¿Existe un Derecho Natural de Contenido Progresivo?

¿EXISTE UN DERECHO NATURAL DE CONTENIDO PROGRESIVO?


I.- Consideraciones preliminares:-
El mismo título de estas Jornadas (Ley Natural y Multiculturalismo) hace que sea absolutamente pertinente que reeditemos una de las polémicas mas importantes producidas en el seno del iusnaturalismo durante la década del 50.
Hablar de un derecho natural de contenido variable, progresivo, nos remite a su vez a una serie de tópicos que directamente tienen que ver con el problema suscitado por el cambio, la diversidad de costumbres, la tolerancia, la mutabilidad del derecho natural y la historicidad propia del derecho, como veremos seguidamente.-
Al día de hoy, los autores siguen opinando en sentido discordante. No podemos encontrar, en el estado actual de la doctrina iusnaturalista un punto de vista unánime o coincidente respecto de la posibilidad de la existencia misma de un derecho natural de contenido variable. Un buen punto de partida sería, por ejemplo, preguntarnos si en sentido estrictísimo es correcto hablar de la posibilidad de la “progresividad” misma del contenido del derecho natural.
Sin embargo, si lleváramos dicho cometido en forma directa, se nos perdería la importante matización histórica del problema. Esa perspectiva, la propiamente histórica, es la que nos permitirá responder adecuadamente a la cuestión planteada como título: la pregunta referida a la probabilidad de que pueda aceptarse, sin caer en heterodoxia alguna , la vigencia de un derecho natural progresivo.-

II.- Una referencia ineludible es ni más ni menos que el mismo Carnelutti. El ilustre procesalista italiano escribió , en 1959 un importante artículo titulado L´antinomia del diritto naturale, en donde advertía que la antinomia entre historia y naturaleza constituía un problema del cual un jurista no podía desinteresarse.-
En fin, Carnelutti advertía que el derecho natural perfecto e inmutable es como un “ídolo al que no debemos adorar”, ya que la creencia en su perfección es un prejuicio puesto que el atributo de inmutabilidad “è escluso anzi che implicato nella stessa formula del diritto naturale”[1].-
¿Qué se entiende entonces por derecho natural? ¿Quizás podamos decir que el significado de derecho natural nos da la idea de algo eterno e inmutable, o –como afirmaba el mismo Carnelutti , un derecho que la misma razón “descubre” y no cesará jamás de descubrir, un derecho “sub specie historiae” antes que “sub specie aeternitatis”?[2]
La posición contraria tiene un representante de cuya seriedad no podemos dudar: Guido Fassó. Este autor opina de manera tajante de que el derecho natural , para toda la doctrina iusnaturalista, es un Derecho “eterno”, “necesario” e “inmutable”. Y si bien, como sabemos, el mismo Santo Tomás atribuyó estos caracteres a los llamados “primeros principios” de la ley natural (S.T., I-II, q. 94 a. 5) y sólo a ellos, lo cierto es que la historicidad es calificada como una “racionalidad” que ha contaminado al tomismo. De suyo, continuaba Fassó, la distinción entre los “principios” y la “materia” de su aplicación conduce a una interpretación del tomismo que puede llevar a hacer de Santo Tomás una especie de Kelsen del Medioevo.-
En su crítica, Fassó incluye a un autor ineludible, a la hora de evaluar los argumentos utilizados a favor y en contra de la historicidad y de la inmutabilidad. Hemos de referirnos aquí a George Renard. En efecto, contra Stammler nuestro autor se pregunta si el derecho natural no es más que un contenido indefinidamente variable: el derecho natural, no es más que un acoplamiento de normas intercambiables, como esos trenes que se individualizan con un número, pero cuyos vagones se renuevan de día en día?.

III.- Por ello, Renard propugnaba un derecho natural de contenido constante, señalando que “las costumbres populares más extrañas y más inmorales que se sabe existen o han existido en las tribus salvajes no deben ya hacernos dudar de la unidad moral de la especie humana, más que los fenómenos tales como la acromatopsia o el daltonismo hacen dudar a los psicólogos de la identidad específica del organismo humano”[3]. Renard acertaba cuando se interrogaba: ¿dejaríamos de condenar la esclavitud o la poligamia, con el pretexto de que muchos pueblos la han practicado con toda seguridad de conciencia? El hecho de la admisión del divorcio por la mayor parte de las legislaciones positivas, en el momento actual, ¿probaría por sí solo que el derecho natural no impone la indisolubilidad del matrimonio?[4] .-
En fin, Renard opinaba favorablemente acerca de la existencia de un “derecho natural de contenido progresivo”, sosteniendo que la concepción clásica era ésta: Santo Tomás reduce el derecho natural a algunos contenidos primeros, cuya certitud pierden las deducciones a medida que se amplifican y diversifican. Y utilizando la autoridad de Sertillanges, cita: “No se llama ley natural la ley de acción lejanamente deducida, sino únicamente las primeras concepciones intuitivas, eje del alma..., punto de partida de la deducción”.-
La moral y el derecho, sostenía Renard, tienen que intervenir en los debates que comparten legisladores, juristas y hasta economistas. Pero nueve veces de diez no tienen ninguna solución a proponer, se limitan a juzgar las soluciones que se les proponen; pronuncian un licet o un non licet. Y para citar un ejemplo, dice que es bien cierto que un régimen capitalista dominado por una fuerte disciplina moral, puede prevalerse victoriosamente del derecho natural contra el socialismo materialista, pero un socialismo depurado y templado puede retomar el derecho natural contra los juegos de la especulación, de la cual un capitalismo desenfrenado hace hoy uno de los más efectivos resortes de la vida de los negocios[5].-

IV.- Renard ha tenido a uno de sus más importantes defensores ni más ni menos que en Giuseppe Graneris, autor de la importante y recordada obra Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho. En dicho estudio, Graneris afirmaba que, efectivamente, el derecho natural tomista es un derecho que puede ser introducido en la historia. No es la ley eterna, encerrada en la mente Dei, sino que es sólo su participación humana, por lo cual no puede sustraerse completamente a sus enfermedades.-
Lo que parece más interesante del aporte de Graneris es la crítica que formula ni mas ni menos que a Kelsen, que también ha tenido algo que ver en esta disputa, como veremos en su momento.
Ciertamente Graneris advierte que hablar de un derecho natural con dinámica histórica no agrada a los negadores militantes del derecho natural, que encuentran mucho más fácil exagerar su firmeza eterna ... “para inferir triunfalmente su inexistencia”[6]. Nuestro autor aclara su posición: admitir una forma tan sólo en apariencia de evolución porque se debe totalmente al conocimiento mutable que el hombre adquiere de él. Conocimiento que puede progresar o retroceder y no hacer mella a la ley, sino al sujeto de la ley, la cual permanece íntegra e imperante aun cuando el hombre la ignore o la niega[7].
Es más: Graneris advierte la posibilidad de cambios reales en las mismas normas de la naturaleza. No sólo el hombre es capaz de progresar o retroceder en sus conocimientos. También todo cambia en torno a él. Existe cierta inestabilidad interna y externa y aquí se preanuncia la posibilidad de cambios en el derecho natural. Así, al abandonar el campo de los principios y entrar en el de las conclusiones, podemos encontrar divergencias. Graneris cita en su apoyo la autoridad del mismo Santo Tomás, quien en la Suma Teológica, I-II, q. 94, a.4, había aclarado:- “...en cuanto a las conclusiones propias de la razón especulativa, la verdad es la misma para todos, pero no es igualmente evidente para todos...Pero en cuanto a las conclusiones propias de la razón práctica, ni la verdad o rectitud es la misma para todos, ni tampoco entre aquellos para quienes es la misma, es igualmente evidente”
Sea como fuere, continúa enseñando el ilustre iusnaturalista italiano, ya sea que se diga que el derecho natural no cambia, sino que cambiando la materia ofrecida a su acción, resulta distinta la impronta que él deja, o que se afirme que no hay cambios en los preceptos, sino modalidades eternas de un precepto eterno, que no siempre vemos y que por lo tanto no solemos enunciar, pero que revelan automáticamente su existencia y su valor siempre que se verifican ciertas condiciones de hecho, ya se manifieste que las relaciones cambian, pero que las leyes de las relaciones permanecen fijas, es cierto que no nos encontramos frente a cambios sólo aparentes, debidos al progreso cognoscitivo del sujeto; ni se trata de cambios completamente externos al derecho natural en cuanto se verifican sólo en el derecho positivo; es el mismo derecho natural quien cumple la obra de adaptación de su norma a las circunstancias mudables[8].
La conclusión a la que arriba Graneris, es similar a la de Renard: Tenemos un derecho natural de contenido ni fijo ni variable, sino de contenido progresivo, o quizá mejor: de base fija con aplicaciones variables (el autor francés nos había descripto al derecho natural como constante y móvil; constante en su principio y diversificado en sus desarrollos). En suma, el derecho natural cumple cierta función histórico-positiva.-

V.- Análogos razonamientos podemos encontrar en otro iusnaturalista destacado:- Alfred Vedross. Al estudiar las distinciones entre el derecho natural primario y el derecho natural secundario, este autor se apoya en la autoridad ni mas ni menos que de San Agustín y Santo Tomás, para tratar la ardua cuestión de la mutabilidad o no de los principios.-
Así, recuerda que el mismo San Agustín afirmaba que es obligación iusnaturalista de cada estado cuidar por el bien común. Este objetivo jusnaturalista vale absolutamente. Por el contrario, los medios necesarios para la obtención de este fin, dependen de las circunstancias[9]. Santo Tomás, por su parte, asegura Vedross, considera como inmutables sólo los fines objetivos hacia los cuales está dirigida la naturaleza humana; los medios necesarios para la obtención de estos fines, son completamente cambiantes.-
El viejo ejemplo del contrato de depósito, utilizado por el Aquinate (pero que ya encontramos citado por Cicerón en Los Oficios), es explicado aquí por nuestro autor, sosteniendo que en realidad la norma de derecho natural tiene que decir: “los bienes depositados deben ser devueltos normalmente al propietario, salvo que en virtud de la devolución surjan daños para la comunidad”. Por consiguiente, según Santo Tomás, la ley natural no es un sistema ya formulado de normas, que nos esté dado definitivamente sino que nuestra naturaleza indica sólo los fines que nos han de servir de orientación para las normas concretas que tenemos que dictar nosotros mismos. La fuente material desde la cual se obtiene la ley natural es, de esta manera, según Santo Tomás, la misma naturaleza humana orientada esencialmente a fines, mientras que la ley natural formulada por nosotros sólo constituye la fuente formal de las obligaciones y derechos naturales. Pero como nuestras formulaciones de la ley natural dejan a menudo de lado la dinámica necesaria del derecho –inevitable debido a la diferencia de las relaciones- estas formulaciones que sólo consideran circunstancias promedio, son frecuentemente demasiado estrechas. En tal caso, tienen que ser ampliadas adecuadamente en el sentido de la ratio legis que resulta de la jerarquía de los fines[10].-
En síntesis: para Vedross, innmutable es sólo la substancia de la naturaleza humana; por el contrario, sus accidentes están sujetos a continua modificación. En fin, advierte nuestro autor, “...como todo hombre posee una naturaleza humana universal y, al mismo tiempo, es un ser individual concreto que, como miembro de un determinado pueblo, vive en un determinado tiempo y en una determinada cultura, la ley jurídica natural debe poseer tanto una parte inmutable, como una parte cambiante”[11]. Fácil es advertir que en esta afirmación se condensa prácticamente , toda cuestión referida precisamente a la ley natural y el multiculturalismo. Sólo que Vedross, con gran agudeza, traslada el problema al de las relaciones que él ve entre el llamado derecho natural primario y el secundario.-
En efecto, el derecho natural primario es concretizado, de acuerdo a este autor, mediante la aplicación de sus principios a determinadas relaciones. La ley jurídica natural abarca, por consiguiente, no sólo los principios inmutables del derecho natural primario sino también el derecho natural secundario que realiza estos principios completándolos y adecuándolos a las diferentes relaciones culturales.-
Debemos decir, empero, que la concepción de Vedross ha merecido la crítica de Montejano, para quien los preceptos del derecho natural sólo deben regir la parte “inmutable” del hombre, y que su parte “mudable” es campo de acción reservado a la regulación de la ley positiva, fundamentada y desarrollando los principios impuestos por aquél. Montejano no cree en la existencia de un denominado “derecho natural secundario”, en el sentido de Vedross, pero sí en el sentido de que existen preceptos secundarios o conclusiones próximas del derecho natural cognoscibles fácilmente por todos los hombres, pues son fruto de un razonamiento obvio y sencillo al alcance de todo el mundo[12].-
Pensamos, sin embargo, que Montejano tampoco es partidario de la tesis de la mutabilidad y progresividad histórica[13]. En este punto, nuestro autor se apoya en la autoridad de Francisco Suárez, quien en De Legibus (II, 13,5) había enseñado que “la ley natural discierne la mutabilidad de la misma materia y según ella acomoda los preceptos, pues una cosa manda en aquella materia para un estado y otra para otro; y así ella (la ley natural) permanece siempre inmudada, aún cuando en nuestro modo de hablar y por denominación extrínseca parece como que se muda”.-

VI.-Tan sólo muy aisladamente ha opinado de modo similar a Fassó, un autor de indudable importancia como Agustín de Asís. En efecto, al hablar de la inmutabilidad como una de las “propiedades” de la ley natural, éste nos dice textualmente:- “Según se haya concebido a a la ley natural, así se ha explicado esta característica. De forma que los subjetivistas y positivistas han admitido una mutabilidad en la ley natural, al transcurso de las diferentes épocas históricas, en el cambio de la conciencia colectiva, etc.”[14] (la cursiva es nuestra).-
Agustín de Asís, por lo tanto, no acepta –junto con Fassó- esa suerte de “dinámica histórica” propia de la ley natural. Es más: califica duramente (“subjetivistas” y “positivistas”) a los autores partidarios de la posición contraria. Adviértase, por otra parte, que la obra de este autor también fue escrita en la década del 50.-
Francisco Puy, discípulo de Agustín de Asís y actual catedrático de filosofía del derecho en la Universidad de Santiago de Compostela, había atenuado hace años esa posición extrema de su maestro, para pasar a las filas, más recientemente, de un historicismo indudable. Así, Puy advertía que el problema de la mutabilidad debía resolverse según las categorías que gobiernan los principios de la razón especulativa y de la razón práctica, respectivamente. Como recordaremos, Graneris había partido del mismo criterio (v. supra, nº IV), con cita de la misma Suma Teológica (I-II, q. 94 a.4) en donde Santo Tomás explica las diferencias entre ambos tipos de razonamiento.-
Así entonces, desde la óptica podiana, la constatación de ciertas variaciones en la percepción que los legisladores humanos hacen de las normas naturalmente exigidas, sería un obstáculo insalvable contra su unidad, si dijéramos que los preceptos de la ley natural son preceptos de la razón especulativa. Pero si tenemos en cuenta que la participación de la criatura racional en la ley eterna viene formulada a efectos éticos por la razón práctica, desaparece tal objeción[15].-
En efecto, la razón práctica se ocupa de cosas que son contingentes, pues contingente es el ámbito de las acciones humanas, y por eso, aunque se dé necesidad rigurosa en los principios más generales –o si se quiere, en el principio supremo-, cuanto más descendamos a lo particular, tantas más defecciones parciales se pueden encontrar[16].-
En consecuencia, la ley natural puede cambiar. Se trata en este caso, nuevamente, de un problema cognoscitivo: se añade al depósito de lo que en algún momento dado se estiman son sus preceptos, alguno o algunos nuevamente descubiertos. Puy entiende que esos cambios son buenos pues acreditan la marcha ascendente en su mejor conocimiento, a pesar de las dificultades que siempre encuentra este proceso de conocimiento.-
También puede existir una mutación de la ley natural por vía de sustracción, de manera que se deje de considerar que son preceptos de ley natural, o naturalmente exigidos en las leyes humanas, uno o unos que antes se consideraban dentro de ellas. Se aclara: ¿equivale esto a decir que la ley natural no es universal por ser asbsolutamente mutable?. No. Porque este fenómeno, que alcanza a casi todos sus preceptos, no puede alcanzar a todos. Los primeros principios, los comunísimos, de la ley natural no pueden ser sustraídos nunca de su recinto. Ni nunca lo han sido, porque su misma evidencia los ha puesto por encima de su discusión[17]. –
El mismo Puy, posteriormente, sostuvo que los derechos naturales tienen un contenido variable en cada cultura[18], y en otra de sus obras más recientes, ha dicho en forma elocuente que el término derecho natural es una expresión histórica, polimórfica y variable[19].-
En fin, para cerrar este simple pero completo muestrario de citas , debe advertirse que hoy en día parece no existir ninguna dificultad en la doctrina iusnaturalista en admitir lo que podríamos denominar cierta conciliación de la inmutabilidad de la ley eterna y la ley natural (en cuanto a sus primeros principios), con la mutabilidad propia del derecho positivo. Puede leerse así, en algún autor, que exigiendo la misma ley natural una ordenación distinta de las cosas humanas para circunstancias distintas, las leyes humanas variarán a tenor de las exigencias históricas, como pueden varian, por ej., las formas de gobierno, que dependen de numerosas contingencias, tradiciones culturales y manifestaciones históricas.
La polémica, pues, se ha aquietado. Pero a esta altura podríamos preguntarnos legítimamente: ¿quién inició la disputa? ¿quién comenzó la discusión relativa a la progresividad del derecho natural?
Y en todo caso, la afirmación referida a la inmutabilidad, ¿no favorece acaso las críticas efectuadas desde el positivismo extremo?

VII.- Entra aquí en escena, ni más ni menos que Kelsen. En un trabajo denominado Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus y que fuera publicado en 1928, Graneris descubre una doctrina del jurista vienés, quien se alerta acerca del peligro que representa considerar a un derecho natural de contenido variable, progresivo.-
En efecto, siempre basándose en el mencionado trabajo, Graneris parafrasea a Kelsen: “Sin embargo hay negadores más inteligentes, que en lugar de quedarse en posiciones superadas, afilan las armas y reemprenden la lucha jugando con sutilezas. Supongamos, dicen ellos, que vuestro derecho natural admita alguna evolución. Esta será sólo aparente y nunca verdadera. Porque ese derecho, como quiera que se lo conciba, tendrá siempre en su base algunos principios considerados inmutables y conteniendo ya determinaciones de materia (por ejemplo, la prohibición de homicidio). Entonces estas normas, que no sólo son formales, es decir, vacías, sino que son materiales, llenas de materia, predeterminan ya el contenido de todos los posibles desarrollos ulteriores; de modo que toda legislación que parta de esos principios deberá andar por las vías ya determinadas, limitándose a tornar explícito lo que era implícito, a deducir consecuencias de premisas inmóviles. Luego no podemos esperar nada realmente nuevo, como nada nuevo podemos esperar presentándonos un libro de geometría euclidiana: el teorema de la última página estaba ya predeterminado y contenido, aunque fuera de modo muy implícito, en los postulados de la primera”[20]
Francisco Puy va un poco más lejos al introducir una hipótesis: el tópico compuesto por la dicotomía “iusnaturalismo-iuspositivismo” se origina (o al menos se generaliza) a partir del estudio kelseniano efectuado en 1928 y que citáramos más arriba[21].-

Creemos humildemente que tanto Graneris como Puy se han equivocado. Ni esa doctrina se inicia en el citado trabajo kelseniano de 1928, ni en él se encuentra la simiente a partir de la cual puede hablarse de la díada “iusnaturalismo-iuspositivismo”. Tanto la una como la otra son anteriores en la obra kelseniana, como veremos seguidamente.-
Pero indudablemente, aludir a la mutabilidad, a la historicidad, a una cierta “progresividad” del derecho natural , es algo que a Kelsen le molesta y mucho.-
Nos basamos para afirmar lo expuesto, en un trabajo de Kelsen escrito con anterioridad al referido más arriba, titulado: Die Idee Des Naturrechts, aparecido en la “Zeitschrift für öffentliches Recht” en el año 1927[22].-
En dicho artículo, Kelsen se encarga de efectuar un contraste entre derecho natural y derecho positivo, pues ello es lo que permitirá entender, a su juicio, la esencia tanto del uno como del otro. Denomina al reproche de formalismo que se dirige siempre a la elaboración científica del derecho positivo, con pleno desconocimiento de la peculiaridad de su carácter positivo, un “notorio prejuicio de carácter iusnaturalista”[23].-
Y en lo que respecta directamente a nuestro tema, en tono enfático, sostiene que a la idea del derecho natural corresponde la validez absoluta de sus normas, mientras que a la idea del derecho positivo corresponde la simple validez hipotético-relativa, es decir, que sus normas sólo valen bajo un supuesto, bajo la aceptación de una norma fundamental establecida por la autoridad jurídica suprema, cuya validez misma no está fundada ni puede fundarse dentro de la esfera del derecho positivo[24].-
En fin, Kelsen –acaso con cierta preocupación- advierte diciendo: “Todo intento de hacer saltar el simple fundamento relativo-hipotético del derecho positivo para alcanzar una justificación absoluta, sea oculta, sea manifiesta,-y este intento tiene que ser hecho siempre por inmediatos motivos políticos- significa la supresión de la diferencia entre derecho positivo y derecho natural, significa la irrupción de la teoría del derecho natural en la consideración científica del derecho positivo y –si es permitida una analogía con las ciencias naturales- una ingerencia de la metafísica en el campo de la experiencia” (el subrayado es nuestro).-
Y en lo que respecta a nuestro objeto inmediato de análisis (la progresividad o mutabilidad del derecho natural), Kelsen concluye:- “El que el derecho natural, en virtud de provenir de un valor absoluto, reclame una absoluta validez, tiene la misma significación que el que –de acuerdo con su idea pura- aparezca como una norma eterna e inmutable. Por el contrario, el derecho positivo es, en su simple validez hipotético-relativa, una ordenación mudable por su sentido inmanente, que tiene que acomodarse a las circunstancias cambiantes de lugar y de tiempo. Si la teoría del derecho natural, según muestra el análisis de sus métodos específicos, está inclinada siempre a abandonar o debilitar –directa o indirectamente- el postulado de la inmutabilidad, si en lugar del derecho natural absoluto, o a su lado, afirma un derecho natural hipotético-relativo predicando mutabilidad y adaptación a las circunstancias especiales, si intenta tender un puente que una el derecho natural puro con el derecho positivo, consigue entonces esfumar así la línea divisoria entre ambos sistemas de normas con la intención consciente o inconsciente de justificar como derecho natural, o como una especie de derecho natural, el derecho positivo siempre cambiante, de validez hipotético-relativa, esencialmente mudable en su contenido, y en continua mudanza de hecho” [25](el subrayado es nuestro).-
Más claro, agua.-

VIII.- Recapitulemos. La cuestión referida a la “invariabilidad”, a la “inmutabilidad” o, por el contrario, la “variabilidad” o “mutabilidad” ha tenido, en la causa iusnaturalista, seguidores y detractores. En las filas de los primeros podemos encontrar a Graneris, Vedross y Puy, entre otros. Entre los últimos, como hemos visto, han de mencionarse a Fassó, de Asís y a Montejano. Pero esta polémica, que se origina aproximadamente en la década del 50, está “signada” –si se nos permite la expresión-, por la opinión de uno de los juristas más importantes del siglo XX, quien ya en 1927 opinaba que lo que más convenía al modelo iuspositivista (qué el había contribuído tanto a moldear) era que se hablara de un derecho natural inmutable.-
En otras palabras: Kelsen no digería que se pudiera pensar en un derecho natural que no fuera eterno e inmutable. A él le parecía que la variabilidad del derecho natural podía atentar contra el relativismo propio de la concepción positivista. La inmutabilidad, en cambio, pone de manifiesto –en contraposición contra ese relativismo positivista-, el absolutismo metafísico que campea en la concepción iusnaturalista.-
En efecto, mientras que el derecho positivo necesita una individualización (concretización) de las normas generales (abstractas), pues debe ser aplicado al caso concreto, allí donde hay que realizar el derecho natural, ahí donde hay que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del derecho positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por ellas porque han de ser aplicadas a esos hechos, ahí aparece la cuestión de si el derecho natural puede afrirmar su existencia mas allá de toda “positividad”, de si –con arreglo a su idea- es posible como sistema de normas diferente e independiente del derecho positivo, de si cabe afirmar la posibilidad del derecho natural en cuanto tal[26], según Kelsen: la teoría del derecho natural considera siempre el Derecho tan sólo en su forma general, no atiende para nada el problema de la individualización e identifica el Derecho con la ley[27].-

IX.- A partir de lo expuesto, por consiguiente, se han generado múltiples cuestiones que tan sólo un fino estudio puede solucionar adecuadamente. Podemos enumerar algunas de ellas, sin que ello sea exhaustivo ni agote la inmensa variedad de interrogantes que presenta el tópico referido a la progresividad –o no- del derecho natural. He aquí algunas de ellas:- a) ¿qué relación existe entre progresividad del derecho natural y relativismo?; b) los derechos naturales, ¿poseen efectivamente un contenido variable en cada cultura?; c) la variabilidad de las costumbres, ¿permite la aceptación de aquellas que se encuentran en contra de los primeros principios de la ley natural?; d) esa aceptación, ¿resulta próxima al concepto moderno de tolerancia?; e) hablar de “progresividad” del derecho natural, no implica confundir a éste con el derecho positivo? ; f) ¿No convendría sostener la idea de un derecho natural inmutable, a resguardo de la pluralidad positiva?; g) la mutabilidad que sería propia del derecho natural, ¿no iría contra el concepto mismo de verdad objetiva? ; h) la inmutabilidad misma del derecho natural, ¿no constituiría acaso una rémora en el estado actual de evolución cultural en que nos encontramos?; i) la “progresividad” que se ha visto en el derecho natural, ¿ lo es tan sólo respecto del conocimiento que tenemos de él?; j) finalmente, ¿no es ésta, quizás, una mera disputa verbal, una verdadera “disputatio de nominis”?.-
Los problemas están planteados. También sus actores principales, los que han dado una respuesta a algunas de las cuestiones que hemos enumerado. Ni las dificultades son sólo éstas, ni los autores deben ser únicamente los nombrados. Porque una cosa es cierta: el derecho natural, como expresión verdadera de la ley natural, no morirá jamás: está desde que el hombre es hombre. Estará hasta que haya un hombre. Y esto ya implica cierta progresividad. Cierto triunfo sobre la historia.-



JORGE GUILLERMO PORTELA
Prof. Titular de Fifosofía del
Derecho (UCA)
[1] Carnelutti, Francesco: L´antinomia del diritto naturale, en “Rivista di diritto processuale”·, XIV, 1959, pág. 511 y Serrano Villafañe, Emilio: Concepciones iusnaturalistas actuales, Ed. Nacional, Madrid, 1967, pág. 141.
[2] Serrano Villafañe, ob. cit., pág. 142.
[3] Renard, Georges: Introducción filosófica al Derecho. Tº I. El Derecho, la Justicia y la Voluntad, Dedebec, Ediciones Desclée, de Brouwer, 1947, pág. 252, nota nº 19.
[4] aut. y ob. cit., Tº II. El Derecho, La Lógica y el Buen Sentido, pág. 286, nota nº 2.
[5] aut. y ob. cit,., Tº III. El Derecho, El Orden y La Razón, pág. 96, passim.
[6] Graneris, Giuseppe: Contribución Tomista a la Filosofía del Derecho, Eudeba, 1973, pág. 100.
[7] aut. y ob. cit., pág. 102.
[8] aut. y ob. cit., pág. 103.
[9] Vedross, Alfred: Derecho Natural Primario y Derecho Natural Secundario, Universidad Nacional de Córdoba, 1973, pág. 15. La cita agustiniana es de la obra de Libero Arbitrio, I-I, nº 14.
[10] Vedross, Alfred, ob. cit, pág. 17, passim. Repite prácticamente las mismas consideraciones en : La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, UNAM, 1983, pág. 124 y ss.
[11] aut. y ob. cit., pág. 18.-
[12] Montejano, Bernardino: Curso de Derecho Natural, Abeledo Perrot, 6ta. ed., pág. 228.
[13] Concretamente, en crítica a Renard afirma expresamente no creer en el “progreso” del derecho natural. Su inmutabilidad es absoluta, en el plano de los primeros principios y de las conclusiones inmediatamente derivadas de ellos. Pueden cambiar las circunstancias, dando lugar a la aplicación de distintos principios de derecho natural, pueden clarificarse en nuestra conciencia reglas y deducciones, pero resulta imposible el cambio por adición o sustracción, en el plano de la ley natural. Ob cit., pág. 201.
[14] De Asís, Agustín: Manual de Filosofía del Derecho, Tº I, Ed. Montejurra, Granada, 1959, pág. 173.-
[15] Puy, Francisco: Lecciones de Derecho Natural, Tº I, Porto y Cia. Editores, Santiago de Compostela, 1967, pág. 171.
[16] aut. y ob. cit., pág. 171, passim.
[17] aut. y ob. cit., pág. 175.
[18] Puy, Francisco: Discurso de recepción en el acto de imposición de la Cruz de Honor de la Orden de San Raymundo de Peñafort el 30.6.04, en: Otero Parga, Milagros: Elogio del Prof. Dr. Francisco Puy Muñoz, Fundación Alfredo Brañas, Santiago de Compostela, 2004, pág. 46.
[19] Puy, Francisco: Teoría Tópica del Derecho Natural, Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2004, pág. 19.
[20] Graneris, Giuseppe: ob. cit., pág. 101.
[21] Puy, Francisco: Sobre los roles históricos del iusnaturalismo, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Nº 75 (anuario), 1989/90, AAVV., pág. 861. Puy textualmente dice: “Según todos los indicios, el comienzo del tópico simple “iusnaturalismo” va unido al tópico compuesto constituído por la dicotomía “iusnaturalismo-iuspositivismo”.Y ambos se originan, o al menos se generalizan, a partir de dos trabajos de Hans Kelsen publicados en 1928: el folleto titulado Die philosophische Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, editado en Charlottenburg, dentro de la colección filosófica “Philosophische Vorträge” de la Kant-Gesellschaft (Kelsen, 1928ª), y el artículo “Naturrecht und positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhältnisse”, aparecido en la revista Internazionale Zeitschrift für Theorie des Rechts (Kelsen, 1928b)”.
[22] Hay traducción al castellano: Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural y otros ensayos, Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1946. En este artículo, incluso, Kelsen utiliza prácticamente el mismo ejemplo extraído de la geometría euclidiana, y que citara Graneris en la nota nº 20. Dice Kelsen en 1927: “...si se demuestra el teorema pitagórico “dado un triángulo rectángulo, el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos”, la cuestión de si tenemos ante los ojos un triángulo rectángulo, es decir, de si el que está dibujado en la pizarra es efectivamente rectángulo o no, carece de importancia, pues tal cosa es un postulado”. Art. cit., pág. 33, passim.
[23] aut. y ob. cit., pág. 20. Nótese que ya esta denominación (“jusnaturalista”) como así también la que utiliza cuando señala que “la doctrina que establece que la coacción es una característica esencial del Derecho, es una doctrina positivista” (pág. 21) es la mejor prueba para demostrar que el criterio utilizado por Puy es errado: ya en este artículo encontramos la oposición “iusnaturalismo-iuspositivismo”.
[24] aut. y ob. cit., pág. 27.
[25] Kelsen, Hans: La Idea del Derecho Natural, Ed. Losada, S.A., 1946, págs. 27 y 28, passim.
[26] Kelsen, Hans, art. cit., pág. 29.-
[27] Por eso Kelsen asegura que la idea del derecho natural es que las normas no se apliquen por un órgano que funcione con arreglo al principio de la división del trabajo, sino inmediatamente por el obligado mismo, con lo cual se renuncia a la figura del juez (art. cit., pág. 36)