituir facultades exclusivas del fiscal.
A medida que la investigación alcanza su conclusión, el abogado defensor comúnmente presentará a los fiscales extensos argumentos formales sobre cuál debe ser la disposición definitiva apropiada del caso. Tales presentaciones incluyen, por lo general, la entrega de la información fáctica y de los elementos de prueba, como también de los argumentos concernientes a los méritos del caso y a los factores relevantes para la discrecionalidad fiscal. Estas presentaciones no se limitan al fiscal directamente a cargo del tema. Si el fiscal rechaza los argumentos de la defensa, el abogado puede intentar una "revisión apelada" ante el superior del fiscal, al ascender en el nivel de la burocracia fiscal, del jefe de la unidad al jefe de la división criminal, al Procurador de los Estados Unidos o al Procurador del distrito y, en los casos federales, aun al Departamento de Justicia de Washington 12 .
Es fácil ver en estos procedimientos, si bien informales, un sistema de atribución de responsabilidad administrativo, claramente distinto. Si bien tanto el abogado defensor como la burocracia fiscal pueden operar con un ojo en el eventual litigio judicial que podría resultar al final del proceso -una influencia seguramente conocida en órganos administrativos que cumplen funciones jurisdiccionales-, sería un error hacer una analogía demasiado cercana entre estas decisiones y las discusiones dirigidas a alcanzar la conciliación entre partes privadas. Los fiscales envueltos en estas decisiones se ven a sí mismos como funcionarios públicos tomando decisiones que son, en su parte sustancial, atribuidoras de responsabilidad -jurisdiccionales-. Esto es, los fiscales se encargan de determinar, en respuesta a los argumentos del acusado, si la prueba verdaderamente demuestra su culpabilidad y, si es así, cuál es la sentencia apropiada. Por otra parte, el proceso utilizado para tomar esa decisión brinda una oportunidad para que las partes afectadas discutan, e incluso puedan presentar prueba, para demostrar que el imputado no es culpable, o que, al menos, su culpabilidad por el delito que el fiscal está contemplando no puede ser demostrada más allá de una duda razonable 13 .
El hecho de que estos procedimientos existen, y que ellos asuman una función cuasi-judicial, no significa que sean necesariamente justos. Como ya se ha señalado, no existen reglas establecidas para estos "procedimientos". Sin embargo, se pueden señalar algunos rasgos característicos. El proceso interno fiscal nunca es formalmente contradictorio. En algunas circunstancias uno podría, hasta cierto punto, imaginar al fiscal como juzgador entre posiciones que compiten entre sí, alegadas por la policía y las agencias de investigación, por un lado, y la defensa, por el otro. En las instancias de revisión "apelada", se podría ver al supervisor como juzgador de las disputas entre la fiscalía inferior y la defensa. Pero si estas analogías enfatizan -correctamente, en mi opinión- el papel del fiscal como un juzgador en los méritos de diversas posiciones, el proceso por el cual esas decisiones son tomadas no es neutral ni contradictorio. A diferencia de un juez o un jurado, el fiscal es libre para hablar ex parte con el defensor o con la policía, y frecuentemente lo hace. Además, el contenido y la naturaleza de estos contactos ex parte son difícilmente simétricos. En mi experiencia, la policía o los agentes federales están usualmente presentes en por lo menos las etapas más formales de las presentaciones de la defensa, y permanecen presentes después de que los defensores del imputado son autorizados a retirarse del acto procesal. Y a pesar de lo desconfiado que, en ocasiones, puedan ser los agentes policiales acerca de si los fiscales comparten completamente sus prioridades y valores, y a pesar de lo mucho que la cultura común de la profesión puede a veces unir a fiscales y defensores contra sus respectivos "clientes" legos, en el análisis último, el fiscal es parte de un complejo sistema dedicado al esfuerzo en la aplicación de la ley penal, que comparte fines políticos con la policía. Las agencias del orden y los fiscales son, por lo tanto, en aspectos críticos, partes del mismo "equipo" con los fiscales, y sus discusiones, a diferencia de aquellas entre fiscales y defensores, están preocupadas, de manera positiva, por alcanzar metas compartidas.
Más importante aún, las cargas usuales de producción de la prueba y de persuasión tienden a ser revertidas en estos procedimientos. En una audiencia contradictoria "normal" el gobierno -como la parte intentando alterar el statu quo -, será requerido a informar el contenido de la imputación, y a presentar su caso, antes de que el imputado sea preguntado si desea responder. El proceso interno de las fiscalías es completamente diferente. La iniciativa en obtener la reunión corresponde a la defensa; sólo si el defensor concierta una reunión la posición de la defensa será oída antes de que se inicie el procedimiento judicial formalmente. El fiscal, además, no comienza por exponer el caso contra el imputado. La carga corresponde a la defensa para rebatir un caso que puede haberle sido comunicado de la manera más esquemática. El carácter preciso de los cargos usualmente no es especificado, y las pruebas en las cuales se basarán no son, por lo general, descubiertas y exhibidas al imputado. En efecto, el defensor debe disparar en la oscuridad, a un blanco posiblemente en movimiento, cuya identidad es incierta. El fiscal no tienen ninguna obligación de dar razones para rechazar los argumentos del imputado.
Estos rasgos limitan significativamente la justicia y eficiencia del proceso interno. Sin embargo, el proceso en instancias particulares puede brindar mayor protección, en virtud de que los procesos no son codificados, sino negociados caso por caso, en el contexto de una práctica establecida por la costumbre. Un medio efectivo que permite a los eventuales imputados presentar argumentos que pueden resultar en una resolución acordada ofrece al fiscal muchos beneficios en eficiencia, así como el beneficio táctico de escuchar la posición de la defensa mucho antes del juicio. A menos que el fiscal revele lo suficiente sobre la naturaleza de los hechos imputados y de la prueba para permitir que la defensa realice una presentación verdaderamente efectiva, estas ventajas se perderán. Además, puesto que el proceso tiene la forma de una negociación continua, la decisión del fiscal nunca es definitiva hasta que se dicta una decisión judicial definitiva. En consecuencia, el imputado puede presentar argumentos adicionales después de que el procedimiento formal ha comenzado, de que las partes han intercambiado información y de que se han establecido con precisión las cuestiones objeto del litigio. En la práctica, por lo tanto, la oportunidad del imputado de ser oído está lejos de ser poco significativa, a pesar de la debilidad procesal que puede restringir esa oportunidad por debajo de lo idealmente justo.
El fiscal, entonces, es quien hace la determinación sobre la culpabilidad o la inocencia -y, como veremos, con frecuencia también sobre el castigo apropiado-. Si ésta es la única decisión importante que muchos imputados reciben sobre su responsabilidad personal, ella no es necesariamente casual o injusta. En muchos casos, nuestro visitante de Marte indentificaría seguramente al proceso interno de la agencia persecutoria como el juicio "real" o procedimiento por el cual la sociedad decide un caso, y no confundiría por un momento el procedimiento formal de declaración de culpabilidad ante el tribunal con un acto dispositivo. Por otra parte, al menos cuando el proceso opera en su mejor forma -puede no hacerlo siempre, o incluso frecuentemente, pero lo mismo puede ser dicho de los juicios por jurados-, no puede ser rechazado por arbitrario.
No se trata, sin embargo, de un procedimiento de partes o de un modelo acusatorio. Es un sistema inquisitivo y administrativo, caracterizado por su informalidad y por la flexibilidad ad hoc del procedimiento.
VI. Plea "bargaining"
A la luz de esta estructura administrativa de disposición de casos, es obvio que el término " plea bargaining " resulta inapropiado. El término, en sí mismo, es un barrera para percibir al sistema de justicia existente como un verdadero sistema, antes que como una improvisación. En efecto, el lenguaje que utilizamos para describir el fenómeno presume la primacía del juicio acusatorio e interfiere con nuestra capacidad para comprender la práctica existente.
Para todos, con excepción de gran parte de los doctrinarios del libre mercado microeconómico, el propio término " plea bargaining " es más bien desagradable. Los críticos señalan que la justicia no es una cuestión de regateo de bazar, sino de resolución meditada de conflictos. "Negociar" es diferente a "presentar argumentos razonados"; y cerrar un "pacto", o incluso llegar a un "acuerdo", es diferente a obtener un "juzgamiento". El significado más coloquial de " bargain " es peor aún. Un " bargain " es un descuento, es algo obtenido a un precio reducido. Si los jueces y juristas rechazan la noción de "justicia negociada", el público, especialmente en nuestros tiempos de "inseguridad" y temor, no ve con agrado la posibilidad de que los imputados "la saquen barata".
En cualquier caso, el vocabulario utilizado condena implícitamente a este procedimiento. Una institución llamada " plea bargaining " difícilmente pueda ser considerada algo distinto a un hijo bastardo en el marco de un sistema judicial. Esta práctica puede ser -y a menudo lo es- defendida como una desagradable necesidad para hacer frente a la saturación en la carga de trabajo de los tribunales, pero nadie puede hacerse a la idea de que el " plea bargaining " resulte una forma racional de determinar la culpabilidad o la inocencia de una persona.
Sin embargo, si se tiene en cuenta lo que realmente sucede en un plea bargaining, es posible cuestionar la aplicabilidad de cualquiera de los dos sentidos atribuidos al término. En primer lugar, se debe advertir que en gran cantidad de tribunales no existe tanto regateo. Muchos de los casos -tal vez la mayoría- son procesados de acuerdo con reglas razonablemente preestablecidas. Un fiscal federal, por ejemplo, puede ofrecer a quien actúa como correo de droga una reducción estandarizada de la imputación de cargos en su contra, del mismo modo que un fiscal de distrito puede ofrecer a cualquier acusado de robo que no causa un daño físico una solución estándar, de algún modo menor a la del delito de robo teóricamente aplicable -que puede variar dependiendo de si fue utilizada un arma o no-. Las reglas se parecen más a las de un supermercado que a las de un mercado de pulgas: existe un precio fijo impuesto al caso, y no se podrá "negociar" con el fiscal más allá de ese límite, así como no se puede hacer una contraoferta por el precio de una lata de arvejas en un almacén 14 .
Por otro lado, no todos los casos son procesados de igual manera; algunos reciben un tratamiento especial. Como ya hemos sugerido en la descripción previa, en la investigación de un caso típico de delito de cuello blanco, los abogados defensores no actúan como compradores de un producto con precio fijo e invariable. En estos casos, por lo regular, los defensores permanecerán hora tras hora en la oficina del fiscal, presentando sus peticiones y argumentos y, eventualmente, discutiendo propuestas y contrapropuestas para la disposición del caso, actuando, en síntesis, como verdaderos negociadores.
Pero la creciente bibliografía acerca de la negociación da cuenta de un proceso muy diferente al de la rústica imagen del "regateo". Después de todo, ni siquiera la negociación más simple es sólo una cuestión de "le doy cinco dolares", "lo vendo por diez", "¿acepta siete cincuenta?", "trato hecho". La respuesta a la oferta de los cinco dólares es más probable que sea un argumento antes que una contraoferta: "este producto es mágico", "yo mismo he pagado nueve dólares por él", "si no estuviera necesitado de efectivo, iría al pueblo vecino y seguramente podría obtener doce", "las demás personas han pagado diez". A medida que las negociaciones se vuelven más sofisticadas, y los objetivos, intereses e informaciones de las partes se tornan más complejos; las primeras etapas de la discusión se centran más en un intercambio de información y puntos de vista antes que en los términos finales del acuerdo. Quienes intervienen en la discusión de complejas fusiones empresarias y tratados internacionales, no inician la negociación poniendo su propuesta sobre la mesa, para que sea discutida una y otra vez, sino que comienzan por describir sus propios objetivos, sus expectativas sobre lo que la otra parte pretende, necesita o merece, y los principios de justicia y equidad que deben determinar el resultado.
Toda estas consideraciones son especialmente importantes en el caso de las negociaciones sobre la declaración del imputado ( plea ), dadas las percepciones de cada una de las partes. El fiscal, en particular, no se percibe a sí mismo como una parte en busca de una ventaja, o como representante de intereses ajenos. Él se autodefinirá, seguramente, como un funcionario público que pretende realizar "justicia" o atender al "interés de la sociedad". Mi punto es que la pureza de motivos que el fiscal se adjudica a sí mismo no lo hace un negociador más valioso o más confiable, o que cuenta con más probabilidad de abogar por un resultado sustancialmente justo -a pesar de que en ocasiones esto puede ser cierto-. Antes bien, el punto es que la autodefinición del fiscal afecta la naturaleza de los argumentos que pueden ser usados en la negociación. Dado que, en principio, el fiscal está buscando un precio "justo" antes que el precio más alto, los argumentos esgrimidos en términos de justicia tendrán más valor del que podrían tener en una negociación puramente económica. La racionalidad de ciertos mercados permite que los comerciantes confíen en sus capacidades superiores de negociación y que rechacen argumentos basados en razones de justicia. Pero los fiscales, a pesar de que con frecuencia tendrán el poder de imponer los términos de la negociación, serían criticados duramente si rechazaran considerar objeciones acerca de la injusticia de los términos impuestos.
En efecto, la frecuente disparidad de poder entre el fiscal y el imputado hace que la definición del papel del fiscal revista particular importancia respecto al resultado de la negociación. Como se ha señalado, los términos del fiscal pueden no ser negociables. Pero aun en los casos en los cuales existe una negociación individualizada, el fiscal puede contar con el poder de perjudicar al imputado de manera prácticamente unilateral. En muchos casos, por ejemplo, los potenciales acusados perciben que la sola presentación de la acusación, aun si finalmente se obtuviera una absolución, representaría una carga insoportable. El costo económico y el perjuicio sobre la propia reputación derivados de un juicio extenso podrían convertir en una victoria pírrica incluso a un veredicto de inocencia. En otras situaciones, la sentencia condenatoria puede ser un resultado cierto y severo del juicio, dadas las amplias definiciones típicas de la legislación penal sustantiva, las severas e impredecibles penas que pueden ser aplicadas -y, en el caso de las figuras con pena mínima determinada y obligatoria, demasiado predecibles-, y el valor de la prueba que puede resultar disponible. En estos casos, el imputado probablemente acepte, finalmente, cualquier oferta que el fiscal esté dispuesto a ofrecer. La postura del abogado defensor en la negociación puede amenazar con un juicio de modo implícito, pero ambas partes saben que es bastante probable que la defensa discuta con el fiscal la naturaleza de un resultado justo, en vez de proponer un acuerdo basado en su fuerza relativa de negociación 15 .
En consecuencia, las imágenes que invoca el verbo "negociar", resultan en cierta manera engañosas en el contexto de una típica discusión de plea bargaining . Existe, con seguridad, un elemento de negociación involucrado: el imputado cuenta con un amplio conjunto de derechos procesales que puede invocar, y así siempre cuenta, al menos, con algo -la certeza y alivio de una condena que no necesitará atravesar el proceso judicial- para negociar con el fiscal a cambio de una reducción de los cargos o de la pena 16 . Pero el típico proceso de declaración de culpabilidad representa, antes que una transacción comercial, una toma de decisión por parte de una agencia estatal responsable que atiende a los argumentos del imputado referidos a la ausencia o a la medida de su responsabilidad penal. Alentar a las partes del proceso a que lo perciban de ese modo debería promover la dignidad y justicia de este procedimiento. Concebir el proceso de plea bargaining como producto bastardo de un sistema que, en realidad, debería arribar a la decisión en un foro diferente y mediante un procedimiento completamente distinto, en cambio, sólo puede desacreditarlo.
La implicancia del término "acuerdo" ( bargain ) como sustantivo -que el imputado obtiene un descuento- lleva igualmente a la confusión. En este contexto, estamos interesados en una cuestión de perspectiva. Mientras que ciertas críticas al plea bargaining juegan con la percepción pública de que se trata con poca severidad a criminales responsables de graves delitos, los académicos liberales y los abogados defensores sostienen que el descuento otorgado a quienes se declaran culpables representa, en realidad, un estímulo inconstitucional impuesto a quienes pretenden ejercer su derecho a resistir la imputación.
Nuestra posición en favor de los juicios, en realidad, brinda argumentos a ambos tipos de críticas. Los aspectos más visibles de los argumentos liberales se apoyan en las instituciones sacrosantas del modelo de debido proceso: el juicio por jurados es el procedimiento normativo para resolver acusaciones penales, y la práctica que excluye al acusado de lo que, por hipótesis, es el foro más protector y justo, debe ser problemática. Pero la versión crítica más conservadora también recurre a la normatividad del juicio. Desde esta perspectiva, lo que se define como justo es el resultado del juicio, y no el proceso en sí mismo. La reducción de la pena que puede resultar impuesta luego de la realización de todas las etapas del juicio constituye, en principio, un descuento en los casos en que no se va a juicio. Este argumento, sospecho, tiene una tremenda ventaja retórica sobre el reclamo liberal: cualquiera que apueste al modelo de debido proceso -y los liberales poseen una enorme inversión en ese modelo- se encuentra en desventaja al argumentar que sus resultados no son normativos, o que los resultados alcanzados por un proceso alternativo pueden, en general, ser más satisfactorios y más justos.
De este modo, ambas críticas a la disposición negociada de los casos penales privilegian el modelo de juicio. Sin embargo, si se deja de lado el valor privilegiado reconocido al juicio, el debate acerca de si la disparidad entre las penas impuestas con y sin juicio representa una reducción o un aumento carece de sentido. Para un economista, ambos supuestos pueden ser imposibles de distinguir en cualquier caso. En la medida en que gran parte del "descuento" otorgado por el acuerdo simplemente compensa al imputado por aceptar un castigo que es seguro, ambas sentencias son, hasta ese punto, idénticas -al menos para un economista-. Una pena cierta de cinco años es equivalente, ex ante , a la probabilidad del 50 % de obtener una condena de diez años. Al imputado se le presentan dos opciones que, en la mayoría de los casos, si los abogados como expertos "del mercado" hacen su trabajo eficazmente, resultarán razonablemente equivalentes. En este contexto, no tiene sentido considerar uno de los resultados como el "correcto", respecto del cual el otro representa su desviación.
Un filósofo del derecho puede cuestionar con razón este enfoque económico. Cualquiera sea la justicia de las opciones ex ante ofrecidas a los imputados, lo cierto es que la sociedad continúa afirmando la decisión de imponer un castigo particular a quien ha cometido un delito determinado. Sin importar si ese castigo se funda en criterios retributivos o preventivos, existe una dificultad evidente para considerar dos sentencias diferentes, basadas en la misma conducta, como igualmente justas. Aun así, todavía son insuficientes las razones para preferir la sentencia dictada como resultado del juicio, simplemente por el procedimiento que la produce. La pregunta es cuál sentencia es sustancialmente justa. Si diez años de prisión es la sentencia "correcta" para un delincuente determinado, basada en cualquier combinación que se prefiera de consideraciones retributivas y utilitarias, entonces una sentencia de doce años después de un juicio es un aumento injusto respecto de una sentencia negociada de diez años, y una sentencia pactada de ocho años sin juicio representaría un descuento. En cualquier caso, sin embargo, existen pocas razones, en principio, para considerar las sentencias "negociadas" como descuentos, o para aceptar que se debería asumir que las sentencias impuestas en un juicio reflejan con mayor probabilidad lo que un filósofo consideraría soluciones justas y efectivas.
En efecto, la objeción conservadora al plea bargaining depende de un presupuesto independiente que afirma que las penas impuestas, por lo general, suelen ser demasiado leves -incluso las impuestas en un juicio-. Desde este punto de vista, toda reducción adicional otorgada a cambio de una declaración de culpabilidad sólo empeora la situación. Presumiblemente, la objeción a la reducción percibida como descuento desaparecería si la sentencia resultante fuera considerada adecuada.
Nada de esto, por supuesto, constituye una defensa sustantiva del plea bargaining o de sus resultados. Quizá nuestras sentencias sean demasiado indulgentes y, si es así, el sistema que coloca en las manos del fiscal el poder de tomar la mayoría de las decisiones respecto de la pena a imponer en cada caso concreto puede ser censurado. O quizá nuestras sentencias, consideradas en conjunto, pueden resultar demasiado severas, porque los legisladores prevén altas penas cuando se trata de castigos a imponer después de un juicio, porque presumen que tales penas serán impuestas en raras ocasiones, o bien porque la negociación desigual entre fiscales y abogados defensores puede conducir a resultados injustamente severos. Además, sin importar que la sentencia promedio sea alta o baja, siempre subsiste el problema de la falta de equidad horizontal derivada de las diferencias entre las penas impuestas según el procedimiento utilizado para arribar a la decisión condenatoria.
Mi opinión consiste, simplemente, en el hecho de que el lenguaje del plea bargaining , y la valorización positiva del proceso que incluye el juicio y de sus resultados, conduce a confusiones acerca de los reales temas en cuestión. Las soluciones negociadas difícilmente resultan divorciadas de los méritos del caso. No se arriba a estas soluciones pactadas entre las partes por un regateo de bazar, y tampoco son percibidas como intrínsecamente indulgentes. En todo caso, las soluciones negociadas implican un proceso diferente de resolución de conflictos sociales. En ese proceso, el fiscal actúa como un funcionario administrativo que toma decisiones que determinan, en primer lugar, si el acusado será sujeto a una sanción y, de ser así, cuál será el monto de la pena que debe ser impuesta. El fiscal no interviene en este proceso como un juzgador imparcial acerca de los hechos que resuelve las diferencias presentadas por las contrapartes, tampoco como representante de un interés que negocia en igualdad de condiciones con su contraparte, sino como un inquisidor buscando un resultado "correcto". Los imputados influyen en la decisión presentando argumentos y pruebas a quien toma la decisión -el fiscal-, quien puede otorgarles el valor que considera que realmente merecen. En este sistema, el juicio por jurados representa una suerte de revisión judicial, en la que el acusado que no está de acuerdo con la decisión administrativa tomada por el fiscal posee el derecho de lograr una nueva revisión de la decisión ante un órgano judicial.
En virtud de que los abogados estadounidenses tenemos una gran confianza en el mito del sistema acusatorio, es difícil para nosotros advertir el carácter administrativo del sistema de atribución de responsabilidad penal, y mucho más difícil aprobarlo. No resulta fácil ver al fiscal como un administrador, ya que en el procedimiento acusatorio que puede tener lugar luego de una decisión administrativa, el fiscal juega un papel de contraparte. Desde el momento en que el fiscal interviene, desde el inicio del proceso, como una de las partes de un procedimiento contradictorio, reconocer su papel de juzgador de facto implicaría admitir que actúa como juez en su propio caso.
Por supuesto, si continuamos percibiendo al fiscal como una parte "negociadora" que discute la disputa existente entre su cliente -el Estado- y el imputado, el problema desaparece, pues este tipo de negociación entre las contrapartes es aceptado como un elemento integrante de un procedimiento de partes. Legitimar el proceso de plea bargaining insistiendo en el papel del fiscal de contraparte negociadora, sin embargo, puede alentar a los fiscales a tolerar, precisamente, los aspectos equivocados de su dividida mentalidad. A pesar de que exhortemos a los fiscales a adoptar la visión del juez de la Corte Suprema Jackson, quien los considera como una versión de funcionarios particularmente inclinados a litigar honorablemente, lo cierto es que la misma estructura del sistema acusatorio socava intrínsecamente ese papel. Si los imputados tienen derecho a una defensa vigorosa, y si el sistema acusatorio funciona mejor -como muchos creen- cuando ambas partes son igualmente representadas de manera vigorosa, es difícil difundir la noción de que los fiscales deberían operar con límites en el marco de un procedimiento de partes. Al tratar las decisiones previas a la acusación formal y al plea bargaining como un aspecto del procedimiento acusatorio de partes, se torna inevitable que las decisiones de carácter jurisdiccional tomadas por los fiscales resulten influenciadas sustancialmente por consideraciones tácticas propias de las contrapartes de un proceso contradictorio. Se sirve mucho más a la justicia cuando los fiscales, al determinar si formulan la acusación o al ofrecer un trato al imputado, se perciben a sí mismos como funcionarios que toman decisiones cuasijudiciales, obligados a arribar al resultado más justo posible, antes que como partes negociadoras que pretenden explotar toda posible ventaja en beneficio de su cliente.
VII. La "discrecionalidad" del fiscal
La consideración del fiscal como un funcionario administrativo también puede afectar nuestra comprensión de la discrecionalidad que se le reconoce. Una vez más, la terminología prevaleciente establece prejuicios en nuestro pensamiento de manera imperceptible. A pesar de que el término "discrecionalidad" no tiene connotaciones tan negativas como la expresión " bargaining ", alrededor de ese término parecen ocultarse la arbitrariedad y la ausencia de reglas preestablecidas. Por lo demás, incluso una comprensión más positiva del término "discreción" puede resultar problemática al vincularlo a la persona del acusador público. ¿Por qué un fiscal, como representante de la sociedad, debería tener discreción para decidir no ocuparse de una denuncia bien fundada acerca de un hecho punible? ¿Por qué no deberían someterse a juicio todos los delitos de los que se tiene conocimiento? El fiscal, cuando toma la decisión de no perseguir cierto hecho delictivo, ¿no está "usurpando" el papel de los tribunales? Los académicos estadounidenses que han estudiado la justicia penal europea o latinoamericana nos recuerdan frecuentemente que muchos países exigen a los fiscales ejercer la persecución penal en todos los casos en los cuales la prueba sustente la existencia del hecho punible.
Como ocurre con el plea bargaining , la discrecionalidad del fiscal estadounidense suele ser defendida como una suerte de necesidad desagradable. Así como existen demasiados casos penales para que todos puedan ser resueltos en juicio -y por ello se necesita el plea bargaining -, también existen demasiados delitos para que todos puedan convertirse en casos penales. Los recursos limitados requieren, inexorablemente, la elección del fiscal.
Pocas personas discutirían que existen demasiados delitos, en dos sentidos diferentes. Por cierto, casi todos estarían de acuerdo en que se cometen demasiados delitos violentos. La mayoría de los académicos, sin embargo, también estarían de acuerdo, probablemente, en que existen demasiadas leyes penales, y que éstas son, por lo general, excesivamente amplias y vagas. Por lo tanto, existen demasiados actos ilícitos y, también, demasiadas leyes penales que permiten castigar ciertos actos que pueden ser apenas reprochables.
El mismo modelo de justicia penal liberal tradicional que requiere la protección rigurosa del debido proceso también exige que las prohibiciones penales sean descriptas de manera precisa, insiste en que el castigo sea impuesto sólo por violaciones a figuras típicas claras y comprensibles. De hecho, sin embargo, muchas normas penales estadounidenses no cumplen con estos requisitos. En tanto los códigos penales contengan demasiadas prohibiciones, cuyos contenidos sean definidos durante el proceso de aplicación de la legislación a los casos concretos, o abarquen conductas que claramente no pretendan ser criminalizadas en todos los casos, o establezcan penas para quienes cometen actos sin intención ilícita, los fiscales deben formular un juicio acerca de cuáles de la gran cantidad de casos técnicamente abarcados por la ley merecen realmente una sanción penal. Y, dado el número de casos legítimos que podrían ser perseguidos, en tanto los índices delictivos permanezcan altos y los recursos asignados a la justicia penal continúen siendo insuficientes para tratar todos los casos, los fiscales también deberán decidir qué casos constituyen el mejor uso de los limitados recursos judiciales y persecutorios.
Algunas personas podrían argumentar que estos problemas deberían ser solucionados definiendo más cuidadosamente las figuras penales para abarcar, exclusivamente, las conductas que realmente pretendemos castigar -y asignando más recursos a la justicia penal-. Considero que este argumento es inadecuado, tanto desde el punto de vista práctico como teórico. En primer lugar, sea lo que fuera lo que los filósofos del derecho pudieran preferir, nuestro sistema de derecho penal vigente -especialmente el sistema de derecho penal federal que, por razones históricas, ha recibido menos influencia de los codificadores académicos que las legislaciones estatales-, no está a la altura de los ideales del modelo de debido proceso, y existen escasas probabilidades realistas de que alguna vez lo esté. La defraudación mediante el uso del correo 17 , el lavado de dinero y el numeroso conjunto de figuras penales que sancionan supuestos de responsabilidad objetiva ( strict liability offenses ) son sólo los ejemplos más notorios de normas penales mal definidas, excesivamente amplias, o insuficientemente interesadas en la culpabilidad. Leyes como la ley RICO 18 abarcan un inmenso rango de delitos de diferente gravedad, incluyendo bajo la misma categoría conductas violentas y no violentas, organizaciones delictivas y empresas legítimas, proyectos criminales relativamente limitados y emprendimientos ilícitos de carácter permanente que subsisten durante décadas. Figuras que prohíben conductas terriblemente graves son mezcladas con con otras que sancionan infracciones relativamente menores a normas sociales. La tendencia política en los Estados Unidos durante el último cuarto de siglo sólo ha exacerbado este problema, pues los políticos compiten por popularidad sancionando leyes penales cada vez más numerosas, más severas y más abarcativas, en un esfuerzo por mostrarse duros con la delincuencia. Las leyes penales son redactadas con la clara expectativa de que los fiscales procederán solamente en los casos "apropiados".
Pero, ¿es nuestra dependencia en la discrecionalidad, meramente, una cuestión de necesidad inevitable de recurrir a un mecanismo carente de racionalidad? El purista puede admitir que nuestra legislación requiere, actualmente, la concesión de una amplia discreción a los fiscales, pero también sostiene que, en principio, las cosas deberían ser diferentes. O bien deberíamos pagar el precio requerido para aplicar todas estas leyes de manera equitativa y generalizada, o bien deberíamos reducir el código para incluir sólo los delitos que pretendemos perseguir agresivamente. Derogar las leyes que definen delitos menores, establecer definiciones más claras de los delitos que permanezcan vigentes y profundizar las distinciones entre los diferentes delitos. Los opositores al plea bargaining pretenden que se declare a cada acusado culpable más allá de una duda razonable y sujeto a todo el peso del castigo previsto, o, en cualquier otro caso, inocente. Por su parte, los críticos de las leyes imprecisas y vagas, que sólo resultan tolerables por la discrecionalidad del fiscal, pretenden que optemos entre aplicar en todos los casos las normas que defendemos y legalizar las conductas que no estamos preparados para ver perseguidas activamente.
Sin embargo, casi con seguridad, esto no es lo que mayoría de las personas desea. La mayor parte de la gente quiere exactamente lo que tenemos ahora: un sistema en el cual las prohibiciones penales puedan funcionar como condena simbólica de comportamientos que desaprobamos seriamente, pero sin imponer sanciones severas a cada persona común, respetuosa de la ley, que ocasionalmente comete una infracción; un sistema en el cual las leyes penales tengan suficiente flexibilidad como para que no puedan escapar quienes infringen preceptos morales esenciales a través de las imprevisiones y brechas de leyes redactadas de manera precisa y restringida; un sistema en el cual los diversos aspectos fácticos imprevisibles y las circunstancias individuales puedan ser tomadas en cuenta para mitigar la aplicación de normas penales severas que, en abstracto y en los casos promedio, resultan apropiadas. La aplicación efectiva de todas las leyes penales a todos los casos posibles sería opresiva, es cierto, pero de allí no se deriva que la gente esté preparada -o que debería ser requerido de algún modo- para derogar las prohibiciones penales de la legislación que reflejan, de manera cierta, estándares de moral pública.
El público también puede desear un sistema en el cual, dentro de zonas definidas ampliamente de conducta antisocial, los funcionarios encargados de la persecución penal establezcan prioridades y transfieran recursos con eficiencia de un área a otra, según criterios de necesidad social. La aplicación efectiva de todas las normas sociales, aun si fuera deseable bajo otras circunstancias, resultaría excesivamente costosa. Además, el costo social de la suma de todas las infracciones de cualquier figura penal particular no es una constante, pues aumenta y disminuye dependiendo de la frecuencia y la seriedad de las infracciones en un momento dado, y de la importancia relativa atribuida a la norma en diferentes momentos.
La reforma legislativa del Código Penal, sin embargo, es una herramienta inadecuada para modificar las prioridades de la política de persecución penal. En primer lugar, tal cambio resulta, usualmente, demasiado lento para acomodarse a las rápidas variaciones de las tendencias propias de la actividad delictiva. Puesto que la presión política necesaria para realizar un cambio legislativo requiere mucho tiempo, la reforma legislativa resulta, necesariamente, más viable y aceptada ante tendencias más duraderas en las actitudes del público (percepciones generales sobre la severidad de castigo, alteraciones de la opinión sobre la seriedad de un comportamiento delictivo en particular que se mantienen durante largo tiempo) antes que para refinar la mecánica de la prevención ante cambios repentinos, o limitados a ciertas infracciones, en los índices delictivos. En segundo término, la reforma legislativa puede ser una reacción demasiado dramática a las percepciones cambiantes sobre los costos del delito. El Código Penal refleja juicios genéricos y poco refinados sobre la severidad de los diferentes delitos, no las ambivalencias variables de la comprensión del público sobre la magnitud e importancia actual de los problemas sociales. La violación, por ejemplo, siempre ha sido definida como uno de los delitos más graves. Durante gran parte de nuestra historia, sin embargo, el juicio social, dominado por los hombres, fue ambivalente no sólo respecto de dónde debía establecerse la línea divisoria entre el sexo consensuado y no consensuado, sino también sobre la seriedad de, al menos, algunos de los patrones de conducta que eran ampliamente aceptados como delictivos. En los últimos años, el mayor poder político de las mujeres y los cambios resultantes en las actitudes sociales han alterado significativamente las percepciones del público respecto de la seriedad de la violación como problema social. El cambio legal necesario en respuesta a estos desarrollos no consiste en el lugar simbólico de la violación en la jerarquía de los delitos reflejada en el Código Penal -ya ubicado cerca de la máxima jerarquía-, sino en un aumento de los recursos asignados a la persecución de este delito, y en la seriedad con que son tratados los casos individuales -particularmente aquellos que tradicionalmente eran considerados como variantes menos graves de este delito-.
En síntesis, los limitados recursos del sistema de justicia penal representan una elección, no una necesidad, y es una elección que se realiza con el entendimiento de que agencias especializadas, sujetas a control político, asignarán prioridades de manera racional. En consecuencia, las decisiones de los fiscales combinan, inevitablemente, juicios sobre los méritos del caso con juicios sobre asignación de recursos.
En la práctica, por lo demás, estos juicios se hallan tan entrelazados que no pueden ser distinguidos con facilidad. Cuando las penas estandarizadas son relativamente indiscutidas, y existe consenso general a favor de la persecución de todos o casi todos los casos de que se trate, los juicios que los fiscales deben realizar en los casos particulares atenderán en mayor medida a los méritos del caso y, en consecuencia, revestirán principalmente el carácter de juicios que atribuyen responsabilidad penal. Así, se determinará la fuerza de la prueba y la importancia de las particulares circunstancias agravantes y atenuantes comúnmente aceptadas. Pero cuando se trata de delitos menos serios y más controvertidos, los juicios sociales sobre la importancia de la persecución son más propensos a fluctuar según los recursos disponibles. La fuerza de la prueba en el caso -su poder de convicción del grado de culpabilidad o inocencia del imputado- ha venido a constituir una función de la magnitud del esfuerzo que la sociedad está dispuesta a realizar para investigar el hecho, como también constituye una función de la probabilidad de que el acusado resulte culpable. El grado de culpabilidad del imputado comienza a ser medido no sólo por comparación de su conducta con la de quienes ya han sido acusados y condenados, sino también mediante la consideración de la consecuencia e importancia moral y política de nuestra renuencia a gastar los recursos necesarios para aprehender a muchas más personas que hayan cometido un delito.
Las cuestiones de prioridad y costo influyen rutinariamente en las decisiones de los fiscales sobre si se debe someter a persecución un caso particular, y sobre la medida de la pena a demandar. El modelo del plea bargaining concibe al costo de la persecución como una pieza de negociación utilizada por el imputado: el acusado procura evitar que el Estado asuma el costo de realizar íntegramente el juicio ofreciendo declararse culpable, ahorrando ese costo al Estado a cambio de una pena reducida. Ciertamente, hay algo de verdad en esta percepción. Como lo reflejan las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines ), cierta porción de la diferencia entre la pena teóricamente aplicable después del juicio y la pena reducida efectivamente impuesta después de una declaración de culpabilidad, representa un descuento estándar ofrecido a cambio de la reducción de los gastos en un caso resuelto sin juicio. Pero las decisiones sobre asignación de recursos comprendidas en la discreción del fiscal van mucho más allá de esta limitada cuestión. La designación inicial de personal policial y de la fiscalía que se ocupan de tareas específicas tendrá una profunda influencia en las decisiones estándares disponibles para imputados por diferentes delitos. La unidad de homicidios de un fiscal de distrito contará con muchos más recursos para gastar por caso que una unidad dedicada a infracciones de menor cuantía, y, en consecuencia, los descuentos ofrecidos a cambio de la declaración de culpabilidad serán más bajos. Las decisiones de otorgar mayor prioridad a un delito determinado -por ej., la creación de unidades especiales de delitos sexuales o de reincidentes- limitará el poder de negociación que los imputados tienen para obtener concesiones a cambio de la declaración de culpabilidad. En efecto, la fiscalía, al asignar más personal, no sólo puede elevar el número de casos procesados, sino también aumentar la pena que deberá cumplirse efectivamente, para delitos que preocupan particularmente al público o respecto de los cuales se considera necesario un incremento de la función disuasiva de la sanción penal.
Los fiscales federales también pueden optar por atribuir recursos para perseguir más agresivamente determinadas categorías de casos. La mayor atención prestada al comercio interno en la década del 80 parece haber representado un intento conciente de los fiscales de cambiar las pautas de comportamiento de Wall Street, al dar un contenido más definido a los vagos estándares sobre fraude, al perseguir penalmente violaciones a la legislación de títulos y valores comerciales -que, a pesar de su definición legal como infracción penal, con anterioridad sólo habían sido sancionadas civilmente-, y al asignar recursos suficientes para evitar que los casos fueran negociados. En muchos casos, los imputados impugnaron la determinación del fiscal sobre la pena apropiada, y acudieron a los tribunales a solicitar "control" judicial. A pesar de los triunfos de cierto número de imputados, los fiscales resultaron especialmente exitosos al definir un nuevo conjunto de estándares. No es para nada claro si las nuevas reglas redefinidas son aplicadas actualmente, o si ellas fueron adoptadas para ser aplicadas de manera efectiva, con rigor y sin excepciones. Como otras agencias administrativas, los fiscales prácticamente establecieron un nuevo conjunto de regulaciones, que defendieron en los tribunales hasta que ganó aceptación judicial una versión más refinada, y posteriormente se ocuparon de aplicar las nuevas regulaciones en la manera y en el momento que lo consideraron necesario para alcanzar un nivel razonable de cumplimiento.
VIII. ¿Hacia un modelo administrativo más formal?
Las realidades de la disposición negociada de los casos y la discreción del fiscal, y la sustancial disparidad entre esas realidades, por un lado, y el modelo predominante del debido proceso y la perspectiva neoretribucionista en el ámbito sustantivo, por el otro, son bien conocidas y ampliamente aceptadas. Es posible imaginar, al menos, dos aproximaciones diferentes a estas realidades.
El primer punto de vista -el más difundido entre quienes llaman la atención sobre nuestro fracaso para dar vida al modelo acusatorio previsto en el ordenamiento jurídico- argumenta, simplemente, que todas las prácticas que se apartan del modelo tradicional son ilegítimas. El hecho de que la vaguedad de una disposición legal transfiera poder a la rama ejecutiva de manera efectiva es considerado simplemente como un argumento contra la ley. La circunstancia de que la mayoría de los casos son resueltos sin acudir al juicio es, en sí misma, un signo de la degeneración del sistema. El hecho de que los fiscales, en la práctica, determinen las sentencias impuestas a la mayoría de los acusados cuando la tarea de dictar las sentencias e imponer las penas están formalmente asignadas a los jueces, significa que los factores que producen o que refuerzan un resultado tal merecen ser condenados -como, por ej., las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines )-.
A esta altura debería ser evidente que yo no comparto este punto de vista. No se trata de que prefiera leyes penales vagas, o que deteste los juicios por jurados o que prefiera que los fiscales y no los jueces sean la autoridad facultada a imponer la pena. Estos y otros aspectos de nuestro verdadero sistema de justicia penal, sin embargo, necesitan ser evaluados por sus propios méritos, y por el papel que ellos desempeñan en un sistema administrativo de sanciones penales en pleno funcionamiento. Tales aspectos no deben presumirse inválidos sólo porque se apartan del modelo formal cuya vigencia es ínfima en la realidad. Tales divergencias respecto de ese modelo no representan, en este momento, mutaciones o aberraciones producto del azar, sino aspectos de un genuino sistema procesal, con una particular racionalidad que le es propia.
Argumentar que la estructura existente que concede al fiscal discreción y la posibilidad de determinar la pena apropiada debería, simplemente, ser abandonada, porque no coincide con nuestros ideales teóricos, es ingenuo y nada realista. Las nuevas estructuras burocráticas y legales surgen, regularmente, cuando las viejas fallan. El sistema existente de justicia administrativa dominada por el fiscal se ha desarrollado porque el procedimiento acusatorio tradicional se ha tornado muy caro, contencioso e ineficiente como para ser restablecido, dados los índices actuales de criminalidad y la magnitud de los recursos judiciales. Tal vez cada imputado podía tener un juicio por jurados cuando los juicios eran procedimientos más rudimentarios y efectivos, pero a medida que la complejidad del modelo de debido proceso aumenta, resulta natural que la ley busque soluciones más eficientes.
Más aún, como fuera discutido anteriormente, el juicio por jurados con sus resultados esencialmente binarios puede, en ocasiones, simplificar en exceso las confusas circunstancias de pruebas dudosas y culpabilidad graduada. La justicia administrativa permite una flexibilidad sustantiva que -a pesar de oponerse a la combinación de la teoría neoretribucionista con la estricta presunción de inocencia que yace detrás del modelo tradicional- sirve tanto a los intereses del imputado que busca certeza en el resultado, como a los del público, que aprecia que la función del sistema consista en la reducción del crimen. Si nuestro sistema de juicio preserva el simbolismo y la realidad de preferir que cierto número de culpables puedan quedar libres antes de que un solo inocente sea condenado, autorizar al Estado a negociar con algunos culpables que prefieran no apostar a ser uno de los afortunados beneficiarios de esta política, para asegurar, al mismo tiempo, la certeza de alguna sanción penal, parece una estrategia razonable. Empero, esta estrategia requiere que aquellos que la administran tengan tanto el poder de atribuir la culpabilidad del imputado -sujeto a apelación- como la responsabilidad de diseñar políticas persecutorias para decidir cuándo los objetivos de la reducción del crimen son mejor atendidos por las prácticas de negociación. Un sistema tal no apunta a un ideal inasequible de justicia divina, sino al objetivo más modesto de reducir los índices delictivos mientras se intenta evitar que se impongan penas que excedan el grado de culpabilidad del condenado.
Tampoco está claro que el abandono del modelo de juicio por jurados para la mayoría de las condenas penales nos deje librados a un sistema parcial que actúe principalmente en favor del Estado. A aquellos que impulsan el modelo inquisitivo para nuestro país les agrada señalar que, en la mayor parte del mundo, se logra resolver la atribución de responsabilidad sin la carga de la participación de ciudadanos legos que los países del common law consideran esencial. En verdad, muchos de estos países no son modelos de libertad y de justicia, pero las imprecisas líneas entre la libertad y la opresión no coinciden con aquellas que existen entre los sistemas jurídicos del common law y de la tradición continental europea.
Los admiradores del sistema inquisitivo tienen razón al afirmar que los países con una fuerte tradición de libertad, una forma democrática de gobierno y una prensa independiente, pueden establecer sistemas de enjuiciamiento penal justos mientras confían profundamente en funcionarios profesionales empleados por el Estado para resolver casos penales. Pero esos admiradores simplemente no llegan a advertir que Estados Unidos es uno de los países que, de hecho, también lo hace.
Un segundo punto de vista, más radical, reconocería, al menos en parte, que nuestro sistema ha adoptado un matiz propio del derecho administrativo, y luego insistiría en que, al menos, se cumpla con los estándares del derecho administrativo. Si los fiscales deciden qué casos perseguir y qué casos no, permítanles definir los estándares con los cuales toman esas decisiones. Si los fiscales darán contenido específico a prohibiciones vagas, permítanles que redacten regulaciones identificando por adelantado el comportamiento concreto contenido en la ley que ellos pretenden perseguir. Si los fiscales son realmente los últimos árbitros en la determinación de la culpabilidad, permítanles proceder en audiencias formales, y permitan regularizar y definir el sistema de apelaciones internas ante la autoridad superior. Y, por supuesto, permítannos lograr el control judicial de las decisiones del fiscal, no -o no sólo- mediante una riesgosa y arbitraria impugnación tendiente a la realización de un nuevo juicio por jurados, sino también a través del control regular de la razonabilidad de la propuesta del fiscal en la negociación del plea , tanto a pedido de la defensa como de la víctima o de otros funcionarios públicos.
Este punto de vista es más atractivo. Aun si uno creyera que el procedimiento penal tradicional angloamericano es mucho más justo y efectivo que el sistema administrativo de facto que ha emergido dentro de él, es razonablemente manifiesto que EE.UU. no está dispuesto a asignar los recursos que serían necesarios para reestablecer el modelo tradicional 19 . Intentar aumentar la justicia de lo que realmente tenemos luce mucho más promisorio que quejarse de que, se supone, deberíamos tener algo muy diferente, pero que no está disponible.
A pesar de todo, ello no significa que deberíamos abandonar el modelo de debido proceso en favor de un sistema administrativo formalizado, que sustituiría la decisión judicial en los casos penales por un proceso administrativo en el cual una "Agencia de Juicios Penales" ( Criminal Adjudication Agency ), con el poder de elaborar prohibiciones penales mediante reglamentos administrativos y, también, con el de juzgar casos. Las operaciones de la Agencia estarían sujetas a las exigencias procesales de la Ley de Procedimiento Administrativo ( Administrative Procedure Act ), con control judicial en todos los casos referidos a la razonabilidad de sus resoluciones. Un cambio formal de este tipo no sólo desprotegería a los imputados, sino que, además, sobrerregularía la actividad de los fiscales, privándonos tanto de la fuerza moral del modelo formal del debido proceso, como de la flexibilidad del proceso administrativo de facto que existe en tensión con aquél.
En primer lugar, a pesar de la escasez con la cual es aplicado íntegramente nuestro procedimiento tradicional de partes, éste tiene importancia tanto simbólica como real, que no debería ser menospreciada o abandonada fácilmente. Como las reglas de la ley penal sustantiva que prohíben conductas que desaprobamos, pero que realmente no pretendemos que se apliquen genérica y abolutamente, ni respetarlas estrictamente al organizar nuestras pautas de vida, el modelo administrativo expresa una aspiración de justicia y equidad que no deberíamos descartar fácilmente en nombre de un crudo realismo. La delegación del poder de dictar reglas legales de derecho penal sustantivo a la rama ejecutiva, en cambio, no debería ser aceptada fácilmente. La insistencia académica en que las leyes penales no deberían ser amplias, en que debería imponerse la responsabilidad objetiva excepcionalmente -o en ningún caso-, y en que deberían definirse cuidadosamente las figuras penales, constituye un valioso recuerdo de las aspiraciones tradicionales de nuestro derecho penal.
Tampoco deberíamos aceptar fácilmente los riesgos generados al permitir a los fiscales determinar, a través de un sistema de plea bargaining negligente e inadecuadamente supervisado, cuestiones de culpa o inocencia, o del monto de la pena, que nuestras reglas formales reservan a jueces y jurados. Como sucede con la derogación de una ley penal de escasa aplicación, una aceptación formal de la realidad de que los fiscales desempeñan funciones cuasilegislativas y cuasijudiciales nos privaría, antes que de una ficción o un mito conveniente, de una valiosa fuerza en el marco de una dinámica en movimiento constante. En tanto la prohibición formal se mantenga en los códigos, incluso si regularmente no se sancionan tales infracciones, conserva el poder de influir sobre la conducta: la gente, en numerosas ocasiones, excede el límite de velocidad máxima de 55 millas por hora, pero ellos, de todos modos, manejan más despacio que si el límite no existiera o fuera mayor. No sólo eso, la existencia de la norma en los textos legales permite un retorno razonablemente rápido a una política persecutoria más estricta, cuando las condiciones así lo aconsejen.
En el mismo sentido, la continua prédica judicial y académica de las normas del debido proceso, el regular aunque proporcionalmente infrecuente recurso al procedimiento acusatorio de partes del juicio por jurados, y la crítica constante de diversas leyes y procedimientos que no cubren las exigencias de nuestras normas teóricas -y la ocasional intervención judicial cuando la carencia de la norma en cuestión excede alguna zona de tolerancia definida de manera imprecisa o incierta- mantienen, al menos, una restricción imprecisa para el poder ejecutivo, y proveen una estructura a través de la cual estas restriciones pueden ser ajustadas. En tanto el proceso administrativo de facto opere dentro del marco protector del modelo de debido proceso, los acusados conservan el poder de salirse de ese proceso y someterse, en cambio, al procedimiento judicial formal que se encuentra estrictamente limitado por las reglas del debido proceso. Esta opción representa una protección mucho más poderosa para el inocente que un control judicial de la razonabilidad de las decisiones del fiscal, probablemente superficial y poco dispuesto a cuestionar su legitimidad.
En segundo término, la sustitución formal de un régimen de derecho administrativo -o la imposición de un conjunto completo de normas de derecho administrativo aplicables a las acciones persecutorias realizadas bajo el régimen vigente- incrementaría considerablemente la complejidad y gastos de la fiscalía. Al operar dentro de un sistema que no les reconoce formalmente una función judicial, los fiscales permanecen básicamente libres de requerimientos burocráticos, y retienen una considerable flexibilidad para implementar las cambiantes percepciones del interés público. Al otorgarles un poder formal, reduciendo el papel del poder judicial, esa medida requeriría una estructura mucho más formalizada dentro de la oficina del fiscal de distrito. En la medida en que el poder de los fiscales ha crecido, precisamente, por los límites formales de incorporación de las normas jurídicas, requerir un modo de procedimiento más burocratizado reproduciría, eventualmente, el proceso que ha producido el poder del fiscal a expensas de un procedimiento judicial más formalizado: la evolución de una alternativa informal más expeditiva, menos binaria y más previsible, a un proceso administrativo cada vez más ineficiente e inadecuado.
IX. La mejora de un complejo sistema híbrido
Una defensa de la práctica persecutoria existente por referencia a un modelo de derecho administrativo, unida a la oposición de imponer estándares legales de carácter administrativo a los fiscales, luce sospechosamente como una aprobación del status quo -una posición peligrosa para un académico-. En consecuencia, debo apresurame en insistir que no estoy afirmando que nuestro existente sistema híbrido de justicia negociada que permite recurrir a una apelación a un procedimiento de partes es incapaz de mejorar. Sólo afirmo que el modelo representa una resolución orgánica y esencialmente aceptable de las tensiones que necesariamente existen dentro de un sistema de justicia penal que persigue tanto la eficiencia como la justicia, y que pretende satisfacer, por un lado, un conjunto de tradiciones estrechamente asociadas, en nuestra sociedad, a las libertades fundamentales y, por el otro, la necesidad social de instrumentar un método efectivo y flexible de aplicación de la ley. Ningún programa en constante evolución asegura que lo que realmente tenemos sea ideal; lo que tenemos, sin embargo, puede constituir una mejor guía para responder las demandas sociales de una comunidad dada que cualquier modelo ideal.
Una comprensión de las diferentes funciones de los aspectos administrativos y judiciales de nuestro sistema actual, además, debería ayudarnos a identificar las áreas con necesidades de cambio y las áreas donde el cambio no es necesario.
En primer término, una apreciación del verdadero papel del juicio por jurados en nuestro sistema podría hacernos un poco más prudentes respecto de los esfuerzos necesarios para consolidar el procedimiento judicial en interés de una persecución penal más eficiente. En nuestro verdadero sistema, el procesamiento eficiente de casos rutinarios no es, simplemente, competencia del juez o del jurado, sino, en cambio, del sistema administrativo de persecución. El juicio por jurados sirve: 1) como un recordatorio ceremonial de la aspiración del debido proceso; 2) como una protección contra el castigo de quienes el gobierno considera opositores, cuando persisten dudas problemáticas acerca de su culpabilidad, y 3) como un mecanismo de control judicial que incentiva la razonabilidad de las decisiones administrativas del fiscal, al establecer los límites dentro de los cuales opera. El hecho de que los juicios sean extensos y complejos no perjudica directamente la eficiencia del procedimiento penal, dado que la mayoría de los casos no involucran la realización del juicio.
Las modificaciones del procedimiento de juicio por jurados podrían ser mejor evaluadas si atendemos a los probables efectos que podrían causar en el sistema de justicia administrativa. Si los juicios son tan caros y/o tan propensos a producir absoluciones que el recurso al juicio representa un escape extremadamente sencillo para los culpables, esa circunstancia afectará el sistema administrativo, al reducir el número y la severidad de las penas impuestas por el sistema. Pero el centro de interés para preocuparse por la severidad y eficiencia del sistema debería ser el grupo de casos que no van a juicio. Si el sistema de juicio en conjunto produce suficientes condenas, de modo que los casos resueltos sin juicio atribuyan un castigo apropiado, la absolución injustificada ocasional, o el caso excesivamente litigado, sin importar el alto perfil que tales casos puedan poseer algunas veces, presentan un peligro mínimo para la severidad del sistema en su totalidad.
Por el contrario, si los juicios son una carga excesivamente pesada para los imputados, y resulta improbable que culminen en un resultado favorable, los imputados dependen de la clemencia de las ofertas del fiscal en el proceso de negociación, el juicio por jurados no puede cumplir su función de chequear los excesos persecutorios y de establecer los parámetros del sistema de negociación. Si el juicio deja de operar como garantía real y simbólica de los derechos del inocente, todo el costoso proceso se convertiría en apenas algo más que un entretenimiento para los televidentes del canal dedicado a la transmisión televisiva de procesos judiciales ( Court TV ). Y ni siquiera serán un gran entretenimiento: los juicios donde el fiscal siempre gana no resultarán demasiado excitantes.
Este resultado ya es visible en los niveles inferiores de los sobrecongestionados tribunales urbanos estadounidenses. En muchas jurisdicciones urbanas, hay muy pocos juicios por infracciones menores ( misdemeanors ), como para que éstos puedan operar como un proceso efectivo de impugnación que permita regular las decisiones persecutorias, puesto que se incentiva al imputado de manera casi obligatoria a reconocer su culpabilidad rápidamente. Las extensas demoras que provoca el juicio, la dificultad de resultar favorecido cuando se presenta testimonio policial, y la disponibilidad de ofertas indulgentes por cargos menores, tornan prohibitivos el precio y los riesgos de ir a juicio, especialmente para aquellos imputados que están encarcelados esperando la solución de sus casos. Declararse culpable en la primera oportunidad a cambio de una pena de "tiempo [ya] cumplido" es, habitualmente, una oferta que no puede ser rechazada. Consecuentemente, los casos que llegan a juicio pueden ser demasiado escasos como para servir como control significativo de las decisiones administrativas de las fiscalías. Desarrollar un procedimiento de juicio expeditivo que pudiera persuadir a los imputados a ir a juicio en ciertos casos marginales podría ser una reforma útil, no porque debamos aspirar a garantizar el proceso judicial para el vasto número de infracciones leves que se cometen -incluso un juicio sin jurado ( bench trial ) sería demasiado costoso para un número tan elevado de casos-, sino porque el órgano administrativo encargado de la persecución penal trabajaría mejor si un número considerable de decisiones persecutorias pudieran ser controladas por los tribunales.
La cuestión de si los veredictos no unánimes del jurado deberían ser aceptados también podría ser analizada mejor si examinamos los efectos de tales veredictos en el sistema de justicia negociada, en lugar de observar los efectos sobre los juicios. Los casos en los que el jurado no puede arribar a una decisión 20 ( hung jury ) representan una pequeña minoría dentro de la pequeña minoría de casos penales que van a juicio. Los costos y beneficios de convertir algunos de esos hung juries en condenas -y un número pequeñísimo en absoluciones- verían reducida, necesariamente, su importancia relativa respecto de las condenas impuestas por el sistema judicial, frente a las tremendas consecuencias indirectas que resultarían del hecho de hacer más fácil la imposición de condenas en el sistema administrativo. Si la mayoría de los casos ya culmina con la aceptación del imputado del "juzgamiento" del fiscal acerca de su culpabilidad y de la imposición de la pena adecuada, hacer más fáciles las condenas en juicio podría conducir a una indeseable disminución en el número de juicios, y a un régimen administrativo más severo y menos cuidadoso.
En segundo lugar, la comprensión de que los fiscales se dedican sustancialmente al juzgamiento acerca de la culpabilidad o inocencia, debería afectar nuestro pensamiento sobre cómo deben comportarse los fiscales. Aun si los fiscales no están sujetos a un amplio marco de restricciones del derecho administrativo, es probable que algunas reformas que comprendan mayor formalidad en el procedimiento podrían aumentar la justicia del proceso. En mi opinión, los dos candidatos más fuertes para obtener un reconocimiento formal son, por un lado, mayores derechos del imputado a obtener la información en poder del fiscal antes del juicio y, por el otro, la formalización de la oportunidad del imputado de ser escuchado por el fiscal antes de que éste tome decisiones persecutorias.
Mientras que todas las jurisdicciones estadounidenses proporcionan al imputado al menos cierta información de la prueba en su contra después de presentada formalmente la acusación 21 -y muchas realizan una completa exhibición de la prueba-, no existe, por supuesto, regla alguna que disponga el deber de exhibir la prueba a la contraparte cuando aún no se ha llevado a cabo la decisión de presentar formalmente la acusación -ello pues la decisión de formular la acusación no es percibida como un acto judicial sino, simplemente, como una decisión unilateral del Estado de iniciar un procedimiento-. En un sistema típicamente inquisitivo, los imputados tienen acceso al expediente compilado por las autoridades. En nuestro sistema, los imputados, habitualmente, tienen que tomar decisiones críticas sobre si aceptar la atribución de culpabilidad del fiscal antes de que se pueda requerir cualquier información significativa sobre la prueba obtenida por él. Los fiscales, entonces, pueden hallar culpable a un imputado sin darle una oportunidad de ofrecer prueba de descargo, o de señalar las debilidades de la prueba del Estado. Tal vez el "mercado" del plea bargaining y la opción del imputado de no aceptar la oferta del fiscal hasta que el proceso esté más avanzado proporcione controles adecuados. O quizá el hecho de que los imputados en ocasiones son presionados, por la ausencia de intercambio de información, para aceptar una oferta fiscal, hasta cierto punto poco confiable o eventualmente injusta, es simplemente un equivalente a la ausencia de un fuerte derecho en contra de la autoincriminación propia de muchos sistemas inquisitivos. El imputado culpable, temiendo por la prueba que el fiscal podría tener, se halla en desventaja, y cuenta con mayores probabilidades de ser condenado. Pero también podríamos concluir en que el derecho a conocer la prueba de cargo antes de ser condenado es tan poderoso que, una vez que reconocemos que el fiscal actúa sustancialmente como el único juzgador sobre los hechos en la mayoría de los casos, estaremos predispuestos a otorgar al imputado un mayor derecho a revisar las pruebas en poder del fiscal en la cual se basa su oferta.
El derecho a ser oído en relación con la decisión de iniciar formalmente la persecución penal es aun más importante. En las mejores fiscalías, los abogados defensores tienen acceso habitual a los fiscales supervisores, sólo fundado en la costumbre, para discutir los méritos de las decisiones acusatorias y de las posibilidades de iniciar un plea bargaining . Pero esta práctica no es requerida por el ordenamiento jurídico en ningún lado, y está lejos de ser observada universalmente. Los abogados defensores deberían tener un derecho a ser oídos, tanto por el fiscal a cargo del caso como por los fiscales supervisores, no sólo porque ésta es una política racional -usualmente es mejor para el fiscal escuchar una defensa fundada en las etapas anteriores al juicio, antes que exponer en el juicio la debilidad o inconsistencia de la prueba de cargo, de forma vergonzosa-, sino también porque los ciudadanos tienen derecho a ser oídos antes de que un funcionario público tome una decisión irrevocable de imponer un castigo. Por supuesto, cualquier derecho formal a acceder por adelantado a la información y a contar con la oportunidad de ser oído antes de que la acusación sea presentada, tendría que contener excepciones para casos en los que el peligro para la comunidad o el peligro de fuga requiera que la investigación se realice en secreto, o que la imputación sea presentada formalmente de manera simultánea a la de un arresto sorpresivo. Pero los casos de esa naturaleza son una minoría. En la mayoría de los casos, el imputado está enterado de que existe una investigación o ha sido arrestado por la policía antes de que el caso sea remitido al fiscal, o no presenta peligro de fuga. Debería existir un reconocimiento universal de que la presentación de una acusación formal sorpresiva, salvo en casos de urgencia, constituye un abuso del poder del fiscal, y que los imputados tienen derecho a obtener, cuando así lo soliciten, un control efectivo de las decisiones del fiscal asignado a su caso por fiscales supervisores o de mayor jerarquía.
Estas sugerencias son presentadas tentativamente, como ejemplos de casos en los cuales el reconocimiento de la función juzgadora administrativa de los fiscales podría conducir a cambios en las prácticas persecutorias. Más allá de sus méritos, la creciente comprensión de que los fiscales, por lo general, desempeñan un papel equivalente al de los jueces seguramente producirá mayores demandas de respetar las exigencias del debido proceso dentro del proceso de persecución, y esas demandas tendrán que ser analizadas cuidadosamente.
El efecto más importante, sin embargo, debería producirse en los propios fiscales. Ya hemos reconocido, al menos en principio, que los fiscales no están obligados simplemente por las reglas de la ética del abogado litigante, y que como funcionarios públicos que buscan justicia ellos poseen un objetivo más elevado que el de obtener condenas. Una vez que hemos arribado a la conclusión de que los fiscales, en sus decisiones discrecionales acusatorias o negociadoras, están actuando, esencialmente, como funcionarios administrativos, que toman decisiones cuasijudiciales, este reconocimiento debe ser, necesariamente, fortalecido. Independientemente de si el establecimiento de reglas formales son una respuesta adecuada para incrementar la justicia de los procedimientos persecutorios, toda oficina bien dirigida de un fiscal de distrito o de un fiscal federal debe hacer lo que esté a su alcance -como ya lo hacen las mejores oficinas- para inculcar un sentido de justicia en los abogados particularmente jóvenes que trabajan en línea del frente. Mucho más importante que cualquier regla que permita que el abogado defensor sea oído es el espíritu con el cual son conducidas estas audiencias. Los fiscales deberían ser entrenados para enfocar sus determinaciones de la disposición apropiada de todo el caso penal en el marco de un espíritu de justicia y neutralidad, como corresponde a una decisión gubernamental profundamente perjudicial para un miembro de la comunidad.
Sin lugar a dudas, esta propuesta sorprenderá a algunos lectores por idealista. El modelo defendido seguramente requerirá un cambio en el espíritu con el cual muchos fiscales operan. Pero yo sugeriría que no deberíamos ser completamente cínicos sobre la posibilidad de que funcionarios del gobierno puedan conducirse con justicia y conforme al interés público. En primer lugar, es un simple hecho que la mayoría lo hace. Esto no significa que no necesitemos controles institucionales sobre los funcionarios públicos. Esos controles funcionan, después de todo, no sólo para detectar a quienes actúan con mala fe, sino, también, para prevenir los excesos que pueden ser cometidos con buenas intenciones. Pero sí significa que una comprensión apropiada de la función del fiscal debería colaborar en la tarea de establecer estándares persecutorios adecuados.
En segundo lugar, nuestra propio poder judicial demuestra que los actores institucionales pueden desarrollar una imagen propia de independencia y justicia que puede ser un garante de la libertad. Reconocidamente, los jueces suelen tener mayor independencia estructural que la de los fiscales, como también, por lo general, más experiencia y madurez. Empero, ésta no puede ser la única base de la confianza pública en que los jueces no serán presionados por los intereses del gobierno. Los jueces estatales, en general, carecen de la inamovilidad en el cargo que tienen sus colegas federales, y usualmente son designados por elecciones populares. El hecho de que los jueces de los países de tradición continental no sólo son miembros de la burocracia estatal, sino que, además, no suelen ser ni mayores ni más experimentados que los fiscales estadounidenses favorece aún más nuestro punto de vista. A pesar de ello, en muchos de esos países el poder judicial posee una orgullosa tradición de justicia e integridad. No existe razón alguna para que más fiscales estadounidenses no puedan adoptar una actitud así, que ya es característica de los mejores funcionarios. Una comprensión adecuada del poder que ellos ejercen y de su naturaleza cuasijudicial debería facilitar este proceso.
El dramático contraste percibido por muchos observadores entre los requisitos formales de los sistemas procesales acusatorio e inquistivo, entonces, quizá sea menor en la práctica que en la teoría. Los estadounidenses desdeñosos de la práctica europeo-continental deben reconocer, primero, que la mayoría de los acusados en los Estados Unidos son condenados efectivamente por funcionarios públicos y no, en cambio, por jueces independientes y jurados legos; y, segundo, que su incapacidad para reconocer este hecho contribuye a perpetuar una situación en la que aquellos funcionarios son alentados a considerase a sí mismos como contrapartes del imputado antes que como juzgadores neutrales. Los opositores al sistema de jurados del common law necesitan basar sus críticas más cuidadosamente en la función real del juicio por jurados en el sistema como una totalidad, antes que en sus obvias incapacidades para una función que hace tiempo ha dejado de cumplir. Y quienes destacan la injusticia de la toma de decisiones del poder ejecutivo -los fiscales- en casos penales, deberían prestar menos atención a un esfuerzo irreal para importar un modelo europeo o latinoamericano, y concentrar más su reflexión en formas de fortalecer las estructuras administrativas e inquisitivas locales que, de hecho, ya procesan la mayor parte de los casos penales en los Estados Unidos.
Notas
1. Profesor de Derecho, Columbia University School of Law ( New York ). Traducción de Natalia Sergi.
2. N. de la T. El término en el idioma inglés es " adversarial ", y se refiere, en realidad, a un sistema que nosotros conocemos como procedimiento de partes. El término no tiene traducción literal al idioma castellano, por lo que se ha optado por los vocablos "acusatorio" o "contradictorio", dependiendo del caso, para referirnos al sistema de justicia penal estadounidense. Debemos distinguir, en este contexto, el modelo "acusatorio" del derecho continental europeo del sistema acusatorio anglosajón.
3. N. de la T. Los juristas de la tradición del common law denominan "inquisitivo" al procedimiento penal de origen europeo continental en general, más allá de que cada uno de ellos presente características más o menos acusatorias.
4. N. de la T. La traducción literal de plea bargaining es una declaración ( plea ); negociada o pactada, convenida ( bargaining ). De este modo se denomina en los EE.UU. a la práctica por la cual los imputados de un delito "negocian" los términos de su acusación obteniendo una reducción de las imputaciones o de la pena, a cambio de la declaración de culpabilidad que evita la exigencia de realizar el juicio por jurados.
5. N. de la T. El autor, en la versión original en inglés, utiliza el género femenino como género neutro, que abarca tanto a ese género como al género masculino. Sin embargo, en nuestro idioma, como regla, el género neutro es representado por el género masculino, y es por eso que se ha tomado la decisión, tal vez arbitraria, de mantener la forma que utilizamos regularmente en castellano, no sin antes advertir sobre la elección del autor.
6. N. de la T. El término "sentencia" ( sentence ), en inglés, tiene un significado particular. El juez sólo dicta "sentencia" cuando determina la pena aplicable a un culpable en un caso concreto. El término " sentencing " significa "determinación judicial de la pena". El resto de las resoluciones judiciales se denominan " judgments " y el pronunciamiento del jurado sobre los hechos se llama " verdict ".
7. N. de la T. El autor hace referencia al carácter "administrativo" de la decisión del fiscal por el carácter ejecutivo reconocido a la función persecutoria en los EE.UU. y, también, por las particularidades del régimen discrecional propio de las decisiones de los fiscales estadounidenses que, como regla, no pueden ser sometidas a control judicial.
8. Es una tarea complicada la de obtener estadísticas útiles. Debido a la fragmentación de la justicia penal entre los 50 estados y la jurisdicción federal, y las diferentes formas de definir qué debe ser considerado un caso penal -¿incluimos violaciones de tránsito o infracciones contravencionales de menor cuantía?, ¿incluimos sólo los casos en los cuales se presenta formalmente una acusación o también los casos en los que la policía realiza un arresto?-, resulta difícil comparar o agrupar estadísticas obtenidas sobre la base de diferentes categorías sustantivas y procesales. Pero no existe discusión sobre el hecho de que, cualquiera sea el modo en que tales estadísticas sean definidas o calculadas, la gran mayoría de casos son resueltos sin un juicio formal. Si el porcentaje reconocido es del 80 % o del 95 %, la variación es, probablemente, el resultado de las definiciones que han sido utilizadas, y ella no reviste demasiada importancia para el propósito de este ensayo.
9. En contraste, cuando el fiscal decide no presentar un cargo, generalmente no se inicia formalmente ningún procedimiento judicial. Si el Estado -la fiscalía-, conforme a su criterio y discreción, decide no presentar una imputación en contra de una persona, ninguna acción judicial formal resulta exigible o apropiada. Así como un individuo puede optar por perdonar a quienes lo agredieron, o decidirse por ignorar el daño sufrido, en lugar de soportar la carga de tiempo, de problemas y de gastos que implica todo reclamo judicial, también lo puede hacer el Estado. La víctima individual del delito alegado, por supuesto, conserva la libertad para reclamar judicialmente la reparación civil al indicado como partícipe que ella elija.
10. En efecto, en un caso paradigmático bastante reciente, un tribunal sostuvo que cuando un acusado federal realiza una admisión de culpabilidad ( guilty plea ), el juez no necesita convencerse personalmente de que el jurado condenará al imputado, ni siquiera de que la culpabilidad es más probable que improbable, sino, simplemente, le basta con asegurarse de que la conducta que el acusado admite es, en efecto, un delito según la legislación aplicable al caso. United States v. Maher, 108 F. 3d 1513 (2d Cir. 1997).
11. Por supuesto, durante la fase investigativa, el defensor puede jugar un papel activo monitoreando la investigación. En ciertos aspectos limitados -como cuando una moción es presentada para anular una citación o para invocar un privilegio probatorio como el que exime al testigo del deber de declarar-, la persona sometida a investigación y su defensor pueden incluso involucrar al tribunal en un procedimiento contradictorio limitado, en el cual el tribunal resolverá entre los intereses del Estado y los de la parte que está siendo investigada. Pero las circunstancias que permiten invocar este procedimiento son relativamente restringidas.
12. Por supuesto no todas las investigaciones son conocidas. En algunos casos, generalmente aquellos que involucran actividades criminales que son consideradas peligrosas y continuas, el Estado se encarga de investigar por medios ocultos como infiltraciones o elementos electrónicos. La existencia misma de esas investigaciones pretende ser escondida de sus sujetos, y, en la medida en que el Estado es exitoso en esconderlas, los imputados no pueden tener influencia alguna en las decisiones del fiscal, posiblemente hasta el momento del arresto.Esto no quiere decir, sin embargo, que los acusados en esos casos carezcan de la oportunidad de discutir la decisión fiscal como una decisión apropiada del caso. En alguna etapa, incluso una investigación que comienza con etapas ocultas, se transformará en conocida, a medida que los investigadores busquen avanzar mediante allanamientos y secuestros, interrogatorios a posibles testigos, o arrestos. En esos casos, la presentación de la información y argumentos al fiscal ocurrirá, por lo general, después del arresto o la acusación, como parte de un proceso de plea bargaining . Como se detallará más adelante, este proceso también involucrará argumentos sustantivos sobre la culpabilidad o inocencia del acusado y el nivel de castigo apropiado, dirigidos al fiscal como un tomador estatal crítico de decisiones que considerará ambos aspectos.Sería un error, por otra parte, asimilar la distinción entre investigaciones ocultas y conocidas a la de los delitos de cuello blanco y de common law . La mayor parte de las investigaciones policiales de delitos violentos son esencialmente conocidas: el delito y el hecho de que la policía esté buscando a un autor son generalmente cuestiones de público conocimiento, y muchos de los pasos que toma la policía y los fiscales, tal vez mientras se encargan discretamente, son susceptibles de control por las partes interesadas que cuenten con buenas fuentes de inteligencia. Si los autores sospechosos de un homicidio o de un robo de banco no obtienen asesoramiento legal hasta después de que una imputación formal se presenta, eso es, primeramente, por falta de medios o sofisticación, o por inconvencia táctica de no aparecer prematuramente como una parte interesada en una investigación dirigida a identificar sospechosos. Cuando una investigación se ha concentrado en un sospechoso que ha recibido asesoramiento anticipado, no existe razón alguna por la cual el abogado defensor no pueda intentar influir en la decisión incriminante en la manera en que se sostiene en el texto.
13. La decisión, como también otras decisiones administrativas, no es exclusivamente atribuidora de culpabilidad, pero es tomada en el contexto de la implementación de objetivos políticos ejecutivos más amplios. Este aspecto será analizado más adelante.
14. En los casos comunes, la cuestión referida a la adjudicación de los cargos se resuelve conforme al peso de la prueba de cargo contra el imputado. Asumiendo que la prueba fuera consistente, el nivel de gravedad de la imputación dependerá de los fines de la política persecutoria establecida por el fiscal. Estos fines recibirán mayor atencion más adelante.
15. N. de la T. La fuerza negociadora del defensor aumenta por distintos motivos, entre ellos, las dificultades probatorias que pueda tener el fiscal para demostrar su caso, la cantidad de prueba que ofrecerá la defensa, el tipo de caso de que se trate -v. gr., durante la vigencia de la ley seca, los fiscales, como regla, llegaban a un acuerdo para no ir a juicio, porque les resultaba muy difícil obtener un veredicto de culpabilidad-. Las ventajas y desventajas del imputado pueden fundarse en distintos motivos, tales como el tipo de delito, los prejuicios raciales, etc. Un fiscal sabe que le resultará más difícil, con la misma prueba, lograr que se declare culpable a un blanco que mató a un negro que a un latino que mató a un blanco.
16. Como lo demuestran las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines ), la reducción de la pena que representa el descuento otorgado al imputado por renunciar al juicio se halla, al menos en casos de rutina, específicamente cuantificada y estandarizada, circunstancia que permite que el proceso de negociación se concentre exclusivamente en los aspectos sustantivos del caso.
17. N. de la T. La legislación federal define como un delito de ese carácter cualquier infracción penal en la cual se recurra al uso del correo de los EE.UU. Así, si para consumar una estafa se envía algún documento por correo, la defraudación, delito común, se convertirá en delito federal.
18. Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act. Título IX de la Ley de Control del Crimen Organizado ( Organized Crime Control Act ) de 1970 (18 USC §§ 1961-68). Esta ley define infracciones punibles establecidas por el Congreso Federal para erradicar el crimen organizado. Prevé nuevas figuras penales, aumenta las penas y regula nuevos mecanismos para la respuesta a las actividades ilícitas de quienes participan en el crimen organizado (Cf. Gifis, Law Dictionary, ps. 382 y s.).
19. No es probable que abandonemos, en un corto plazo, nuestras tradiciones acusatorias y nuestras prácticas dominadas por el fiscal por un sistema judicial inquisitivo de estilo europeo. Tampoco deberíamos desearlo. Los excesos de nuestro proceso acusatorio de partes que constituyen la pieza central del motivo del cambio que algunas personas proponen, son característicos de un pequeño subconjunto de una ya reducida minoría de casos que son realmente procesados por el sistema formal. Por otra parte, como desarrollaremos más adelante, vale la pena preservar las virtudes simbólicas y la utilidad pública ocasional de nuestro sistema tradicional.
20. N. de la T. El jurado no arriba a una decisión cuando no alcanzan los votos coincidentes necesarios para dictar un veredicto condenatorio o absolutorio. Mientras que en el sistema federal se exige un jurado de doce miembros que resuelva por unanimidad, en algunos estados se admite un número menor de miembros, o no se requiere unanimidad. En todos los casos en que el jurado no puede tomar una decisión, se dice que existe un " hung jury ", se declara la nulidad del juicio ( mistrial ) y el imputado puede ser llevado nuevamente a juicio.En Williams v. Florida (1970), la Corte Suprema aceptó un jurado de 6 miembros. En Ballew v. Georgia (1978) rechazó un jurado de cinco, afirmando que seis era el mínimo. En Burch v. Louisiana (1979) exigió que el veredicto sea unánime en casos de jurados de seis miembros. En Apodaca v. Oregon (1972) y en Johnson v. Louisiana (1972) aceptaron que el veredicto puede no ser unánime -refiriéndose exclusivamente a los estados, pues el voto de la mayoría impide la aplicación del precedente al sistema federal-. En "Apodaca", nueve jurados de doce votaron por la condena, y la Corte afirmó que los nueve votos satisfacían la exigencia.
21. N. de la T. Este intercambio de información entre las partes se denomina " discovery " y es necesario porque en el sistema estadounidense no existe un expediente del "proceso", y, al menos hasta el momento anterior al juicio, el fiscal no está obligado a exhibir sus pruebas al imputado.
PLEA BARGAINING: el sistema no
contradictorio de justicia PENAL en Estados Unidos
Gerard E.Lynch 1
I. Introducción
A los abogados de la tradición del common law les gusta enfatizar las diferencias entre el sistema de justicia penal "acusatorio" 2 angloamericano y el sistema "inquisitivo" 3 de la tradición jurídica continental europea. Conforme a la creencia común entre los abogados de nuestro sistema jurídico, se tiende a glorificar el sistema estadounidense, considerado más protector de la libertad, más democrático, y menos controlado por los agentes del Estado que el sistema de tradición continental, debido a la participación del jurado lego, a la igualdad formal entre los representantes del Estado y el acusado, y a la independencia y "neutralidad" de los jueces.
Sin embargo, cada vez con mayor frecuencia, los académicos tienden a hacer la comparación con la misma agudeza, pero en sentido inverso: elogian el sistema inquisitivo por ser más racional, más efectivo e, incluso, más cuidadoso para evitar la condena de un inocente, gracias al dominio de jueces profesionales que actúan con un mandato de buscar la verdad, a la reducida importancia de la intervención manipulativa de la defensa y, lo que es particularmente importante, a la ausencia del plea bargaining 4 .
El propósito de este trabajo es doble. En primer lugar, quiero describir de un modo más realista la teoría y práctica del plea bargaining en los Estados Unidos, para defender y explicar sus propósitos. En segundo lugar, quiero situar esta práctica con respecto a la distinción entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo. Intentaré demostrar cómo la práctica del plea bargaining -que, en términos ideológicos, es comúnmente utilizada como símbolo paradigmático de la distinción entre los sistemas acusatorio e inquisitivo-, en los hechos tiende a reducir la diferencia entre ambos sistemas. Sostendré que el sistema estadounidense, de la manera en que realmente opera en la actualidad en la mayoría de los casos, se asemeja mucho más a lo que los juristas anglosajones describirían como un sistema de justicia no contradictorio, administrativo, antes que al modelo de procedimiento de partes -acusatorio- que ellos idealizan.
II. El plea bargaining en el sistema acusatorio estadounidense
Un típico curso de procedimiento penal en una facultad de derecho estadounidense describe, con mayor detalle, un proceso que, esencialmente, los estudiantes reconocen de sus cursos de educación cívica de la escuela secundaria. El gran jurado acusa al imputado de delitos que se encuentran cuidadosamente definidos en la legislación penal. Acto seguido, tiene lugar la presentación, tratamiento y decisión de las diversas solicitudes formuladas por las partes, tendientes a precisar el objeto del juicio. En el juicio, efectivamente contradictorio, el fiscal 5 intenta obtener la condena del acusado, convenciendo a doce jurados de su culpabilidad más allá de una duda razonable, frente a un abogado defensor que interviene agresivamente. Si el jurado dicta un veredicto de culpabilidad, el juez impone la sentencia 6 que define la pena a cumplir en una audiencia posterior ( sentencing hearing ) al juicio, valorando las circunstancias atenuantes y agravantes del caso referidas al hecho punible y a la persona del condenado.
En la medida en que estos cursos sobre procedimiento penal intentan caracterizar al sistema como un todo, colocando en segundo plano -al menos hasta cierto punto- las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales específicas que gobiernan los diversos elementos del sistema, el modelo de enjuiciamiento penal angloamericano es descripto, típicamente, como un "procedimiento de partes", en oposición a los sistemas europeo-continentales, supuestamente "inquisitivos". Las características generales del sistema anglosajón que se toman en cuenta son, entre otras, las siguientes: a) la acción de litigar es controlada íntegramente por las partes -fiscal e imputado-, quienes intervienen como iguales ante un tribunal imparcial; b) la decisión acerca de la culpabilidad del imputado corresponde a un jurado de ciudadanos legos, y no a funcionarios judiciales entrenados profesionalmente; c) el juez actúa como un "árbitro", esencialmente pasivo, que se ocupa de resolver las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, y que no intenta controlar activamente la selección o presentación de tales cuestiones, ni conducir el proceso a un resultado jurídicamente correcto o realmente ajustado a los hechos; d) casi la totalidad de la prueba es producida durante el juicio, caracterizado por la oralidad y la inmediación; y e) ni el jurado ni el juez poseen un expediente, archivo escrito o cualquier otro registro formal que contenga los elementos de convicción obtenidos por la fiscalía durante el curso de la investigación del caso.
Además de cuestionar y de defender reglas o cuestiones particulares propias del procedimiento de partes angloamericano, académicos y abogados discuten, ocasionalmente, los méritos del sistema desde una perspectiva más amplia. Los partidarios del modelo angloamericano descartan el proceso inquisitivo por considerar que éste resulta insuficiente para proteger los derechos fundamentales; los jueces del sistema continental son vistos como dóciles agentes del Estado, predispuestos a aceptar los registros escritos de una investigación minuciosa; el papel de la defensa es limitado; se minimiza la crucial importancia de derechos tales como el control de la prueba de la parte acusadora y el de contrainterrogar a los testigos. Los abogados estadounidenses que han observado juicios penales en países que combinan el procedimiento continental con un sistema político antidemocrático -v. gr., China-, regresan, generalmente, horrorizados y dispuestos a aconsejar a sus colegas europeos y latinoamericanos que su sistema se encuentra a un paso de los juicios manipulados políticamente por regímenes completamente dictatoriales.
Quienes están menos "encantados" con el modelo del common law tienden a destacar lo que perciben como los aspectos teatrales e irracionales del procedimiento. El uso de jurados no profesionales abre el ingreso al prejuicio y a la emoción; necesita reglas de prueba inútiles y complejas; y transforma el análisis legal del derecho penal sustantivo en un conjunto de instrucciones complicadas -dirigidas al jurado-, en gran parte hipotéticas, y, generalmente, no comprendidas. El contrainterrogatorio de los testigos produce más calor que luz, y tiende a lograr que la credibilidad de la declaración del testigo dependa, antes que de su lógica y consistencia intrínseca, del comportamiento y del aspecto del declarante en el día del juicio -por no mencionar las habilidades de los abogados que instruyen al testigo por adelantado o que lo intimidan durante el juicio-. El jurado, e incluso el juez, cuentan con poca o ninguna oportunidad de hacer preguntas sobre los hechos que consideran importantes, y son mantenidos en la ignorancia respecto de cualquier elemento de prueba o información que los abogados del caso, por ineptitud o apreciación estratégica, deciden no presentar.
Por supuesto, los textos modernos sobre procedimiento penal señalan que el procedimiento de partes angloamericano definido tan acabadamente, defendido y atacado, no es, de hecho, una descripción perfecta de lo que realmente ocurre en los tribunales penales. Se reconoce que el gran jurado es, básicamente, una herramienta del fiscal; que a través de los guilty pleas (declaraciones de culpabilidad) -regularmente el resultado de cuidadosas negociaciones entre fiscal e imputado- se dispone de muchos más casos que los que son llevados a juicio; que tales negociaciones -a veces combinadas con sistemas de reglas de determinación judicial de la pena- determinan, regularmente, la sentencia a ser impuesta al acusado. Se admite, también, que en los casos que culminan sin juicio no existe jurado alguno, que ningún testigo comparece para su contrainterrogatorio, y que la información sobre los hechos que el juez recibe -que, incluso, puede no existir, más allá del reconocimiento de culpabilidad del propio imputado- será presentada, probablemente, de manera sumaria y en forma escrita, antes que de manera oral. Y, más importante aún, la única determinación genuina realizada por las instituciones de la justicia penal acerca de si el acusado es realmente culpable es llevada a cabo por la policía y por el fiscal, y no por el jurado (ausente) o por el juez (quien simplemente acepta la decisión voluntaria e inteligente del acusado de renunciar al juicio).
Sin embargo, estos problemáticos hechos son percibidos típicamente como distorsiones del refinado modelo de procedimiento que, en principio, debería aplicarse pero que, lamentablemente, en la práctica es dejado de lado con frecuencia. Aun cuando el plea bargaining y la discreción del fiscal puedan decidir el destino de la mayoría de los acusados, solo raramente estas prácticas son percibidas como un sistema autónomo. En las discusiones referidas a las ventajas y desventajas del procedimiento de partes del derecho angloamericano, es poco frecuente que se reconozca que, en la mayoría de los casos, la primera imputación que recibe la persona perseguida penalmente es, de hecho, la decisión administrativa de un funcionario estatal, el fiscal, que desempeña sus funciones de modo esencialmente inquisitivo 7 .
Cuando se discute el plea bargaining en el contexto del procedimiento de partes, es justificado, regularmente y hasta cierto punto, como un subproducto extremo de la cultura de la justicia penal estadounidense. Después de todo, en ese sistema, el tribunal no funciona como un órgano del Estado obligado a interrogar sobre los hechos, aplicando las reglas legales a lo que realmente pasó, y, por lo tanto, arribando a lo que la sociedad podría considerar un resultado justo. Antes bien, el tribunal se ocupa, simplemente, de resolver disputas entre partes iguales. Si bien en los casos penales se aplican reglas especiales, en su estructura básica, un caso penal no es nada más que un litigio común: el Estado, como cualquier particular en un caso civil de responsabilidad contractual o extracontractual, es sólo una entidad que puede acudir al tribunal a presentar un reclamo que debe ser satisfecho, y el imputado no es ni más ni menos que la parte de quien se pretende obtener la satisfacción de ese reclamo. Exactamente como en un caso civil, si el demandante decide desistir de su pretensión, o si el demandado reconoce su responsabilidad y acuerda con la satisfacción exigida, no subsiste disputa alguna que el tribunal pueda resolver. Y como en un caso civil, las partes pueden resolver sus discrepancias conjuntamente, a través de algún tipo de acuerdo. Si lo hacen, el tribunal no averiguará (demasiado) si el resultado es "justo" de acuerdo con la ley, porque su acuerdo, una vez más, produce el efecto de eliminar la controversia que el tribunal puede arbitrar.
El plea bargaining , en este sentido, deriva directamente de la noción acusatoria de que las partes se presentan como adversarios autónomos e iguales ante el tribunal, y de que el tribunal no es un elemento independiente de la administración de justicia estatal, sino, por el contrario, un árbitro de las disputas existentes entre las partes, definidas según la manera en que ellas deciden presentarlas. Así como las partes controlan la manera en que se presenta la prueba durante el juicio -ingresando sólo aquella información que se considera relevante para la presentación del caso que se pretende realizar-, del mismo modo, las partes pueden, antes del juicio, o fuera del tribunal, establecer un acuerdo que ponga fin a la disputa de cualquier manera que consideren adecuada.
Empero, si bien el plea bargaining ha surgido de una ideología acusatoria, su extendida práctica ha determinado el desarrollo de un sistema de justicia que en realidad se asemeja, para la mayoría de los acusados, mucho más a lo que los abogados considerarían como un sistema inquisitivo, antes que al modelo de justicia acusatoria idealizado en los libros de texto.
En este trabajo propondré una manera de conceptualizar lo que realmente ocurre en la mayoría de las jurisdicciones de los EE.UU., como un sistema en sí mismo, potencialmente razonable, y no como una bastardización o perversión del clásico modelo del debido proceso. Sostendré que las fuerzas y debilidades de este sistema deben ser analizadas en términos más apropiados a sus propias premisas implícitas, antes que en comparación con un idealizado modelo acusatorio. ¿Qué ocurre si consideramos al sistema de justicia penal estadounidense como un modelo en el cual una agencia ejecutiva -llamésela Departamento de Justicia-, decide administrativamente, sujeta a revisión judicial, quién merece ser castigado penalmente?
III. ¿Cómo se determina quién es culpable?
Un antropólogo marciano, enviado para observar la justicia penal estadounidense a un tribunal federal urbano, que no tuviera acceso a los libros de texto, tendría relativamente poco que decir sobre juicios. Es un lugar común afirmar que la mayoría de los casos penales son resueltos sin un juicio. Los porcentajes exactos son difíciles de calcular para todo el sistema de justicia penal, pero en los principales tribunales federales, alrededor del 80 o 90 % de las acusaciones por hechos delictivos no llegan a juicio; concluyen, en cambio, a través de la declaración de culpabilidad del acusado ( guilty plea ) y/o por la reducción de los cargos por parte del Estado 8 . En esos casos, ¿cómo determina el sistema quién es culpable?
Formalmente, toda determinación de culpabilidad ocurre ante un tribunal, aun en los casos que culminan sin juicio. El tribunal dicta su decisión basado en el reconocimiento judicial de culpabilidad del imputado contenido en una declaración de culpabilidad ( plea of guilt ). En algunas ocasiones, la admisión de culpabilidad es posterior a un extenso curso de procedimientos judiciales previos al juicio, aunque en muchos casos ésta es presentada en las primeras etapas del proceso. En un número sustancial de casos, el "proceso" judicial consiste en la presentación simultánea de un documento acusatorio elaborado por el fiscal ( information ) -este documento reemplaza al indictment del gran jurado, cuando el imputado renuncia a su derecho de someter la decisión de iniciar la persecución al gran jurado- y del documento que contiene la admisión de culpabilidad del imputado. La acusación puede ser esquemática, la admisión de culpabilidad del acusado puede ser breve, y el control judicial puede estar más orientado a verificar que el acusado acepte y comprenda las consecuencias de su decisión, antes que a comprobar la exactitud de los hechos que reconoce haber cometido 9 .
Los críticos sostienen que este sistema resulta completamente inapropiado. ¿Cómo puede un país civilizado enviar personas a prisión por varios años sobre la base de un análisis judicial tan superficial de los hechos y del derecho? ¿No deberíamos hacer mucho más que esto para evitar condenas erróneas? Al menos ésta es la crítica de la izquierda; los críticos más conservadores generalmente se quejan de que el sistema otorga al imputado demasiadas oportunidades durante el proceso, antes que muy pocas. Ellos pueden estar más preocupados por el hecho de que el acuerdo represente una decisión injustificada y no resuelta judicialmente que imponga al imputado una pena menor a la que merece.
Si insistimos en ver al procedimiento judicial como el ámbito de atribución de responsabilidad, las críticas son, sin lugar a dudas, correctas. En la mayoría de los procedimientos de admisión de culpabilidad, el juez no cuenta con suficiente información para determinar racionalmente si la culpabilidad del acusado es siquiera probable, y muchos menos cierta 10 . Un sistema que atribuyera, realmente, responsabilidad en casos penales sobre esta base resultaría indefendible.
De hecho, sin embargo, la sociedad no está confiando en el poder judicial para decidir la culpabilidad en este tipo de casos. La evaluación sustantiva de los elementos de prueba, y la decisión acerca de la responsabilidad del imputado, en ningún caso se lleva a cabo ante el tribunal, sino en el interior del poder ejecutivo, en la oficina del fiscal. El breve procedimiento formal ante el tribunal oscurece lo que puede ser un elaborado y extenso proceso de atribución de culpabilidad al acusado. Ese proceso es invisible, y tiene lugar en las oficinas del fiscal. En raras ocasiones esta práctica se halla regulada por estándares legales formales, distintas a la definición típica básica de cada figura penal, y los procedimientos que la organizan usualmente no están escritos en ningún lado. Pero es este proceso el que nuestro antropólogo extraterrestre seguramente identificaría como el verdadero proceso de atribución de responsabilidad para casos penales.
IV. El fiscal: ¿juez en su propio caso?
La crítica a la justicia penal estadounidense a menudo se detiene aquí. Demostrado que el poder judicial juega un papel sustancialmente limitado en la determinación de culpabilidad, y que el fiscal es el actor controlante en el típico caso penal, la crítica liberal subsiste, segura de que ahora el sistema ha sido expuesto al desnudo como hipócrita e injusto de manera autoevidente. El fiscal es una parte en lo que se supone que es un procedimiento contradictorio, y demostrar que él es realmente el juez en su propio caso implica ipso facto desacreditar el sistema. Si fuera necesario contar con pruebas adicionales de la injusticia del sistema, el crítico sólo necesita señalar la disparidad de poder y de recursos entre el Estado y el típico imputado en un caso penal, y concluir que el sistema en efectiva operación, en su funcionamiento real -por ser distinto al del modelo teórico-, poco ofrece para proteger al inocente.
Debemos ser cuidadosos, no obstante, para separar la objeción de injusticia intrínseca de las críticas dirigidas a algunos supuestos de injusticia producidos por la operación práctica del sistema. Es cierto que las declaraciones de culpabilidad habitualmente son ofrecidas por imputados atemorizados y débiles, por consejo de abogados designados de oficio sobrecargados de trabajo o no calificados, bajo la amenaza de extensas penas de prisión si resultan condenados en el juicio, enfrentando detención preventiva que puede resultar en sí misma -aun si el imputado es finalmente absuelto- más prolongada que la sentencia ofrecida como parte del plea bargain , y recibiendo escasa atención de fiscales igualmente saturados de trabajo o no calificados. Pero esto refleja la desafortunada y desigual distribución de recursos en los Estados Unidos, antes que alguna diferencia intrínseca entre la justicia "negociada", o administrativa, y el sistema acusatorio de juicio por jurados. Las personas pobres que no cuentan con una asistencia técnica idónea también pueden perjudicarse con la realización del juicio, donde la falta de preparación o de dedicación de sus abogados, los prejuicios del jurado, y los abundantes recursos del Estado pueden, igualmente, conducir a una condena injusta.
La postura que presupone la superioridad del modelo acusatorio, e imagina al fiscal a la luz del papel que tiene en el -en gran parte residual- sistema de juicio propio de ese modelo, da por sentado que un proceso no contradictorio conducido por un funcionario -que ocurre que es llamado "fiscal"- es intrínsicamente injusto. Si dejamos de lado, por el momento, nuestra concepción del fiscal como una parte de un procedimiento acusatorio judicial, y nos concentramos en la función del fiscal en la etapa de investigación, resulta bastante sencillo reimaginar al fiscal como el agente de un proceso inquisitivo estatal para determinar los hechos y establecer la culpabilidad de personas que son, o podrían ser, acusadas por la comisión de un delito.
Un proceso semejante puede no ser preferible al sistema tradicional del common law ; incluso puede no ser siquiera aceptablemente justo. Sin embargo, resulta difícilmente autoevidente que un sistema en el que el funcionario estatal responsable es asignado para investigar posibles delitos -por medios investigativos estrictamente limitados para proteger los derechos del sospechoso-, y para tomar, posteriormente, decisiones basadas en los resultados de la investigación, luego de escuchar los argumentos y analizar los elementos de prueba presentados por el sospechoso, esté más allá de los confines de la civilización. En verdad, aquél no es demasiado diferente del modelo de procedimiento penal usado en la mayor parte de los países del mundo, tal como está a la vista tanto para los defensores como para los críticos del procedimiento de partes angloamericano.
V. Los procesos de la justicia administrativa
Dado que la ideología imperante no admite que los fiscales juzguen -atribuyan responsabilidad penal o determinen la pena-, los procedimientos a través de los cuales ellos hacen esto no están regulados formalmente, ni son respetados de modo invariable. Por regla, existe una alta probabilidad de que el fiscal se limite a aceptar el resultado de la investigación policial, y que cualquier proceso de reformulación independiente de la imputación ocurra por impulso de la defensa. Así como la etapa de juicio sólo se desarrolla cuando el imputado cuestiona la resolución del fiscal -la acusación-, el proceso administrativo depende de la decisión del acusado de cuestionar, dentro de la burocracia del fiscal, las conclusiones de la policía o de la agencia de investigación.
Llamativamente, las reglas del procedimiento penal no dan al sospechoso o al acusado el derecho a ser oído por el fiscal o a presentar elementos de prueba ante él. Las reglas conciben al fiscal como una parte autónoma en un procedimiento contradictorio, que no tiene más obligación de escuchar los argumentos de su adversario antes de actuar que la de cualquier litigante civil. Cualquier discusión entre las partes es concebida como una especie de mecanismo de conciliación, en la que cada una participa sólo en tanto lo considere conveniente para sus intereses 11 .
Por lo tanto, el abogado defensor que desee influir sobre el proceso inquisitivo del fiscal estará limitado, en gran medida, al uso de su poder de persuasión. El fiscal tiene el poder unilateral de decidir qué investigar. En la medida en que determinados actos requieren el consentimiento de otros órganos -v. gr., el gran jurado para citar testigos, funcionarios judiciales para autorizar medidas tales como allanamientos, órdenes de arresto- las presentaciones del fiscal ante esos cuerpos son ex parte . Además, la decisión final acerca de presentar formalmente una acusación o no, o de aceptar o no una declaración de culpabilidad del imputado, o cualquier otra disposición que satisfaga las pretensiones estatales, es dejada a la elección del fiscal, esencialmente no controlable judicialmente.
Los abogados defensores más calificados, sin embargo, han entendido hace tiempo que estas circunstancias no los deja sin recursos defensivos. A pesar de que el fiscal no tiene obligación legal alguna de escuchar los alegatos de inocencia o las solicitudes de clemencia del abogado defensor, hacerlo, casi siempre, redunda en el interés del propio fiscal. Los fiscales son reacios a llevar a juicio casos que perderán, o que serán criticados duramente por los jueces o por el público, por injustos u opresivos. Los fiscales con más conciencia de justicia, además, toman seriamente su obligación de perseguir penalmente sólo cuando ello se justifique, y regularmente estarán muy interesados en escuchar argumentos que puedan demostrarles que están trabajando en la dirección equivocada. Y para cualquier fiscal existe como mínimo una ventaja táctica al escuchar anticipadamente las probables defensas que el imputado desarrollará en el juicio. En consecuencia, aun ante la ausencia de un derecho formal del imputado a ser escuchado, los fiscales, por lo general, están dispuestos a otorgar esa posibilidad. Cuando se realiza la reunión, la capacidad de persuasión, en manos de un defensor calificado y efectivo, puede significar un verdadero poder.
Las prácticas características de las investigaciones de delitos de cuello blanco que involucran imputados con abundantes recursos económicos, revelan un sistema bastante aproximado a la transformación del " plea bargaining " en "justicia administrativa", y por ello proveen una oportunidad de examinar una versión hasta cierto punto idealizada del proceso de plea bargaining . Estos casos no son, necesariamente, casos típicos de la operación del plea bargaining , o de la discrecionalidad del fiscal, respecto de todos los demás casos que procesa la justicia estadounidense, pero ellos sí representan el sistema en su forma más elaborada. En parte, porque los imputados en estos casos cuentan con recursos económicos suficientes que les permiten acceder a abogados defensores efectivos; en parte, porque los imputados de delitos de cuello blanco tienen más incentivos para evitar, si es posible, la presentación formal de la acusación, incluso si ésta puede ser vencida en el juicio; y, en parte, porque los fiscales son particularmente reacios a llevar a juicio casos que probablemente serán perdidos, contra acusados prominentes y respetables.
Los imputados por delitos de cuello blanco casi siempre intentan activamente, desde las primeras etapas, influir en las conclusiones del fiscal. La investigación típica de una denuncia por un delito de cuello blanco es esencialmente abierta. Los materiales que el fiscal necesita examinar para determinar los hechos -regularmente, registros comerciales y financieros-, no pueden ser obtenidos, usualmente, sin el conocimiento de los posibles sujetos de la investigación, ya que éstos deben ser producidos en respuesta a una orden del tribunal ( subpoena ) o secuestrados en un allanamiento. Una vez que la investigación se torna abierta, y sus objetivos conocidos, el defensor puede intentar influir en las conclusiones del fiscal. Esto puede ser realizado de diferentes maneras, y con diferentes grados de formalidad.
Los contactos del defensor con el fiscal durante las etapas preliminares de una investigación abarcan desde contactos informales, destinados a conocer la naturaleza de los hechos que se investigan y los objetivos de la investigación, hasta la elaboración de presentaciones formales afirmando que la persecución no es apropiada, que la prueba no es suficiente, o que el resultado de un plea y/o una sentencia en particular representaría una justa disposición de las imputaciones invocadas. Prácticamente, cualquier acción tomada por el fiscal puede ser discutida por el abogado defensor en estas reuniones. El abogado se reúne con el fiscal para negociar los términos de cumplimiento de órdenes y citaciones ( subpoenas ), la planificación de las entrevistas con los testigos, el tratamiento del fiscal del material secuestrado en un allanamiento con orden, y un sinnúmero de otras decisiones investigativas que, según el derecho vigente, parecerían constituir facultades exclusivas del fiscal.
A medida que la investigación alcanza su conclusión, el abogado defensor comúnmente presentará a los fiscales extensos argumentos formales sobre cuál debe ser la disposición definitiva apropiada del caso. Tales presentaciones incluyen, por lo general, la entrega de la información fáctica y de los elementos de prueba, como también de los argumentos concernientes a los méritos del caso y a los factores relevantes para la discrecionalidad fiscal. Estas presentaciones no se limitan al fiscal directamente a cargo del tema. Si el fiscal rechaza los argumentos de la defensa, el abogado puede intentar una "revisión apelada" ante el superior del fiscal, al ascender en el nivel de la burocracia fiscal, del jefe de la unidad al jefe de la división criminal, al Procurador de los Estados Unidos o al Procurador del distrito y, en los casos federales, aun al Departamento de Justicia de Washington 12 .
Es fácil ver en estos procedimientos, si bien informales, un sistema de atribución de responsabilidad administrativo, claramente distinto. Si bien tanto el abogado defensor como la burocracia fiscal pueden operar con un ojo en el eventual litigio judicial que podría resultar al final del proceso -una influencia seguramente conocida en órganos administrativos que cumplen funciones jurisdiccionales-, sería un error hacer una analogía demasiado cercana entre estas decisiones y las discusiones dirigidas a alcanzar la conciliación entre partes privadas. Los fiscales envueltos en estas decisiones se ven a sí mismos como funcionarios públicos tomando decisiones que son, en su parte sustancial, atribuidoras de responsabilidad -jurisdiccionales-. Esto es, los fiscales se encargan de determinar, en respuesta a los argumentos del acusado, si la prueba verdaderamente demuestra su culpabilidad y, si es así, cuál es la sentencia apropiada. Por otra parte, el proceso utilizado para tomar esa decisión brinda una oportunidad para que las partes afectadas discutan, e incluso puedan presentar prueba, para demostrar que el imputado no es culpable, o que, al menos, su culpabilidad por el delito que el fiscal está contemplando no puede ser demostrada más allá de una duda razonable 13 .
El hecho de que estos procedimientos existen, y que ellos asuman una función cuasi-judicial, no significa que sean necesariamente justos. Como ya se ha señalado, no existen reglas establecidas para estos "procedimientos". Sin embargo, se pueden señalar algunos rasgos característicos. El proceso interno fiscal nunca es formalmente contradictorio. En algunas circunstancias uno podría, hasta cierto punto, imaginar al fiscal como juzgador entre posiciones que compiten entre sí, alegadas por la policía y las agencias de investigación, por un lado, y la defensa, por el otro. En las instancias de revisión "apelada", se podría ver al supervisor como juzgador de las disputas entre la fiscalía inferior y la defensa. Pero si estas analogías enfatizan -correctamente, en mi opinión- el papel del fiscal como un juzgador en los méritos de diversas posiciones, el proceso por el cual esas decisiones son tomadas no es neutral ni contradictorio. A diferencia de un juez o un jurado, el fiscal es libre para hablar ex parte con el defensor o con la policía, y frecuentemente lo hace. Además, el contenido y la naturaleza de estos contactos ex parte son difícilmente simétricos. En mi experiencia, la policía o los agentes federales están usualmente presentes en por lo menos las etapas más formales de las presentaciones de la defensa, y permanecen presentes después de que los defensores del imputado son autorizados a retirarse del acto procesal. Y a pesar de lo desconfiado que, en ocasiones, puedan ser los agentes policiales acerca de si los fiscales comparten completamente sus prioridades y valores, y a pesar de lo mucho que la cultura común de la profesión puede a veces unir a fiscales y defensores contra sus respectivos "clientes" legos, en el análisis último, el fiscal es parte de un complejo sistema dedicado al esfuerzo en la aplicación de la ley penal, que comparte fines políticos con la policía. Las agencias del orden y los fiscales son, por lo tanto, en aspectos críticos, partes del mismo "equipo" con los fiscales, y sus discusiones, a diferencia de aquellas entre fiscales y defensores, están preocupadas, de manera positiva, por alcanzar metas compartidas.
Más importante aún, las cargas usuales de producción de la prueba y de persuasión tienden a ser revertidas en estos procedimientos. En una audiencia contradictoria "normal" el gobierno -como la parte intentando alterar el statu quo -, será requerido a informar el contenido de la imputación, y a presentar su caso, antes de que el imputado sea preguntado si desea responder. El proceso interno de las fiscalías es completamente diferente. La iniciativa en obtener la reunión corresponde a la defensa; sólo si el defensor concierta una reunión la posición de la defensa será oída antes de que se inicie el procedimiento judicial formalmente. El fiscal, además, no comienza por exponer el caso contra el imputado. La carga corresponde a la defensa para rebatir un caso que puede haberle sido comunicado de la manera más esquemática. El carácter preciso de los cargos usualmente no es especificado, y las pruebas en las cuales se basarán no son, por lo general, descubiertas y exhibidas al imputado. En efecto, el defensor debe disparar en la oscuridad, a un blanco posiblemente en movimiento, cuya identidad es incierta. El fiscal no tienen ninguna obligación de dar razones para rechazar los argumentos del imputado.
Estos rasgos limitan significativamente la justicia y eficiencia del proceso interno. Sin embargo, el proceso en instancias particulares puede brindar mayor protección, en virtud de que los procesos no son codificados, sino negociados caso por caso, en el contexto de una práctica establecida por la costumbre. Un medio efectivo que permite a los eventuales imputados presentar argumentos que pueden resultar en una resolución acordada ofrece al fiscal muchos beneficios en eficiencia, así como el beneficio táctico de escuchar la posición de la defensa mucho antes del juicio. A menos que el fiscal revele lo suficiente sobre la naturaleza de los hechos imputados y de la prueba para permitir que la defensa realice una presentación verdaderamente efectiva, estas ventajas se perderán. Además, puesto que el proceso tiene la forma de una negociación continua, la decisión del fiscal nunca es definitiva hasta que se dicta una decisión judicial definitiva. En consecuencia, el imputado puede presentar argumentos adicionales después de que el procedimiento formal ha comenzado, de que las partes han intercambiado información y de que se han establecido con precisión las cuestiones objeto del litigio. En la práctica, por lo tanto, la oportunidad del imputado de ser oído está lejos de ser poco significativa, a pesar de la debilidad procesal que puede restringir esa oportunidad por debajo de lo idealmente justo.
El fiscal, entonces, es quien hace la determinación sobre la culpabilidad o la inocencia -y, como veremos, con frecuencia también sobre el castigo apropiado-. Si ésta es la única decisión importante que muchos imputados reciben sobre su responsabilidad personal, ella no es necesariamente casual o injusta. En muchos casos, nuestro visitante de Marte indentificaría seguramente al proceso interno de la agencia persecutoria como el juicio "real" o procedimiento por el cual la sociedad decide un caso, y no confundiría por un momento el procedimiento formal de declaración de culpabilidad ante el tribunal con un acto dispositivo. Por otra parte, al menos cuando el proceso opera en su mejor forma -puede no hacerlo siempre, o incluso frecuentemente, pero lo mismo puede ser dicho de los juicios por jurados-, no puede ser rechazado por arbitrario.
No se trata, sin embargo, de un procedimiento de partes o de un modelo acusatorio. Es un sistema inquisitivo y administrativo, caracterizado por su informalidad y por la flexibilidad ad hoc del procedimiento.
VI. Plea "bargaining"
A la luz de esta estructura administrativa de disposición de casos, es obvio que el término " plea bargaining " resulta inapropiado. El término, en sí mismo, es un barrera para percibir al sistema de justicia existente como un verdadero sistema, antes que como una improvisación. En efecto, el lenguaje que utilizamos para describir el fenómeno presume la primacía del juicio acusatorio e interfiere con nuestra capacidad para comprender la práctica existente.
Para todos, con excepción de gran parte de los doctrinarios del libre mercado microeconómico, el propio término " plea bargaining " es más bien desagradable. Los críticos señalan que la justicia no es una cuestión de regateo de bazar, sino de resolución meditada de conflictos. "Negociar" es diferente a "presentar argumentos razonados"; y cerrar un "pacto", o incluso llegar a un "acuerdo", es diferente a obtener un "juzgamiento". El significado más coloquial de " bargain " es peor aún. Un " bargain " es un descuento, es algo obtenido a un precio reducido. Si los jueces y juristas rechazan la noción de "justicia negociada", el público, especialmente en nuestros tiempos de "inseguridad" y temor, no ve con agrado la posibilidad de que los imputados "la saquen barata".
En cualquier caso, el vocabulario utilizado condena implícitamente a este procedimiento. Una institución llamada " plea bargaining " difícilmente pueda ser considerada algo distinto a un hijo bastardo en el marco de un sistema judicial. Esta práctica puede ser -y a menudo lo es- defendida como una desagradable necesidad para hacer frente a la saturación en la carga de trabajo de los tribunales, pero nadie puede hacerse a la idea de que el " plea bargaining " resulte una forma racional de determinar la culpabilidad o la inocencia de una persona.
Sin embargo, si se tiene en cuenta lo que realmente sucede en un plea bargaining, es posible cuestionar la aplicabilidad de cualquiera de los dos sentidos atribuidos al término. En primer lugar, se debe advertir que en gran cantidad de tribunales no existe tanto regateo. Muchos de los casos -tal vez la mayoría- son procesados de acuerdo con reglas razonablemente preestablecidas. Un fiscal federal, por ejemplo, puede ofrecer a quien actúa como correo de droga una reducción estandarizada de la imputación de cargos en su contra, del mismo modo que un fiscal de distrito puede ofrecer a cualquier acusado de robo que no causa un daño físico una solución estándar, de algún modo menor a la del delito de robo teóricamente aplicable -que puede variar dependiendo de si fue utilizada un arma o no-. Las reglas se parecen más a las de un supermercado que a las de un mercado de pulgas: existe un precio fijo impuesto al caso, y no se podrá "negociar" con el fiscal más allá de ese límite, así como no se puede hacer una contraoferta por el precio de una lata de arvejas en un almacén 14 .
Por otro lado, no todos los casos son procesados de igual manera; algunos reciben un tratamiento especial. Como ya hemos sugerido en la descripción previa, en la investigación de un caso típico de delito de cuello blanco, los abogados defensores no actúan como compradores de un producto con precio fijo e invariable. En estos casos, por lo regular, los defensores permanecerán hora tras hora en la oficina del fiscal, presentando sus peticiones y argumentos y, eventualmente, discutiendo propuestas y contrapropuestas para la disposición del caso, actuando, en síntesis, como verdaderos negociadores.
Pero la creciente bibliografía acerca de la negociación da cuenta de un proceso muy diferente al de la rústica imagen del "regateo". Después de todo, ni siquiera la negociación más simple es sólo una cuestión de "le doy cinco dolares", "lo vendo por diez", "¿acepta siete cincuenta?", "trato hecho". La respuesta a la oferta de los cinco dólares es más probable que sea un argumento antes que una contraoferta: "este producto es mágico", "yo mismo he pagado nueve dólares por él", "si no estuviera necesitado de efectivo, iría al pueblo vecino y seguramente podría obtener doce", "las demás personas han pagado diez". A medida que las negociaciones se vuelven más sofisticadas, y los objetivos, intereses e informaciones de las partes se tornan más complejos; las primeras etapas de la discusión se centran más en un intercambio de información y puntos de vista antes que en los términos finales del acuerdo. Quienes intervienen en la discusión de complejas fusiones empresarias y tratados internacionales, no inician la negociación poniendo su propuesta sobre la mesa, para que sea discutida una y otra vez, sino que comienzan por describir sus propios objetivos, sus expectativas sobre lo que la otra parte pretende, necesita o merece, y los principios de justicia y equidad que deben determinar el resultado.
Toda estas consideraciones son especialmente importantes en el caso de las negociaciones sobre la declaración del imputado ( plea ), dadas las percepciones de cada una de las partes. El fiscal, en particular, no se percibe a sí mismo como una parte en busca de una ventaja, o como representante de intereses ajenos. Él se autodefinirá, seguramente, como un funcionario público que pretende realizar "justicia" o atender al "interés de la sociedad". Mi punto es que la pureza de motivos que el fiscal se adjudica a sí mismo no lo hace un negociador más valioso o más confiable, o que cuenta con más probabilidad de abogar por un resultado sustancialmente justo -a pesar de que en ocasiones esto puede ser cierto-. Antes bien, el punto es que la autodefinición del fiscal afecta la naturaleza de los argumentos que pueden ser usados en la negociación. Dado que, en principio, el fiscal está buscando un precio "justo" antes que el precio más alto, los argumentos esgrimidos en términos de justicia tendrán más valor del que podrían tener en una negociación puramente económica. La racionalidad de ciertos mercados permite que los comerciantes confíen en sus capacidades superiores de negociación y que rechacen argumentos basados en razones de justicia. Pero los fiscales, a pesar de que con frecuencia tendrán el poder de imponer los términos de la negociación, serían criticados duramente si rechazaran considerar objeciones acerca de la injusticia de los términos impuestos.
En efecto, la frecuente disparidad de poder entre el fiscal y el imputado hace que la definición del papel del fiscal revista particular importancia respecto al resultado de la negociación. Como se ha señalado, los términos del fiscal pueden no ser negociables. Pero aun en los casos en los cuales existe una negociación individualizada, el fiscal puede contar con el poder de perjudicar al imputado de manera prácticamente unilateral. En muchos casos, por ejemplo, los potenciales acusados perciben que la sola presentación de la acusación, aun si finalmente se obtuviera una absolución, representaría una carga insoportable. El costo económico y el perjuicio sobre la propia reputación derivados de un juicio extenso podrían convertir en una victoria pírrica incluso a un veredicto de inocencia. En otras situaciones, la sentencia condenatoria puede ser un resultado cierto y severo del juicio, dadas las amplias definiciones típicas de la legislación penal sustantiva, las severas e impredecibles penas que pueden ser aplicadas -y, en el caso de las figuras con pena mínima determinada y obligatoria, demasiado predecibles-, y el valor de la prueba que puede resultar disponible. En estos casos, el imputado probablemente acepte, finalmente, cualquier oferta que el fiscal esté dispuesto a ofrecer. La postura del abogado defensor en la negociación puede amenazar con un juicio de modo implícito, pero ambas partes saben que es bastante probable que la defensa discuta con el fiscal la naturaleza de un resultado justo, en vez de proponer un acuerdo basado en su fuerza relativa de negociación 15 .
En consecuencia, las imágenes que invoca el verbo "negociar", resultan en cierta manera engañosas en el contexto de una típica discusión de plea bargaining . Existe, con seguridad, un elemento de negociación involucrado: el imputado cuenta con un amplio conjunto de derechos procesales que puede invocar, y así siempre cuenta, al menos, con algo -la certeza y alivio de una condena que no necesitará atravesar el proceso judicial- para negociar con el fiscal a cambio de una reducción de los cargos o de la pena 16 . Pero el típico proceso de declaración de culpabilidad representa, antes que una transacción comercial, una toma de decisión por parte de una agencia estatal responsable que atiende a los argumentos del imputado referidos a la ausencia o a la medida de su responsabilidad penal. Alentar a las partes del proceso a que lo perciban de ese modo debería promover la dignidad y justicia de este procedimiento. Concebir el proceso de plea bargaining como producto bastardo de un sistema que, en realidad, debería arribar a la decisión en un foro diferente y mediante un procedimiento completamente distinto, en cambio, sólo puede desacreditarlo.
La implicancia del término "acuerdo" ( bargain ) como sustantivo -que el imputado obtiene un descuento- lleva igualmente a la confusión. En este contexto, estamos interesados en una cuestión de perspectiva. Mientras que ciertas críticas al plea bargaining juegan con la percepción pública de que se trata con poca severidad a criminales responsables de graves delitos, los académicos liberales y los abogados defensores sostienen que el descuento otorgado a quienes se declaran culpables representa, en realidad, un estímulo inconstitucional impuesto a quienes pretenden ejercer su derecho a resistir la imputación.
Nuestra posición en favor de los juicios, en realidad, brinda argumentos a ambos tipos de críticas. Los aspectos más visibles de los argumentos liberales se apoyan en las instituciones sacrosantas del modelo de debido proceso: el juicio por jurados es el procedimiento normativo para resolver acusaciones penales, y la práctica que excluye al acusado de lo que, por hipótesis, es el foro más protector y justo, debe ser problemática. Pero la versión crítica más conservadora también recurre a la normatividad del juicio. Desde esta perspectiva, lo que se define como justo es el resultado del juicio, y no el proceso en sí mismo. La reducción de la pena que puede resultar impuesta luego de la realización de todas las etapas del juicio constituye, en principio, un descuento en los casos en que no se va a juicio. Este argumento, sospecho, tiene una tremenda ventaja retórica sobre el reclamo liberal: cualquiera que apueste al modelo de debido proceso -y los liberales poseen una enorme inversión en ese modelo- se encuentra en desventaja al argumentar que sus resultados no son normativos, o que los resultados alcanzados por un proceso alternativo pueden, en general, ser más satisfactorios y más justos.
De este modo, ambas críticas a la disposición negociada de los casos penales privilegian el modelo de juicio. Sin embargo, si se deja de lado el valor privilegiado reconocido al juicio, el debate acerca de si la disparidad entre las penas impuestas con y sin juicio representa una reducción o un aumento carece de sentido. Para un economista, ambos supuestos pueden ser imposibles de distinguir en cualquier caso. En la medida en que gran parte del "descuento" otorgado por el acuerdo simplemente compensa al imputado por aceptar un castigo que es seguro, ambas sentencias son, hasta ese punto, idénticas -al menos para un economista-. Una pena cierta de cinco años es equivalente, ex ante , a la probabilidad del 50 % de obtener una condena de diez años. Al imputado se le presentan dos opciones que, en la mayoría de los casos, si los abogados como expertos "del mercado" hacen su trabajo eficazmente, resultarán razonablemente equivalentes. En este contexto, no tiene sentido considerar uno de los resultados como el "correcto", respecto del cual el otro representa su desviación.
Un filósofo del derecho puede cuestionar con razón este enfoque económico. Cualquiera sea la justicia de las opciones ex ante ofrecidas a los imputados, lo cierto es que la sociedad continúa afirmando la decisión de imponer un castigo particular a quien ha cometido un delito determinado. Sin importar si ese castigo se funda en criterios retributivos o preventivos, existe una dificultad evidente para considerar dos sentencias diferentes, basadas en la misma conducta, como igualmente justas. Aun así, todavía son insuficientes las razones para preferir la sentencia dictada como resultado del juicio, simplemente por el procedimiento que la produce. La pregunta es cuál sentencia es sustancialmente justa. Si diez años de prisión es la sentencia "correcta" para un delincuente determinado, basada en cualquier combinación que se prefiera de consideraciones retributivas y utilitarias, entonces una sentencia de doce años después de un juicio es un aumento injusto respecto de una sentencia negociada de diez años, y una sentencia pactada de ocho años sin juicio representaría un descuento. En cualquier caso, sin embargo, existen pocas razones, en principio, para considerar las sentencias "negociadas" como descuentos, o para aceptar que se debería asumir que las sentencias impuestas en un juicio reflejan con mayor probabilidad lo que un filósofo consideraría soluciones justas y efectivas.
En efecto, la objeción conservadora al plea bargaining depende de un presupuesto independiente que afirma que las penas impuestas, por lo general, suelen ser demasiado leves -incluso las impuestas en un juicio-. Desde este punto de vista, toda reducción adicional otorgada a cambio de una declaración de culpabilidad sólo empeora la situación. Presumiblemente, la objeción a la reducción percibida como descuento desaparecería si la sentencia resultante fuera considerada adecuada.
Nada de esto, por supuesto, constituye una defensa sustantiva del plea bargaining o de sus resultados. Quizá nuestras sentencias sean demasiado indulgentes y, si es así, el sistema que coloca en las manos del fiscal el poder de tomar la mayoría de las decisiones respecto de la pena a imponer en cada caso concreto puede ser censurado. O quizá nuestras sentencias, consideradas en conjunto, pueden resultar demasiado severas, porque los legisladores prevén altas penas cuando se trata de castigos a imponer después de un juicio, porque presumen que tales penas serán impuestas en raras ocasiones, o bien porque la negociación desigual entre fiscales y abogados defensores puede conducir a resultados injustamente severos. Además, sin importar que la sentencia promedio sea alta o baja, siempre subsiste el problema de la falta de equidad horizontal derivada de las diferencias entre las penas impuestas según el procedimiento utilizado para arribar a la decisión condenatoria.
Mi opinión consiste, simplemente, en el hecho de que el lenguaje del plea bargaining , y la valorización positiva del proceso que incluye el juicio y de sus resultados, conduce a confusiones acerca de los reales temas en cuestión. Las soluciones negociadas difícilmente resultan divorciadas de los méritos del caso. No se arriba a estas soluciones pactadas entre las partes por un regateo de bazar, y tampoco son percibidas como intrínsecamente indulgentes. En todo caso, las soluciones negociadas implican un proceso diferente de resolución de conflictos sociales. En ese proceso, el fiscal actúa como un funcionario administrativo que toma decisiones que determinan, en primer lugar, si el acusado será sujeto a una sanción y, de ser así, cuál será el monto de la pena que debe ser impuesta. El fiscal no interviene en este proceso como un juzgador imparcial acerca de los hechos que resuelve las diferencias presentadas por las contrapartes, tampoco como representante de un interés que negocia en igualdad de condiciones con su contraparte, sino como un inquisidor buscando un resultado "correcto". Los imputados influyen en la decisión presentando argumentos y pruebas a quien toma la decisión -el fiscal-, quien puede otorgarles el valor que considera que realmente merecen. En este sistema, el juicio por jurados representa una suerte de revisión judicial, en la que el acusado que no está de acuerdo con la decisión administrativa tomada por el fiscal posee el derecho de lograr una nueva revisión de la decisión ante un órgano judicial.
En virtud de que los abogados estadounidenses tenemos una gran confianza en el mito del sistema acusatorio, es difícil para nosotros advertir el carácter administrativo del sistema de atribución de responsabilidad penal, y mucho más difícil aprobarlo. No resulta fácil ver al fiscal como un administrador, ya que en el procedimiento acusatorio que puede tener lugar luego de una decisión administrativa, el fiscal juega un papel de contraparte. Desde el momento en que el fiscal interviene, desde el inicio del proceso, como una de las partes de un procedimiento contradictorio, reconocer su papel de juzgador de facto implicaría admitir que actúa como juez en su propio caso.
Por supuesto, si continuamos percibiendo al fiscal como una parte "negociadora" que discute la disputa existente entre su cliente -el Estado- y el imputado, el problema desaparece, pues este tipo de negociación entre las contrapartes es aceptado como un elemento integrante de un procedimiento de partes. Legitimar el proceso de plea bargaining insistiendo en el papel del fiscal de contraparte negociadora, sin embargo, puede alentar a los fiscales a tolerar, precisamente, los aspectos equivocados de su dividida mentalidad. A pesar de que exhortemos a los fiscales a adoptar la visión del juez de la Corte Suprema Jackson, quien los considera como una versión de funcionarios particularmente inclinados a litigar honorablemente, lo cierto es que la misma estructura del sistema acusatorio socava intrínsecamente ese papel. Si los imputados tienen derecho a una defensa vigorosa, y si el sistema acusatorio funciona mejor -como muchos creen- cuando ambas partes son igualmente representadas de manera vigorosa, es difícil difundir la noción de que los fiscales deberían operar con límites en el marco de un procedimiento de partes. Al tratar las decisiones previas a la acusación formal y al plea bargaining como un aspecto del procedimiento acusatorio de partes, se torna inevitable que las decisiones de carácter jurisdiccional tomadas por los fiscales resulten influenciadas sustancialmente por consideraciones tácticas propias de las contrapartes de un proceso contradictorio. Se sirve mucho más a la justicia cuando los fiscales, al determinar si formulan la acusación o al ofrecer un trato al imputado, se perciben a sí mismos como funcionarios que toman decisiones cuasijudiciales, obligados a arribar al resultado más justo posible, antes que como partes negociadoras que pretenden explotar toda posible ventaja en beneficio de su cliente.
VII. La "discrecionalidad" del fiscal
La consideración del fiscal como un funcionario administrativo también puede afectar nuestra comprensión de la discrecionalidad que se le reconoce. Una vez más, la terminología prevaleciente establece prejuicios en nuestro pensamiento de manera imperceptible. A pesar de que el término "discrecionalidad" no tiene connotaciones tan negativas como la expresión " bargaining ", alrededor de ese término parecen ocultarse la arbitrariedad y la ausencia de reglas preestablecidas. Por lo demás, incluso una comprensión más positiva del término "discreción" puede resultar problemática al vincularlo a la persona del acusador público. ¿Por qué un fiscal, como representante de la sociedad, debería tener discreción para decidir no ocuparse de una denuncia bien fundada acerca de un hecho punible? ¿Por qué no deberían someterse a juicio todos los delitos de los que se tiene conocimiento? El fiscal, cuando toma la decisión de no perseguir cierto hecho delictivo, ¿no está "usurpando" el papel de los tribunales? Los académicos estadounidenses que han estudiado la justicia penal europea o latinoamericana nos recuerdan frecuentemente que muchos países exigen a los fiscales ejercer la persecución penal en todos los casos en los cuales la prueba sustente la existencia del hecho punible.
Como ocurre con el plea bargaining , la discrecionalidad del fiscal estadounidense suele ser defendida como una suerte de necesidad desagradable. Así como existen demasiados casos penales para que todos puedan ser resueltos en juicio -y por ello se necesita el plea bargaining -, también existen demasiados delitos para que todos puedan convertirse en casos penales. Los recursos limitados requieren, inexorablemente, la elección del fiscal.
Pocas personas discutirían que existen demasiados delitos, en dos sentidos diferentes. Por cierto, casi todos estarían de acuerdo en que se cometen demasiados delitos violentos. La mayoría de los académicos, sin embargo, también estarían de acuerdo, probablemente, en que existen demasiadas leyes penales, y que éstas son, por lo general, excesivamente amplias y vagas. Por lo tanto, existen demasiados actos ilícitos y, también, demasiadas leyes penales que permiten castigar ciertos actos que pueden ser apenas reprochables.
El mismo modelo de justicia penal liberal tradicional que requiere la protección rigurosa del debido proceso también exige que las prohibiciones penales sean descriptas de manera precisa, insiste en que el castigo sea impuesto sólo por violaciones a figuras típicas claras y comprensibles. De hecho, sin embargo, muchas normas penales estadounidenses no cumplen con estos requisitos. En tanto los códigos penales contengan demasiadas prohibiciones, cuyos contenidos sean definidos durante el proceso de aplicación de la legislación a los casos concretos, o abarquen conductas que claramente no pretendan ser criminalizadas en todos los casos, o establezcan penas para quienes cometen actos sin intención ilícita, los fiscales deben formular un juicio acerca de cuáles de la gran cantidad de casos técnicamente abarcados por la ley merecen realmente una sanción penal. Y, dado el número de casos legítimos que podrían ser perseguidos, en tanto los índices delictivos permanezcan altos y los recursos asignados a la justicia penal continúen siendo insuficientes para tratar todos los casos, los fiscales también deberán decidir qué casos constituyen el mejor uso de los limitados recursos judiciales y persecutorios.
Algunas personas podrían argumentar que estos problemas deberían ser solucionados definiendo más cuidadosamente las figuras penales para abarcar, exclusivamente, las conductas que realmente pretendemos castigar -y asignando más recursos a la justicia penal-. Considero que este argumento es inadecuado, tanto desde el punto de vista práctico como teórico. En primer lugar, sea lo que fuera lo que los filósofos del derecho pudieran preferir, nuestro sistema de derecho penal vigente -especialmente el sistema de derecho penal federal que, por razones históricas, ha recibido menos influencia de los codificadores académicos que las legislaciones estatales-, no está a la altura de los ideales del modelo de debido proceso, y existen escasas probabilidades realistas de que alguna vez lo esté. La defraudación mediante el uso del correo 17 , el lavado de dinero y el numeroso conjunto de figuras penales que sancionan supuestos de responsabilidad objetiva ( strict liability offenses ) son sólo los ejemplos más notorios de normas penales mal definidas, excesivamente amplias, o insuficientemente interesadas en la culpabilidad. Leyes como la ley RICO 18 abarcan un inmenso rango de delitos de diferente gravedad, incluyendo bajo la misma categoría conductas violentas y no violentas, organizaciones delictivas y empresas legítimas, proyectos criminales relativamente limitados y emprendimientos ilícitos de carácter permanente que subsisten durante décadas. Figuras que prohíben conductas terriblemente graves son mezcladas con con otras que sancionan infracciones relativamente menores a normas sociales. La tendencia política en los Estados Unidos durante el último cuarto de siglo sólo ha exacerbado este problema, pues los políticos compiten por popularidad sancionando leyes penales cada vez más numerosas, más severas y más abarcativas, en un esfuerzo por mostrarse duros con la delincuencia. Las leyes penales son redactadas con la clara expectativa de que los fiscales procederán solamente en los casos "apropiados".
Pero, ¿es nuestra dependencia en la discrecionalidad, meramente, una cuestión de necesidad inevitable de recurrir a un mecanismo carente de racionalidad? El purista puede admitir que nuestra legislación requiere, actualmente, la concesión de una amplia discreción a los fiscales, pero también sostiene que, en principio, las cosas deberían ser diferentes. O bien deberíamos pagar el precio requerido para aplicar todas estas leyes de manera equitativa y generalizada, o bien deberíamos reducir el código para incluir sólo los delitos que pretendemos perseguir agresivamente. Derogar las leyes que definen delitos menores, establecer definiciones más claras de los delitos que permanezcan vigentes y profundizar las distinciones entre los diferentes delitos. Los opositores al plea bargaining pretenden que se declare a cada acusado culpable más allá de una duda razonable y sujeto a todo el peso del castigo previsto, o, en cualquier otro caso, inocente. Por su parte, los críticos de las leyes imprecisas y vagas, que sólo resultan tolerables por la discrecionalidad del fiscal, pretenden que optemos entre aplicar en todos los casos las normas que defendemos y legalizar las conductas que no estamos preparados para ver perseguidas activamente.
Sin embargo, casi con seguridad, esto no es lo que mayoría de las personas desea. La mayor parte de la gente quiere exactamente lo que tenemos ahora: un sistema en el cual las prohibiciones penales puedan funcionar como condena simbólica de comportamientos que desaprobamos seriamente, pero sin imponer sanciones severas a cada persona común, respetuosa de la ley, que ocasionalmente comete una infracción; un sistema en el cual las leyes penales tengan suficiente flexibilidad como para que no puedan escapar quienes infringen preceptos morales esenciales a través de las imprevisiones y brechas de leyes redactadas de manera precisa y restringida; un sistema en el cual los diversos aspectos fácticos imprevisibles y las circunstancias individuales puedan ser tomadas en cuenta para mitigar la aplicación de normas penales severas que, en abstracto y en los casos promedio, resultan apropiadas. La aplicación efectiva de todas las leyes penales a todos los casos posibles sería opresiva, es cierto, pero de allí no se deriva que la gente esté preparada -o que debería ser requerido de algún modo- para derogar las prohibiciones penales de la legislación que reflejan, de manera cierta, estándares de moral pública.
El público también puede desear un sistema en el cual, dentro de zonas definidas ampliamente de conducta antisocial, los funcionarios encargados de la persecución penal establezcan prioridades y transfieran recursos con eficiencia de un área a otra, según criterios de necesidad social. La aplicación efectiva de todas las normas sociales, aun si fuera deseable bajo otras circunstancias, resultaría excesivamente costosa. Además, el costo social de la suma de todas las infracciones de cualquier figura penal particular no es una constante, pues aumenta y disminuye dependiendo de la frecuencia y la seriedad de las infracciones en un momento dado, y de la importancia relativa atribuida a la norma en diferentes momentos.
La reforma legislativa del Código Penal, sin embargo, es una herramienta inadecuada para modificar las prioridades de la política de persecución penal. En primer lugar, tal cambio resulta, usualmente, demasiado lento para acomodarse a las rápidas variaciones de las tendencias propias de la actividad delictiva. Puesto que la presión política necesaria para realizar un cambio legislativo requiere mucho tiempo, la reforma legislativa resulta, necesariamente, más viable y aceptada ante tendencias más duraderas en las actitudes del público (percepciones generales sobre la severidad de castigo, alteraciones de la opinión sobre la seriedad de un comportamiento delictivo en particular que se mantienen durante largo tiempo) antes que para refinar la mecánica de la prevención ante cambios repentinos, o limitados a ciertas infracciones, en los índices delictivos. En segundo término, la reforma legislativa puede ser una reacción demasiado dramática a las percepciones cambiantes sobre los costos del delito. El Código Penal refleja juicios genéricos y poco refinados sobre la severidad de los diferentes delitos, no las ambivalencias variables de la comprensión del público sobre la magnitud e importancia actual de los problemas sociales. La violación, por ejemplo, siempre ha sido definida como uno de los delitos más graves. Durante gran parte de nuestra historia, sin embargo, el juicio social, dominado por los hombres, fue ambivalente no sólo respecto de dónde debía establecerse la línea divisoria entre el sexo consensuado y no consensuado, sino también sobre la seriedad de, al menos, algunos de los patrones de conducta que eran ampliamente aceptados como delictivos. En los últimos años, el mayor poder político de las mujeres y los cambios resultantes en las actitudes sociales han alterado significativamente las percepciones del público respecto de la seriedad de la violación como problema social. El cambio legal necesario en respuesta a estos desarrollos no consiste en el lugar simbólico de la violación en la jerarquía de los delitos reflejada en el Código Penal -ya ubicado cerca de la máxima jerarquía-, sino en un aumento de los recursos asignados a la persecución de este delito, y en la seriedad con que son tratados los casos individuales -particularmente aquellos que tradicionalmente eran considerados como variantes menos graves de este delito-.
En síntesis, los limitados recursos del sistema de justicia penal representan una elección, no una necesidad, y es una elección que se realiza con el entendimiento de que agencias especializadas, sujetas a control político, asignarán prioridades de manera racional. En consecuencia, las decisiones de los fiscales combinan, inevitablemente, juicios sobre los méritos del caso con juicios sobre asignación de recursos.
En la práctica, por lo demás, estos juicios se hallan tan entrelazados que no pueden ser distinguidos con facilidad. Cuando las penas estandarizadas son relativamente indiscutidas, y existe consenso general a favor de la persecución de todos o casi todos los casos de que se trate, los juicios que los fiscales deben realizar en los casos particulares atenderán en mayor medida a los méritos del caso y, en consecuencia, revestirán principalmente el carácter de juicios que atribuyen responsabilidad penal. Así, se determinará la fuerza de la prueba y la importancia de las particulares circunstancias agravantes y atenuantes comúnmente aceptadas. Pero cuando se trata de delitos menos serios y más controvertidos, los juicios sociales sobre la importancia de la persecución son más propensos a fluctuar según los recursos disponibles. La fuerza de la prueba en el caso -su poder de convicción del grado de culpabilidad o inocencia del imputado- ha venido a constituir una función de la magnitud del esfuerzo que la sociedad está dispuesta a realizar para investigar el hecho, como también constituye una función de la probabilidad de que el acusado resulte culpable. El grado de culpabilidad del imputado comienza a ser medido no sólo por comparación de su conducta con la de quienes ya han sido acusados y condenados, sino también mediante la consideración de la consecuencia e importancia moral y política de nuestra renuencia a gastar los recursos necesarios para aprehender a muchas más personas que hayan cometido un delito.
Las cuestiones de prioridad y costo influyen rutinariamente en las decisiones de los fiscales sobre si se debe someter a persecución un caso particular, y sobre la medida de la pena a demandar. El modelo del plea bargaining concibe al costo de la persecución como una pieza de negociación utilizada por el imputado: el acusado procura evitar que el Estado asuma el costo de realizar íntegramente el juicio ofreciendo declararse culpable, ahorrando ese costo al Estado a cambio de una pena reducida. Ciertamente, hay algo de verdad en esta percepción. Como lo reflejan las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines ), cierta porción de la diferencia entre la pena teóricamente aplicable después del juicio y la pena reducida efectivamente impuesta después de una declaración de culpabilidad, representa un descuento estándar ofrecido a cambio de la reducción de los gastos en un caso resuelto sin juicio. Pero las decisiones sobre asignación de recursos comprendidas en la discreción del fiscal van mucho más allá de esta limitada cuestión. La designación inicial de personal policial y de la fiscalía que se ocupan de tareas específicas tendrá una profunda influencia en las decisiones estándares disponibles para imputados por diferentes delitos. La unidad de homicidios de un fiscal de distrito contará con muchos más recursos para gastar por caso que una unidad dedicada a infracciones de menor cuantía, y, en consecuencia, los descuentos ofrecidos a cambio de la declaración de culpabilidad serán más bajos. Las decisiones de otorgar mayor prioridad a un delito determinado -por ej., la creación de unidades especiales de delitos sexuales o de reincidentes- limitará el poder de negociación que los imputados tienen para obtener concesiones a cambio de la declaración de culpabilidad. En efecto, la fiscalía, al asignar más personal, no sólo puede elevar el número de casos procesados, sino también aumentar la pena que deberá cumplirse efectivamente, para delitos que preocupan particularmente al público o respecto de los cuales se considera necesario un incremento de la función disuasiva de la sanción penal.
Los fiscales federales también pueden optar por atribuir recursos para perseguir más agresivamente determinadas categorías de casos. La mayor atención prestada al comercio interno en la década del 80 parece haber representado un intento conciente de los fiscales de cambiar las pautas de comportamiento de Wall Street, al dar un contenido más definido a los vagos estándares sobre fraude, al perseguir penalmente violaciones a la legislación de títulos y valores comerciales -que, a pesar de su definición legal como infracción penal, con anterioridad sólo habían sido sancionadas civilmente-, y al asignar recursos suficientes para evitar que los casos fueran negociados. En muchos casos, los imputados impugnaron la determinación del fiscal sobre la pena apropiada, y acudieron a los tribunales a solicitar "control" judicial. A pesar de los triunfos de cierto número de imputados, los fiscales resultaron especialmente exitosos al definir un nuevo conjunto de estándares. No es para nada claro si las nuevas reglas redefinidas son aplicadas actualmente, o si ellas fueron adoptadas para ser aplicadas de manera efectiva, con rigor y sin excepciones. Como otras agencias administrativas, los fiscales prácticamente establecieron un nuevo conjunto de regulaciones, que defendieron en los tribunales hasta que ganó aceptación judicial una versión más refinada, y posteriormente se ocuparon de aplicar las nuevas regulaciones en la manera y en el momento que lo consideraron necesario para alcanzar un nivel razonable de cumplimiento.
VIII. ¿Hacia un modelo administrativo más formal?
Las realidades de la disposición negociada de los casos y la discreción del fiscal, y la sustancial disparidad entre esas realidades, por un lado, y el modelo predominante del debido proceso y la perspectiva neoretribucionista en el ámbito sustantivo, por el otro, son bien conocidas y ampliamente aceptadas. Es posible imaginar, al menos, dos aproximaciones diferentes a estas realidades.
El primer punto de vista -el más difundido entre quienes llaman la atención sobre nuestro fracaso para dar vida al modelo acusatorio previsto en el ordenamiento jurídico- argumenta, simplemente, que todas las prácticas que se apartan del modelo tradicional son ilegítimas. El hecho de que la vaguedad de una disposición legal transfiera poder a la rama ejecutiva de manera efectiva es considerado simplemente como un argumento contra la ley. La circunstancia de que la mayoría de los casos son resueltos sin acudir al juicio es, en sí misma, un signo de la degeneración del sistema. El hecho de que los fiscales, en la práctica, determinen las sentencias impuestas a la mayoría de los acusados cuando la tarea de dictar las sentencias e imponer las penas están formalmente asignadas a los jueces, significa que los factores que producen o que refuerzan un resultado tal merecen ser condenados -como, por ej., las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines )-.
A esta altura debería ser evidente que yo no comparto este punto de vista. No se trata de que prefiera leyes penales vagas, o que deteste los juicios por jurados o que prefiera que los fiscales y no los jueces sean la autoridad facultada a imponer la pena. Estos y otros aspectos de nuestro verdadero sistema de justicia penal, sin embargo, necesitan ser evaluados por sus propios méritos, y por el papel que ellos desempeñan en un sistema administrativo de sanciones penales en pleno funcionamiento. Tales aspectos no deben presumirse inválidos sólo porque se apartan del modelo formal cuya vigencia es ínfima en la realidad. Tales divergencias respecto de ese modelo no representan, en este momento, mutaciones o aberraciones producto del azar, sino aspectos de un genuino sistema procesal, con una particular racionalidad que le es propia.
Argumentar que la estructura existente que concede al fiscal discreción y la posibilidad de determinar la pena apropiada debería, simplemente, ser abandonada, porque no coincide con nuestros ideales teóricos, es ingenuo y nada realista. Las nuevas estructuras burocráticas y legales surgen, regularmente, cuando las viejas fallan. El sistema existente de justicia administrativa dominada por el fiscal se ha desarrollado porque el procedimiento acusatorio tradicional se ha tornado muy caro, contencioso e ineficiente como para ser restablecido, dados los índices actuales de criminalidad y la magnitud de los recursos judiciales. Tal vez cada imputado podía tener un juicio por jurados cuando los juicios eran procedimientos más rudimentarios y efectivos, pero a medida que la complejidad del modelo de debido proceso aumenta, resulta natural que la ley busque soluciones más eficientes.
Más aún, como fuera discutido anteriormente, el juicio por jurados con sus resultados esencialmente binarios puede, en ocasiones, simplificar en exceso las confusas circunstancias de pruebas dudosas y culpabilidad graduada. La justicia administrativa permite una flexibilidad sustantiva que -a pesar de oponerse a la combinación de la teoría neoretribucionista con la estricta presunción de inocencia que yace detrás del modelo tradicional- sirve tanto a los intereses del imputado que busca certeza en el resultado, como a los del público, que aprecia que la función del sistema consista en la reducción del crimen. Si nuestro sistema de juicio preserva el simbolismo y la realidad de preferir que cierto número de culpables puedan quedar libres antes de que un solo inocente sea condenado, autorizar al Estado a negociar con algunos culpables que prefieran no apostar a ser uno de los afortunados beneficiarios de esta política, para asegurar, al mismo tiempo, la certeza de alguna sanción penal, parece una estrategia razonable. Empero, esta estrategia requiere que aquellos que la administran tengan tanto el poder de atribuir la culpabilidad del imputado -sujeto a apelación- como la responsabilidad de diseñar políticas persecutorias para decidir cuándo los objetivos de la reducción del crimen son mejor atendidos por las prácticas de negociación. Un sistema tal no apunta a un ideal inasequible de justicia divina, sino al objetivo más modesto de reducir los índices delictivos mientras se intenta evitar que se impongan penas que excedan el grado de culpabilidad del condenado.
Tampoco está claro que el abandono del modelo de juicio por jurados para la mayoría de las condenas penales nos deje librados a un sistema parcial que actúe principalmente en favor del Estado. A aquellos que impulsan el modelo inquisitivo para nuestro país les agrada señalar que, en la mayor parte del mundo, se logra resolver la atribución de responsabilidad sin la carga de la participación de ciudadanos legos que los países del common law consideran esencial. En verdad, muchos de estos países no son modelos de libertad y de justicia, pero las imprecisas líneas entre la libertad y la opresión no coinciden con aquellas que existen entre los sistemas jurídicos del common law y de la tradición continental europea.
Los admiradores del sistema inquisitivo tienen razón al afirmar que los países con una fuerte tradición de libertad, una forma democrática de gobierno y una prensa independiente, pueden establecer sistemas de enjuiciamiento penal justos mientras confían profundamente en funcionarios profesionales empleados por el Estado para resolver casos penales. Pero esos admiradores simplemente no llegan a advertir que Estados Unidos es uno de los países que, de hecho, también lo hace.
Un segundo punto de vista, más radical, reconocería, al menos en parte, que nuestro sistema ha adoptado un matiz propio del derecho administrativo, y luego insistiría en que, al menos, se cumpla con los estándares del derecho administrativo. Si los fiscales deciden qué casos perseguir y qué casos no, permítanles definir los estándares con los cuales toman esas decisiones. Si los fiscales darán contenido específico a prohibiciones vagas, permítanles que redacten regulaciones identificando por adelantado el comportamiento concreto contenido en la ley que ellos pretenden perseguir. Si los fiscales son realmente los últimos árbitros en la determinación de la culpabilidad, permítanles proceder en audiencias formales, y permitan regularizar y definir el sistema de apelaciones internas ante la autoridad superior. Y, por supuesto, permítannos lograr el control judicial de las decisiones del fiscal, no -o no sólo- mediante una riesgosa y arbitraria impugnación tendiente a la realización de un nuevo juicio por jurados, sino también a través del control regular de la razonabilidad de la propuesta del fiscal en la negociación del plea , tanto a pedido de la defensa como de la víctima o de otros funcionarios públicos.
Este punto de vista es más atractivo. Aun si uno creyera que el procedimiento penal tradicional angloamericano es mucho más justo y efectivo que el sistema administrativo de facto que ha emergido dentro de él, es razonablemente manifiesto que EE.UU. no está dispuesto a asignar los recursos que serían necesarios para reestablecer el modelo tradicional 19 . Intentar aumentar la justicia de lo que realmente tenemos luce mucho más promisorio que quejarse de que, se supone, deberíamos tener algo muy diferente, pero que no está disponible.
A pesar de todo, ello no significa que deberíamos abandonar el modelo de debido proceso en favor de un sistema administrativo formalizado, que sustituiría la decisión judicial en los casos penales por un proceso administrativo en el cual una "Agencia de Juicios Penales" ( Criminal Adjudication Agency ), con el poder de elaborar prohibiciones penales mediante reglamentos administrativos y, también, con el de juzgar casos. Las operaciones de la Agencia estarían sujetas a las exigencias procesales de la Ley de Procedimiento Administrativo ( Administrative Procedure Act ), con control judicial en todos los casos referidos a la razonabilidad de sus resoluciones. Un cambio formal de este tipo no sólo desprotegería a los imputados, sino que, además, sobrerregularía la actividad de los fiscales, privándonos tanto de la fuerza moral del modelo formal del debido proceso, como de la flexibilidad del proceso administrativo de facto que existe en tensión con aquél.
En primer lugar, a pesar de la escasez con la cual es aplicado íntegramente nuestro procedimiento tradicional de partes, éste tiene importancia tanto simbólica como real, que no debería ser menospreciada o abandonada fácilmente. Como las reglas de la ley penal sustantiva que prohíben conductas que desaprobamos, pero que realmente no pretendemos que se apliquen genérica y abolutamente, ni respetarlas estrictamente al organizar nuestras pautas de vida, el modelo administrativo expresa una aspiración de justicia y equidad que no deberíamos descartar fácilmente en nombre de un crudo realismo. La delegación del poder de dictar reglas legales de derecho penal sustantivo a la rama ejecutiva, en cambio, no debería ser aceptada fácilmente. La insistencia académica en que las leyes penales no deberían ser amplias, en que debería imponerse la responsabilidad objetiva excepcionalmente -o en ningún caso-, y en que deberían definirse cuidadosamente las figuras penales, constituye un valioso recuerdo de las aspiraciones tradicionales de nuestro derecho penal.
Tampoco deberíamos aceptar fácilmente los riesgos generados al permitir a los fiscales determinar, a través de un sistema de plea bargaining negligente e inadecuadamente supervisado, cuestiones de culpa o inocencia, o del monto de la pena, que nuestras reglas formales reservan a jueces y jurados. Como sucede con la derogación de una ley penal de escasa aplicación, una aceptación formal de la realidad de que los fiscales desempeñan funciones cuasilegislativas y cuasijudiciales nos privaría, antes que de una ficción o un mito conveniente, de una valiosa fuerza en el marco de una dinámica en movimiento constante. En tanto la prohibición formal se mantenga en los códigos, incluso si regularmente no se sancionan tales infracciones, conserva el poder de influir sobre la conducta: la gente, en numerosas ocasiones, excede el límite de velocidad máxima de 55 millas por hora, pero ellos, de todos modos, manejan más despacio que si el límite no existiera o fuera mayor. No sólo eso, la existencia de la norma en los textos legales permite un retorno razonablemente rápido a una política persecutoria más estricta, cuando las condiciones así lo aconsejen.
En el mismo sentido, la continua prédica judicial y académica de las normas del debido proceso, el regular aunque proporcionalmente infrecuente recurso al procedimiento acusatorio de partes del juicio por jurados, y la crítica constante de diversas leyes y procedimientos que no cubren las exigencias de nuestras normas teóricas -y la ocasional intervención judicial cuando la carencia de la norma en cuestión excede alguna zona de tolerancia definida de manera imprecisa o incierta- mantienen, al menos, una restricción imprecisa para el poder ejecutivo, y proveen una estructura a través de la cual estas restriciones pueden ser ajustadas. En tanto el proceso administrativo de facto opere dentro del marco protector del modelo de debido proceso, los acusados conservan el poder de salirse de ese proceso y someterse, en cambio, al procedimiento judicial formal que se encuentra estrictamente limitado por las reglas del debido proceso. Esta opción representa una protección mucho más poderosa para el inocente que un control judicial de la razonabilidad de las decisiones del fiscal, probablemente superficial y poco dispuesto a cuestionar su legitimidad.
En segundo término, la sustitución formal de un régimen de derecho administrativo -o la imposición de un conjunto completo de normas de derecho administrativo aplicables a las acciones persecutorias realizadas bajo el régimen vigente- incrementaría considerablemente la complejidad y gastos de la fiscalía. Al operar dentro de un sistema que no les reconoce formalmente una función judicial, los fiscales permanecen básicamente libres de requerimientos burocráticos, y retienen una considerable flexibilidad para implementar las cambiantes percepciones del interés público. Al otorgarles un poder formal, reduciendo el papel del poder judicial, esa medida requeriría una estructura mucho más formalizada dentro de la oficina del fiscal de distrito. En la medida en que el poder de los fiscales ha crecido, precisamente, por los límites formales de incorporación de las normas jurídicas, requerir un modo de procedimiento más burocratizado reproduciría, eventualmente, el proceso que ha producido el poder del fiscal a expensas de un procedimiento judicial más formalizado: la evolución de una alternativa informal más expeditiva, menos binaria y más previsible, a un proceso administrativo cada vez más ineficiente e inadecuado.
IX. La mejora de un complejo sistema híbrido
Una defensa de la práctica persecutoria existente por referencia a un modelo de derecho administrativo, unida a la oposición de imponer estándares legales de carácter administrativo a los fiscales, luce sospechosamente como una aprobación del status quo -una posición peligrosa para un académico-. En consecuencia, debo apresurame en insistir que no estoy afirmando que nuestro existente sistema híbrido de justicia negociada que permite recurrir a una apelación a un procedimiento de partes es incapaz de mejorar. Sólo afirmo que el modelo representa una resolución orgánica y esencialmente aceptable de las tensiones que necesariamente existen dentro de un sistema de justicia penal que persigue tanto la eficiencia como la justicia, y que pretende satisfacer, por un lado, un conjunto de tradiciones estrechamente asociadas, en nuestra sociedad, a las libertades fundamentales y, por el otro, la necesidad social de instrumentar un método efectivo y flexible de aplicación de la ley. Ningún programa en constante evolución asegura que lo que realmente tenemos sea ideal; lo que tenemos, sin embargo, puede constituir una mejor guía para responder las demandas sociales de una comunidad dada que cualquier modelo ideal.
Una comprensión de las diferentes funciones de los aspectos administrativos y judiciales de nuestro sistema actual, además, debería ayudarnos a identificar las áreas con necesidades de cambio y las áreas donde el cambio no es necesario.
En primer término, una apreciación del verdadero papel del juicio por jurados en nuestro sistema podría hacernos un poco más prudentes respecto de los esfuerzos necesarios para consolidar el procedimiento judicial en interés de una persecución penal más eficiente. En nuestro verdadero sistema, el procesamiento eficiente de casos rutinarios no es, simplemente, competencia del juez o del jurado, sino, en cambio, del sistema administrativo de persecución. El juicio por jurados sirve: 1) como un recordatorio ceremonial de la aspiración del debido proceso; 2) como una protección contra el castigo de quienes el gobierno considera opositores, cuando persisten dudas problemáticas acerca de su culpabilidad, y 3) como un mecanismo de control judicial que incentiva la razonabilidad de las decisiones administrativas del fiscal, al establecer los límites dentro de los cuales opera. El hecho de que los juicios sean extensos y complejos no perjudica directamente la eficiencia del procedimiento penal, dado que la mayoría de los casos no involucran la realización del juicio.
Las modificaciones del procedimiento de juicio por jurados podrían ser mejor evaluadas si atendemos a los probables efectos que podrían causar en el sistema de justicia administrativa. Si los juicios son tan caros y/o tan propensos a producir absoluciones que el recurso al juicio representa un escape extremadamente sencillo para los culpables, esa circunstancia afectará el sistema administrativo, al reducir el número y la severidad de las penas impuestas por el sistema. Pero el centro de interés para preocuparse por la severidad y eficiencia del sistema debería ser el grupo de casos que no van a juicio. Si el sistema de juicio en conjunto produce suficientes condenas, de modo que los casos resueltos sin juicio atribuyan un castigo apropiado, la absolución injustificada ocasional, o el caso excesivamente litigado, sin importar el alto perfil que tales casos puedan poseer algunas veces, presentan un peligro mínimo para la severidad del sistema en su totalidad.
Por el contrario, si los juicios son una carga excesivamente pesada para los imputados, y resulta improbable que culminen en un resultado favorable, los imputados dependen de la clemencia de las ofertas del fiscal en el proceso de negociación, el juicio por jurados no puede cumplir su función de chequear los excesos persecutorios y de establecer los parámetros del sistema de negociación. Si el juicio deja de operar como garantía real y simbólica de los derechos del inocente, todo el costoso proceso se convertiría en apenas algo más que un entretenimiento para los televidentes del canal dedicado a la transmisión televisiva de procesos judiciales ( Court TV ). Y ni siquiera serán un gran entretenimiento: los juicios donde el fiscal siempre gana no resultarán demasiado excitantes.
Este resultado ya es visible en los niveles inferiores de los sobrecongestionados tribunales urbanos estadounidenses. En muchas jurisdicciones urbanas, hay muy pocos juicios por infracciones menores ( misdemeanors ), como para que éstos puedan operar como un proceso efectivo de impugnación que permita regular las decisiones persecutorias, puesto que se incentiva al imputado de manera casi obligatoria a reconocer su culpabilidad rápidamente. Las extensas demoras que provoca el juicio, la dificultad de resultar favorecido cuando se presenta testimonio policial, y la disponibilidad de ofertas indulgentes por cargos menores, tornan prohibitivos el precio y los riesgos de ir a juicio, especialmente para aquellos imputados que están encarcelados esperando la solución de sus casos. Declararse culpable en la primera oportunidad a cambio de una pena de "tiempo [ya] cumplido" es, habitualmente, una oferta que no puede ser rechazada. Consecuentemente, los casos que llegan a juicio pueden ser demasiado escasos como para servir como control significativo de las decisiones administrativas de las fiscalías. Desarrollar un procedimiento de juicio expeditivo que pudiera persuadir a los imputados a ir a juicio en ciertos casos marginales podría ser una reforma útil, no porque debamos aspirar a garantizar el proceso judicial para el vasto número de infracciones leves que se cometen -incluso un juicio sin jurado ( bench trial ) sería demasiado costoso para un número tan elevado de casos-, sino porque el órgano administrativo encargado de la persecución penal trabajaría mejor si un número considerable de decisiones persecutorias pudieran ser controladas por los tribunales.
La cuestión de si los veredictos no unánimes del jurado deberían ser aceptados también podría ser analizada mejor si examinamos los efectos de tales veredictos en el sistema de justicia negociada, en lugar de observar los efectos sobre los juicios. Los casos en los que el jurado no puede arribar a una decisión 20 ( hung jury ) representan una pequeña minoría dentro de la pequeña minoría de casos penales que van a juicio. Los costos y beneficios de convertir algunos de esos hung juries en condenas -y un número pequeñísimo en absoluciones- verían reducida, necesariamente, su importancia relativa respecto de las condenas impuestas por el sistema judicial, frente a las tremendas consecuencias indirectas que resultarían del hecho de hacer más fácil la imposición de condenas en el sistema administrativo. Si la mayoría de los casos ya culmina con la aceptación del imputado del "juzgamiento" del fiscal acerca de su culpabilidad y de la imposición de la pena adecuada, hacer más fáciles las condenas en juicio podría conducir a una indeseable disminución en el número de juicios, y a un régimen administrativo más severo y menos cuidadoso.
En segundo lugar, la comprensión de que los fiscales se dedican sustancialmente al juzgamiento acerca de la culpabilidad o inocencia, debería afectar nuestro pensamiento sobre cómo deben comportarse los fiscales. Aun si los fiscales no están sujetos a un amplio marco de restricciones del derecho administrativo, es probable que algunas reformas que comprendan mayor formalidad en el procedimiento podrían aumentar la justicia del proceso. En mi opinión, los dos candidatos más fuertes para obtener un reconocimiento formal son, por un lado, mayores derechos del imputado a obtener la información en poder del fiscal antes del juicio y, por el otro, la formalización de la oportunidad del imputado de ser escuchado por el fiscal antes de que éste tome decisiones persecutorias.
Mientras que todas las jurisdicciones estadounidenses proporcionan al imputado al menos cierta información de la prueba en su contra después de presentada formalmente la acusación 21 -y muchas realizan una completa exhibición de la prueba-, no existe, por supuesto, regla alguna que disponga el deber de exhibir la prueba a la contraparte cuando aún no se ha llevado a cabo la decisión de presentar formalmente la acusación -ello pues la decisión de formular la acusación no es percibida como un acto judicial sino, simplemente, como una decisión unilateral del Estado de iniciar un procedimiento-. En un sistema típicamente inquisitivo, los imputados tienen acceso al expediente compilado por las autoridades. En nuestro sistema, los imputados, habitualmente, tienen que tomar decisiones críticas sobre si aceptar la atribución de culpabilidad del fiscal antes de que se pueda requerir cualquier información significativa sobre la prueba obtenida por él. Los fiscales, entonces, pueden hallar culpable a un imputado sin darle una oportunidad de ofrecer prueba de descargo, o de señalar las debilidades de la prueba del Estado. Tal vez el "mercado" del plea bargaining y la opción del imputado de no aceptar la oferta del fiscal hasta que el proceso esté más avanzado proporcione controles adecuados. O quizá el hecho de que los imputados en ocasiones son presionados, por la ausencia de intercambio de información, para aceptar una oferta fiscal, hasta cierto punto poco confiable o eventualmente injusta, es simplemente un equivalente a la ausencia de un fuerte derecho en contra de la autoincriminación propia de muchos sistemas inquisitivos. El imputado culpable, temiendo por la prueba que el fiscal podría tener, se halla en desventaja, y cuenta con mayores probabilidades de ser condenado. Pero también podríamos concluir en que el derecho a conocer la prueba de cargo antes de ser condenado es tan poderoso que, una vez que reconocemos que el fiscal actúa sustancialmente como el único juzgador sobre los hechos en la mayoría de los casos, estaremos predispuestos a otorgar al imputado un mayor derecho a revisar las pruebas en poder del fiscal en la cual se basa su oferta.
El derecho a ser oído en relación con la decisión de iniciar formalmente la persecución penal es aun más importante. En las mejores fiscalías, los abogados defensores tienen acceso habitual a los fiscales supervisores, sólo fundado en la costumbre, para discutir los méritos de las decisiones acusatorias y de las posibilidades de iniciar un plea bargaining . Pero esta práctica no es requerida por el ordenamiento jurídico en ningún lado, y está lejos de ser observada universalmente. Los abogados defensores deberían tener un derecho a ser oídos, tanto por el fiscal a cargo del caso como por los fiscales supervisores, no sólo porque ésta es una política racional -usualmente es mejor para el fiscal escuchar una defensa fundada en las etapas anteriores al juicio, antes que exponer en el juicio la debilidad o inconsistencia de la prueba de cargo, de forma vergonzosa-, sino también porque los ciudadanos tienen derecho a ser oídos antes de que un funcionario público tome una decisión irrevocable de imponer un castigo. Por supuesto, cualquier derecho formal a acceder por adelantado a la información y a contar con la oportunidad de ser oído antes de que la acusación sea presentada, tendría que contener excepciones para casos en los que el peligro para la comunidad o el peligro de fuga requiera que la investigación se realice en secreto, o que la imputación sea presentada formalmente de manera simultánea a la de un arresto sorpresivo. Pero los casos de esa naturaleza son una minoría. En la mayoría de los casos, el imputado está enterado de que existe una investigación o ha sido arrestado por la policía antes de que el caso sea remitido al fiscal, o no presenta peligro de fuga. Debería existir un reconocimiento universal de que la presentación de una acusación formal sorpresiva, salvo en casos de urgencia, constituye un abuso del poder del fiscal, y que los imputados tienen derecho a obtener, cuando así lo soliciten, un control efectivo de las decisiones del fiscal asignado a su caso por fiscales supervisores o de mayor jerarquía.
Estas sugerencias son presentadas tentativamente, como ejemplos de casos en los cuales el reconocimiento de la función juzgadora administrativa de los fiscales podría conducir a cambios en las prácticas persecutorias. Más allá de sus méritos, la creciente comprensión de que los fiscales, por lo general, desempeñan un papel equivalente al de los jueces seguramente producirá mayores demandas de respetar las exigencias del debido proceso dentro del proceso de persecución, y esas demandas tendrán que ser analizadas cuidadosamente.
El efecto más importante, sin embargo, debería producirse en los propios fiscales. Ya hemos reconocido, al menos en principio, que los fiscales no están obligados simplemente por las reglas de la ética del abogado litigante, y que como funcionarios públicos que buscan justicia ellos poseen un objetivo más elevado que el de obtener condenas. Una vez que hemos arribado a la conclusión de que los fiscales, en sus decisiones discrecionales acusatorias o negociadoras, están actuando, esencialmente, como funcionarios administrativos, que toman decisiones cuasijudiciales, este reconocimiento debe ser, necesariamente, fortalecido. Independientemente de si el establecimiento de reglas formales son una respuesta adecuada para incrementar la justicia de los procedimientos persecutorios, toda oficina bien dirigida de un fiscal de distrito o de un fiscal federal debe hacer lo que esté a su alcance -como ya lo hacen las mejores oficinas- para inculcar un sentido de justicia en los abogados particularmente jóvenes que trabajan en línea del frente. Mucho más importante que cualquier regla que permita que el abogado defensor sea oído es el espíritu con el cual son conducidas estas audiencias. Los fiscales deberían ser entrenados para enfocar sus determinaciones de la disposición apropiada de todo el caso penal en el marco de un espíritu de justicia y neutralidad, como corresponde a una decisión gubernamental profundamente perjudicial para un miembro de la comunidad.
Sin lugar a dudas, esta propuesta sorprenderá a algunos lectores por idealista. El modelo defendido seguramente requerirá un cambio en el espíritu con el cual muchos fiscales operan. Pero yo sugeriría que no deberíamos ser completamente cínicos sobre la posibilidad de que funcionarios del gobierno puedan conducirse con justicia y conforme al interés público. En primer lugar, es un simple hecho que la mayoría lo hace. Esto no significa que no necesitemos controles institucionales sobre los funcionarios públicos. Esos controles funcionan, después de todo, no sólo para detectar a quienes actúan con mala fe, sino, también, para prevenir los excesos que pueden ser cometidos con buenas intenciones. Pero sí significa que una comprensión apropiada de la función del fiscal debería colaborar en la tarea de establecer estándares persecutorios adecuados.
En segundo lugar, nuestra propio poder judicial demuestra que los actores institucionales pueden desarrollar una imagen propia de independencia y justicia que puede ser un garante de la libertad. Reconocidamente, los jueces suelen tener mayor independencia estructural que la de los fiscales, como también, por lo general, más experiencia y madurez. Empero, ésta no puede ser la única base de la confianza pública en que los jueces no serán presionados por los intereses del gobierno. Los jueces estatales, en general, carecen de la inamovilidad en el cargo que tienen sus colegas federales, y usualmente son designados por elecciones populares. El hecho de que los jueces de los países de tradición continental no sólo son miembros de la burocracia estatal, sino que, además, no suelen ser ni mayores ni más experimentados que los fiscales estadounidenses favorece aún más nuestro punto de vista. A pesar de ello, en muchos de esos países el poder judicial posee una orgullosa tradición de justicia e integridad. No existe razón alguna para que más fiscales estadounidenses no puedan adoptar una actitud así, que ya es característica de los mejores funcionarios. Una comprensión adecuada del poder que ellos ejercen y de su naturaleza cuasijudicial debería facilitar este proceso.
El dramático contraste percibido por muchos observadores entre los requisitos formales de los sistemas procesales acusatorio e inquistivo, entonces, quizá sea menor en la práctica que en la teoría. Los estadounidenses desdeñosos de la práctica europeo-continental deben reconocer, primero, que la mayoría de los acusados en los Estados Unidos son condenados efectivamente por funcionarios públicos y no, en cambio, por jueces independientes y jurados legos; y, segundo, que su incapacidad para reconocer este hecho contribuye a perpetuar una situación en la que aquellos funcionarios son alentados a considerase a sí mismos como contrapartes del imputado antes que como juzgadores neutrales. Los opositores al sistema de jurados del common law necesitan basar sus críticas más cuidadosamente en la función real del juicio por jurados en el sistema como una totalidad, antes que en sus obvias incapacidades para una función que hace tiempo ha dejado de cumplir. Y quienes destacan la injusticia de la toma de decisiones del poder ejecutivo -los fiscales- en casos penales, deberían prestar menos atención a un esfuerzo irreal para importar un modelo europeo o latinoamericano, y concentrar más su reflexión en formas de fortalecer las estructuras administrativas e inquisitivas locales que, de hecho, ya procesan la mayor parte de los casos penales en los Estados Unidos.
Notas
1. Profesor de Derecho, Columbia University School of Law ( New York ). Traducción de Natalia Sergi.
2. N. de la T. El término en el idioma inglés es " adversarial ", y se refiere, en realidad, a un sistema que nosotros conocemos como procedimiento de partes. El término no tiene traducción literal al idioma castellano, por lo que se ha optado por los vocablos "acusatorio" o "contradictorio", dependiendo del caso, para referirnos al sistema de justicia penal estadounidense. Debemos distinguir, en este contexto, el modelo "acusatorio" del derecho continental europeo del sistema acusatorio anglosajón.
3. N. de la T. Los juristas de la tradición del common law denominan "inquisitivo" al procedimiento penal de origen europeo continental en general, más allá de que cada uno de ellos presente características más o menos acusatorias.
4. N. de la T. La traducción literal de plea bargaining es una declaración ( plea ); negociada o pactada, convenida ( bargaining ). De este modo se denomina en los EE.UU. a la práctica por la cual los imputados de un delito "negocian" los términos de su acusación obteniendo una reducción de las imputaciones o de la pena, a cambio de la declaración de culpabilidad que evita la exigencia de realizar el juicio por jurados.
5. N. de la T. El autor, en la versión original en inglés, utiliza el género femenino como género neutro, que abarca tanto a ese género como al género masculino. Sin embargo, en nuestro idioma, como regla, el género neutro es representado por el género masculino, y es por eso que se ha tomado la decisión, tal vez arbitraria, de mantener la forma que utilizamos regularmente en castellano, no sin antes advertir sobre la elección del autor.
6. N. de la T. El término "sentencia" ( sentence ), en inglés, tiene un significado particular. El juez sólo dicta "sentencia" cuando determina la pena aplicable a un culpable en un caso concreto. El término " sentencing " significa "determinación judicial de la pena". El resto de las resoluciones judiciales se denominan " judgments " y el pronunciamiento del jurado sobre los hechos se llama " verdict ".
7. N. de la T. El autor hace referencia al carácter "administrativo" de la decisión del fiscal por el carácter ejecutivo reconocido a la función persecutoria en los EE.UU. y, también, por las particularidades del régimen discrecional propio de las decisiones de los fiscales estadounidenses que, como regla, no pueden ser sometidas a control judicial.
8. Es una tarea complicada la de obtener estadísticas útiles. Debido a la fragmentación de la justicia penal entre los 50 estados y la jurisdicción federal, y las diferentes formas de definir qué debe ser considerado un caso penal -¿incluimos violaciones de tránsito o infracciones contravencionales de menor cuantía?, ¿incluimos sólo los casos en los cuales se presenta formalmente una acusación o también los casos en los que la policía realiza un arresto?-, resulta difícil comparar o agrupar estadísticas obtenidas sobre la base de diferentes categorías sustantivas y procesales. Pero no existe discusión sobre el hecho de que, cualquiera sea el modo en que tales estadísticas sean definidas o calculadas, la gran mayoría de casos son resueltos sin un juicio formal. Si el porcentaje reconocido es del 80 % o del 95 %, la variación es, probablemente, el resultado de las definiciones que han sido utilizadas, y ella no reviste demasiada importancia para el propósito de este ensayo.
9. En contraste, cuando el fiscal decide no presentar un cargo, generalmente no se inicia formalmente ningún procedimiento judicial. Si el Estado -la fiscalía-, conforme a su criterio y discreción, decide no presentar una imputación en contra de una persona, ninguna acción judicial formal resulta exigible o apropiada. Así como un individuo puede optar por perdonar a quienes lo agredieron, o decidirse por ignorar el daño sufrido, en lugar de soportar la carga de tiempo, de problemas y de gastos que implica todo reclamo judicial, también lo puede hacer el Estado. La víctima individual del delito alegado, por supuesto, conserva la libertad para reclamar judicialmente la reparación civil al indicado como partícipe que ella elija.
10. En efecto, en un caso paradigmático bastante reciente, un tribunal sostuvo que cuando un acusado federal realiza una admisión de culpabilidad ( guilty plea ), el juez no necesita convencerse personalmente de que el jurado condenará al imputado, ni siquiera de que la culpabilidad es más probable que improbable, sino, simplemente, le basta con asegurarse de que la conducta que el acusado admite es, en efecto, un delito según la legislación aplicable al caso. United States v. Maher, 108 F. 3d 1513 (2d Cir. 1997).
11. Por supuesto, durante la fase investigativa, el defensor puede jugar un papel activo monitoreando la investigación. En ciertos aspectos limitados -como cuando una moción es presentada para anular una citación o para invocar un privilegio probatorio como el que exime al testigo del deber de declarar-, la persona sometida a investigación y su defensor pueden incluso involucrar al tribunal en un procedimiento contradictorio limitado, en el cual el tribunal resolverá entre los intereses del Estado y los de la parte que está siendo investigada. Pero las circunstancias que permiten invocar este procedimiento son relativamente restringidas.
12. Por supuesto no todas las investigaciones son conocidas. En algunos casos, generalmente aquellos que involucran actividades criminales que son consideradas peligrosas y continuas, el Estado se encarga de investigar por medios ocultos como infiltraciones o elementos electrónicos. La existencia misma de esas investigaciones pretende ser escondida de sus sujetos, y, en la medida en que el Estado es exitoso en esconderlas, los imputados no pueden tener influencia alguna en las decisiones del fiscal, posiblemente hasta el momento del arresto.Esto no quiere decir, sin embargo, que los acusados en esos casos carezcan de la oportunidad de discutir la decisión fiscal como una decisión apropiada del caso. En alguna etapa, incluso una investigación que comienza con etapas ocultas, se transformará en conocida, a medida que los investigadores busquen avanzar mediante allanamientos y secuestros, interrogatorios a posibles testigos, o arrestos. En esos casos, la presentación de la información y argumentos al fiscal ocurrirá, por lo general, después del arresto o la acusación, como parte de un proceso de plea bargaining . Como se detallará más adelante, este proceso también involucrará argumentos sustantivos sobre la culpabilidad o inocencia del acusado y el nivel de castigo apropiado, dirigidos al fiscal como un tomador estatal crítico de decisiones que considerará ambos aspectos.Sería un error, por otra parte, asimilar la distinción entre investigaciones ocultas y conocidas a la de los delitos de cuello blanco y de common law . La mayor parte de las investigaciones policiales de delitos violentos son esencialmente conocidas: el delito y el hecho de que la policía esté buscando a un autor son generalmente cuestiones de público conocimiento, y muchos de los pasos que toma la policía y los fiscales, tal vez mientras se encargan discretamente, son susceptibles de control por las partes interesadas que cuenten con buenas fuentes de inteligencia. Si los autores sospechosos de un homicidio o de un robo de banco no obtienen asesoramiento legal hasta después de que una imputación formal se presenta, eso es, primeramente, por falta de medios o sofisticación, o por inconvencia táctica de no aparecer prematuramente como una parte interesada en una investigación dirigida a identificar sospechosos. Cuando una investigación se ha concentrado en un sospechoso que ha recibido asesoramiento anticipado, no existe razón alguna por la cual el abogado defensor no pueda intentar influir en la decisión incriminante en la manera en que se sostiene en el texto.
13. La decisión, como también otras decisiones administrativas, no es exclusivamente atribuidora de culpabilidad, pero es tomada en el contexto de la implementación de objetivos políticos ejecutivos más amplios. Este aspecto será analizado más adelante.
14. En los casos comunes, la cuestión referida a la adjudicación de los cargos se resuelve conforme al peso de la prueba de cargo contra el imputado. Asumiendo que la prueba fuera consistente, el nivel de gravedad de la imputación dependerá de los fines de la política persecutoria establecida por el fiscal. Estos fines recibirán mayor atencion más adelante.
15. N. de la T. La fuerza negociadora del defensor aumenta por distintos motivos, entre ellos, las dificultades probatorias que pueda tener el fiscal para demostrar su caso, la cantidad de prueba que ofrecerá la defensa, el tipo de caso de que se trate -v. gr., durante la vigencia de la ley seca, los fiscales, como regla, llegaban a un acuerdo para no ir a juicio, porque les resultaba muy difícil obtener un veredicto de culpabilidad-. Las ventajas y desventajas del imputado pueden fundarse en distintos motivos, tales como el tipo de delito, los prejuicios raciales, etc. Un fiscal sabe que le resultará más difícil, con la misma prueba, lograr que se declare culpable a un blanco que mató a un negro que a un latino que mató a un blanco.
16. Como lo demuestran las Reglas Federales para la Determinación Judicial de la Pena ( Federal Sentencing Guidelines ), la reducción de la pena que representa el descuento otorgado al imputado por renunciar al juicio se halla, al menos en casos de rutina, específicamente cuantificada y estandarizada, circunstancia que permite que el proceso de negociación se concentre exclusivamente en los aspectos sustantivos del caso.
17. N. de la T. La legislación federal define como un delito de ese carácter cualquier infracción penal en la cual se recurra al uso del correo de los EE.UU. Así, si para consumar una estafa se envía algún documento por correo, la defraudación, delito común, se convertirá en delito federal.
18. Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act. Título IX de la Ley de Control del Crimen Organizado ( Organized Crime Control Act ) de 1970 (18 USC §§ 1961-68). Esta ley define infracciones punibles establecidas por el Congreso Federal para erradicar el crimen organizado. Prevé nuevas figuras penales, aumenta las penas y regula nuevos mecanismos para la respuesta a las actividades ilícitas de quienes participan en el crimen organizado (Cf. Gifis, Law Dictionary, ps. 382 y s.).
19. No es probable que abandonemos, en un corto plazo, nuestras tradiciones acusatorias y nuestras prácticas dominadas por el fiscal por un sistema judicial inquisitivo de estilo europeo. Tampoco deberíamos desearlo. Los excesos de nuestro proceso acusatorio de partes que constituyen la pieza central del motivo del cambio que algunas personas proponen, son característicos de un pequeño subconjunto de una ya reducida minoría de casos que son realmente procesados por el sistema formal. Por otra parte, como desarrollaremos más adelante, vale la pena preservar las virtudes simbólicas y la utilidad pública ocasional de nuestro sistema tradicional.
20. N. de la T. El jurado no arriba a una decisión cuando no alcanzan los votos coincidentes necesarios para dictar un veredicto condenatorio o absolutorio. Mientras que en el sistema federal se exige un jurado de doce miembros que resuelva por unanimidad, en algunos estados se admite un número menor de miembros, o no se requiere unanimidad. En todos los casos en que el jurado no puede tomar una decisión, se dice que existe un " hung jury ", se declara la nulidad del juicio ( mistrial ) y el imputado puede ser llevado nuevamente a juicio.En Williams v. Florida (1970), la Corte Suprema aceptó un jurado de 6 miembros. En Ballew v. Georgia (1978) rechazó un jurado de cinco, afirmando que seis era el mínimo. En Burch v. Louisiana (1979) exigió que el veredicto sea unánime en casos de jurados de seis miembros. En Apodaca v. Oregon (1972) y en Johnson v. Louisiana (1972) aceptaron que el veredicto puede no ser unánime -refiriéndose exclusivamente a los estados, pues el voto de la mayoría impide la aplicación del precedente al sistema federal-. En "Apodaca", nueve jurados de doce votaron por la condena, y la Corte afirmó que los nueve votos satisfacían la exigencia.
21. N. de la T. Este intercambio de información entre las partes se denomina " discovery " y es necesario porque en el sistema estadounidense no existe un expediente del "proceso", y, al menos hasta el momento anterior al juicio, el fiscal no está obligado a exhibir sus pruebas al imputado.
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