PONENCIA
ADOPCION PRENATAL, de embriones crioconservados
AUTOR: Maria Elisa Petrelli de Aliano
Abogada (Universidad del Salvador)
Licenciada en Derecho Canónico (Universidad de Salamanca)
Docente: Derecho Civil I y Derecho Civil V. Facultad de Derecho, Santa María de los Buenos Aires, UCA.
COMISION 1: “Comienzo de la existencia de la persona”
CONCLUSION:La posibilidad de crioconservar embriones genera la abundancia de los mismos y por ende, muchos investigadores proponen su eliminación o utilización para investigación. Ello, es un crimen y no puede justificarse por ningún criterio moral o legal, pero la realidad nos muestra la existencia de miles de embriones crioconservados que no tendrán un futuro. Postulamos conforme la investigación realizada, que no se inseminen más embriones que aquellos necesarios para la fecundación inmediata, y como medio temporario se acepte el instituto de la adopción prenatal para aquellos embriones crioconservados existentes.
ADOPCION PRENATAL, de embriones crioconservados
INTRODUCCIÓN
Las técnicas de fecundación asistida han sido uno de los descubrimientos científicos más importantes que brindó el siglo XX, el hombre pudo dominar la posibilidad de crear vida, a su vez, se conoce “personalmente” al embrión, se lo tiene allí, a la mano, en una placa de laboratorio, se logró conocer la imagen del feto, sus movimientos, se pudo intervenir quirúgicamente dentro de la placenta. Todo ello, llevó a un mayor respeto de su realidad y de su vida, pero paradójicamente se fueron dando una serie de acontecimientos sociales que predisponen a un menor aprecio teórico práctico del embrión y del feto, como ser:
a- Nuevo enfoque del hijo: existe un pensamiento cada vez más arraigado en la sociedad que la mujer tiene “derecho al hijo”, sin importar los “derechos del hijo”
Exaltación del bienestar: “Existe un culto de lo placentero como dogma incuestionable de satisfacción inmediata del deseo. Hoy la privación de algunas satisfacciones, los problemas, las limitaciones ante la apreciación de una nueva vida, son peor aceptadas por al sensibilidad más educada en el valor de lo agradable”( Javier Elizari, Condicionamientos sociales de la vida humana antes de nacer. Moralia, vol XIII, 1991-2-3, 196)
b- Secularización: También influye la pérdida del sentido de Dios en la consideración de la vida prenatal
c- Rechazo social a la deficiencia: Ahora al tener al embrión en el laboratorio no sólo lo estudian sino que se lo investiga. Utilizaron los embriones sobrantes y los inservibles para inseminación artificial como “células madres” para trasplantes o curar enfermedades como el Parkinson y Alzheimer. Dado este “noble” propósito unido a una cultura donde se exalta el bienestar, la autonomía, la salud se considera correcta la eliminación de estos embriones o su utilización experimental.
Todos estos condicionamientos generaron una objetualización del embrión y del feto, olvidándose su estatuto antropológico, surgiendo la contradicción de conocer más al embrión y a su vez respetarlo menos.
"Miles De embriones humanos concebidos in vitro y conservados desde hace años a 196 grados bajo cero en los laboratorios británicos se acercan a su fecha limite de guarda y, si no encuentran "padres", serán irremisiblemente destruidos.. El parlamento británico ordenó destruirlos al cabo de 5 años, a menos que, los padres pidan su conservación por otro periodo quincenal, su entrega a la investigación medica o su cesión a otra pareja que los "adopte"". En Gran Bretaña existían en 1996, 52.000 embriones congelados y "la fecha fatídica se acercaba para 3000 de ellos. Su ejecución, se realiza arrojándolos en alcohol" (La Nación 3-2-96 pag 2).
Así, las prácticas de fecundación artificial, ya generan un mal no resuelto: la sobreabundacia de embriones.
-INICIO DE LA VIDA HUMANA
Nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, recepta el concepto que la vida comienza desde la concepción, y que el embrión humano es persona al otorgar en el art 75 inc 22 jerarquía constitucional a los siguientes tratados:
Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica): “Toda persona tiene derecho a que se respeto su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” (art 4)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos “El derecho a la vida es inherente a la persona humana”, impidiendo además la aplicación de la pena de muerte a las mujeres “en estado de gravidez” (art 6 inc 1 y 5)
Convención para los derechos del Niño: “ Los derechos universales a la vida, a la integridad física y moral, al reconocimiento de la dignidad de las personas, a la tutela juridica y a la igualdad, quedan así incluídos en su aplicación del ámbito del ser humano en los inicios de la existencia” (Asamblea General de las Naciones Unidas noviembre 1989)
El Código Civil en los art 63, 70 y 264 establece que la tutela de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. El art.51 de dicho cuerpo legal considera persona de existencia visible a todo ente que presente signos característicos de humanidad. Dado que en el embrión humano existen los códigos genéticos que determinarán su individualidad no cabe duda que posee los requisitos del art 51 del CC.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala I el 3 de diciembre de 1999 en la causa RABINOVICH Ricardo s- amparo” brindó el siguiente fallo sobre el tema de eliminación de embriones. “ En nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica” Es importante a nuestro estudio que el fallo defiende el valor vida en sí mismo, independientemente del de persona.
La crioconservación de embriones genera la eliminación de los mismos, que es un crimen y no puede justificarse por ningún criterio moral, pero la realidad nos muestra la existencia de miles de embriones crioconservados que no tendrán un futuro. Postulamos conforme la investigación realizada, que es conveniente que no se inseminen más embriones que aquellos necesarios para la fecundación inmediata, y como medio temporario se acepte el instituto de la adopción prenatal para aquellos embriones crioconsevados existentes.
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Capitulo II Legislación extranjera
El respeto más absoluto hacia el embrión preimplantado está recogido, como condición irrenunciable, en sus legislaciones sobre reproducción asistida en Alemania como Austria cuyas legislaciones que impiden la producción de embriones sobrantes, y por lo tanto desaparece el dilema ético de los embriones congelados y su destino ulterior. En planos convergentes de esta preocupación se mueven también las legislaciones de Suiza y Noruega.
La ley alemana, una de las más rigurosas y coherentes en la tutela del embrión, prohíbe la extracción de más ovocitos de los necesarios, así como la fecundación de más de tres de ellos cada vez. Los ovocitos fecundados deben ser transferidos a la madre genética a fin de evitar el superplus de embriones mientras la crio-conservación de embriones sólo se admite cuando es absolutamente necesario diferir la transferencia a la madre.
Le ley belga establece un sistema de donación de embriones que se produce cuando los padres genéticos no asuman la paternidad del futuro niño, el mismo es donado a unos padres receptores, que aceptan plena responsabilidad por la vida del niño por nacer. Los donantes deben renunciar a todo derecho o reclamo respecto del niño. Pero sabiamente, la ley, deja a salvo los derechos del niño de efectuar posteriores reclamos a los donantes.
En España la ley 35 del año 1988 y el posterior real decreto Nº 413 del año 1996 regula la materia de la reproduccion asistida. La legislacion permite practicas la inseminación homóloga o heteróloga y la crioconservación de embriones sobrantes, por un plazo máximo de 5 años. Pasado dicho lapso los embriones pueden ser donados a otra pareja o utilizados para investigación, previa conformidad de los padres biológicos. Los padres receptores pueden ser matrimonios, parejas o mujeres solteras.
En Colombia el Decreto 0003 de 1982, reglamenta a nivel de legislación nacional, la Inseminación Artificial. En su párrafo primero, dispuso: “La distribución del semen humano, para fines de inseminación artificial, solo podrá hacerse con sujeción a las normas legales de carácter especial que se dicten sobre la materia”, pero también es cierto que esta reglamentación tan necesaria no se ha hecho.
Otro país latinoamericano que reguló esta temática fue Costa Rica que en el decreto Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, (publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de 1995) determina en el artículo 10º que: “ Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes”.
Capitulo III- Adaptación de la adopción prenatal a la legislación nacional
1- Introducción
“La maternidad se determina por el parto”. Este principio receptado en nuestro código civil, actualmente puede convertirse en una quimera o elemento de engaño, porque muchos hijos nacidos de prácticas de inseminación artificial no son genéticamente hijos de la parturienta.
En principio, si se prohibieran las IA heterologas esta especie de inseminación artificial no se brinda solución alguna a los embriones sobrantes existentes en la actualidad. Tras la investigación efectuada puedo postular que el medio más apto- actualmente- para permitir a ese ser humano desarrollarse en una familia es implementar el instituto de la adopción.
2-¿Por qué el instituto de la adopción?
El objeto de una ley de adopción es llenar una necesidad social al crear un vínculo sustitutivo de la filiación natural, a efectos de dar padres a los menores que se encuentran en riesgo.
En la adopción se dan los presupuestos biológicos (diversidad de edad entre adoptante y adoptado), psicológico (el menor se desarrollara en una familia de la que carece) y juridiccional (interviene el Juez para otorgar la filiación).
El efecto de la adopción plena es sustituir la filiación natural cortando los lazos del adoptado con sus padres geneticos, cesando los efectos jurídicos que emergían de la patria potestad y los lazos familiares, adquiriendo el adoptado todos los derechos y obligaciones como si fuera un hijo matrimonial. A su vez crea un impedimento matrimonial
Como podemos observar el objeto y los elementos determinantes y el efecto de este instituto son aplicables al supuesto de los embriones expósitos.
La forma procesal también es similar: primero una renuncia a la patria potestad, y determinar el estado de adoptabilidad del menor, segundo la búsqueda de padres idóneos, tercero el proceso de guarda (que podría ser en el plazo de embarazo) y la sentencia de adopción
Es importante el antecedente de impedimento matrimonial, que en el caso de la adopción prenatal deberá ampliarse a los padres genéticos. Esta es otra de las ventajas de aplicar el instituto de la adopción a estos casos, porque sucederá en el futuro, que de desconocerse el origen genético se producirán uniones entre padres e hijos. Esto también demuestra que la adopción “blanquea” la situación que actualmente queda oculta tras el Código Civil que establece “el parto determina la maternidad”.
Y no impide al hijo la acción de conocimiento de su realidad biológica, elemento que se vería obstaculizado de aceptar como presuncion legal que el parto determina la maternidad y no se legislara más nada.
Además no puede el hijo adoptivo reclamar alimentos a los padres geneticos, elemento que es fundamental en estos supuestos de donantes de embriones. En los proyectos de ley que no contemplaban la adopción fue necesario incluir la improcedencia de una accion alimentaria, con la filiación por adopción no es necesaria esta prohibición.
El art 327 del Código Civil impide, una vez acordada la adopción plena, el reconocimiento por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación por parte del adoptado.
Todas estas ventajas demuestran que de aplicar el instituto de la adopción se protegerá al embrión porque lo representa el Defensor de Menores y está bajo la custodia de un Juez que debe velar por su vida, evitaran futuras acciones judiciales por paternidad, se permite un vínculo cierto de filiación legal que impide el ocultamiento del orígen para el supuesto de desear el hijo conocer su identidad.
3- Por que no un contrato de donación?
Como hemos visto las leyes extranjeras sobre IA hablan de donación de embriones, y no de adopcion, lo cual nos lleva a analizar si el instituto de la donación puede aplicarse en estos supuestos-
El Concepto de donación brindado por el art 1789 del Código Civil dice: “Habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiere de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.
“Cosa” en el aspecto juridico es todo objeto material susceptible de tener un valor (art 2.311 CC), de apreciación económica.
“Propiedad” implica el dominio absoluto sobre una cosa.
Siguiendo con este concepto economisista de la donación, el art 1799 establece que sólo las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas.
Como surge de la letra misma del Concepto legal de donación no concuerda con la “entrega de embriones”, porque al ser personas no son cosas, no son susceptibles de valor económico, no pueden ser vendidos y menos tener los padres el dominio sobre ellos. Los padres tendrán la patria potestad de esos embriones que no se asemeja a un dominio sino a un conjunto de deberes y derechos, más de deberes que derechos.
Otro problema que no resuelve la donación es la entrega misma de los embriones porque:
a- No puede donarse a alguien indeterminado (como serian los futuros padres que figuran en un registro de postulantes)
b- El art 1792 establece que sólo tiene efectos legales cuando es aceptada por el donatario, lo cual deja sin defensa a esos embriones crioconservados que aún no fueron aceptados
c- Cuando los padres han fallecido, o no contestan a la intimación de firmar una donacion, no puede el Juez determinar una donacion porque no es una cosa de su propiedad, podrá ordenar alguna medida tendiente a preservar su materialidad pero nunca donarlos Entonces esos embriones expósitos quedan sin defensa.
d- Tampoco pueden los padres genéticos firmar un contrato que en caso de fallecimiento donarán esos embriones porque es contrario al art.1790.
e- Al ser cosa pueden contratar los particulares entre sí, por ende, no contará con la protección del Estado, de un representante legal, de una Asesor de Menores o de un Juez.
4-ELEMENTOS QUE DEBERÍA CONTENER UNA FUTURA LEGISLACIÓN SOBRE ADOPCION PRENATAL
Definir al embrión y su estatuto jurídico
· Prohibir la fecundación de embriones en numero mayor al que se implantará y la crioconservacion de embriones
· Limitar el numero de óvulos a fecundar.
· El art. 317 inc. A del Código Civil, conforme ley 24.779, dispone como requisito para otorgar la guarda la citación a los progenitores del menor, a fin de prestar su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Los embriones crioconservados al ser seres humanos desde la concepción se le aplican las normas de la patria potestad, por ello, será necesario intimar a los padres a aceptar su implantación en un plazo perentorio, pero en caso de negativa o fallecimiento de ambos o uno de ellos, o divorcio deben judicialmente declarar al embrión en estado de adoptabilidad y autorizar su donación a otro matrimonio.
· Debe el matrimonio adoptante ser previa y formalmente informado de los riesgos, las consideraciones éticas y jurídicas del caso.
· La única posibilidad será la adopción plena porque se asegura así la imposibilidad de acciones de filiación y de reconocimiento de hijo y por ende, de patria potestad y alimentos
· La entrega del embrión será totalmente gratuita, no podrá ser sujeto a ningún tipo de comercio.
· Un tema que parece menor pero será necesario legislarlo es determinar quien abonará el costo de la intervención de IA en la adoptante. Puede ser el mismo matrimonio o el Estado en defensa de la vida prenatal asumir su costo o ordenar a las clínicas que efectúen la intervención gratuitamente.
· Respecto al aspecto procesal puede utilizarse el mismo procedimiento de la adopción de menores, salvo que el período de guarda puede cumplirse durante el tiempo de embarazo
·
BENEFICIARIOS
En primer lugar determinan los requisitos de los adoptantes. Debe ser un matrimonio que padezca infertilidad o esterilidad comprobada.
Considero que no es apropiado en este supuesto que fueran personas solas los adoptantes porque el niño tiene derecho a desarrollarse con un padre y una madre conocidos, además todas la técnica de fecundación artificial requieren la seguridad de desarrollarse en el seno de una pareja para poder asimilar más la union carnal. Se evita así el riesgo que parejas homosexuales utilicen este sistema para alcanzar el deseo de procrear, lo cual implicaría un daño psíquico serio al futuro hijo.
También será importante que sean los padres ofrecidos un matrimonio, por las características de estabilidad que este instituto brinda. Y además porque sólo en este caso resultaría eficaz y coherente la prohibición de reclamar el estado de hijo del padre biológico, que puede darse en una adopción unipersonal
Será necesaria la creación de un registro de futuros adoptantes prenatales. En dicha dependencia debe brindarse información al matrimonio sobre los riesgos, las consideraciones éticas y jurídicas del caso.
REQUISITOS DEL ADOPTADO
Que los padres genéticos hubieran renunciado a su implantación. Es conveniente que esta renuncia sea en el ambito judicial, porque de realizarse en la clinica podrían existir los siguientes inconvenientes:
· No explicar claramente el significado de la renuncia
· Ofrecer un estipendio por esa renuncia.
· Producirse futuros planteos de nulidad por vicios del consentimiento, como ser error, dolo, intimidación
· La renuncia a la patria potestad por escritura publica en nuestro país tuvo resultados nefastos. Lo cual, nos permite concluir que no puede utilizarse este procedimiento
Que los embriones se encuentren huérfanos de padre y madre. Si falleció uno de los progenitores podrá el otro brindar su autorización
Que hubieran sido abandonados en el Centro de Fertilización
Conclusión
Más allá de los aspectos jurídicos positivistas analizados que demuestran la incorcondancia del contrato de donación para ser aplicados a la entrega de embriones crioconservados, hay un tema de derecho natural: nunca un ser humano actual o potencial, puede ser considerado una cosa, una materialidad, si partimos de esa base se niega al ser la posibilidad de desarrollarse en sus condiciones óptimas a las que tiene derecho. Como expresamos en el Capitulo Primero: si aún existen dudas sobre el momento de inicio de la vida- dudas que estimo hoy desactualizadas dados los nuevos descubrimientos- se debe estar a favor de la vida y asumir un instituto como la donación para estos supuestos, genera un peligro inminente sobre la vida de estos seres humanos.
El peligro parte de concebir al embrión como cosa, susceptible de formar parte de un contrato. Esto ocasionará consecuencias jurídicas nefastas como integrar el embrión patrimonio de la sociedad conyugal susceptible por ende de liquidación conyugal y ser sujeto de disputas matrimoniales, deberá ser patrimonio del acervo sucesorio, debiendo los herederos determinar su futuro. Además al ser donado se aplicaría el principio que la maternidad solo la determina el parto, contribuyendo a una mentira sobre la identidad filial, no contará con la protección del Estado.
Pero el concepto de embrión como “cosa juridica” que se desprende de la donación, no concuerda con su estatuto jurídico ni con la totalidad de la legislación Argentina y jurisprudencia vigente como explique en el capitulo primero.
El instituto que mejor puede aplicarse a esta entrega de embriones es la adopción prenatal, porque respeta la dignidad del embrión, su identidad, otorga al mismo una filiación, unos padres y una familia que permitirá su desarrollo. Las leyes y Proyectos que no han previsto este instituto debieron legislar prohibiendo las acciones de impugnación de paternidad, filiación, alimentos etc. Cuando se recepta la adopción prenatal no son necesarias estas limitaciones porque la misma adopción plena corta todo vinculo con la familia de origen.
El fallo de la Cámara Civil Sala J del 11 de julio de 2000 aclara sobre este punto”: Dentro de la más pura lógica jurídica si la adopción plena confiere una filiación que sustituye a la de orígen, es natural que no se permita ni el reconocimiento, ni las acciones de filiación. El reconocimiento no se permite porque sólo es posible reconocer a quien no tenía una filiación acreditada y además, porque la filiación adoptiva sustituye a la filiación de origen y las acciones de filiación se impiden por igual motivo” (Cam Nac Civil Sala J, 11-7-200 Q,C c I.R. La Ley DJ 334)
Hoy, este tema, me recuerda el Descubrimiento de América, muchos postulan que los amerindios fueron conquistados y destruidos etc., pero lo cierto es que una vez descubierto el Nuevo Continente, no iban a cesar las expediciones de conquista, es una ingenuidad creer lo contrario. Si no hubiera sido España, si España hubiera renunciado a la conquista, una vez descubierto el nuevo continente, lo hubiera conquistado Portugal, Holanda o Gran Bretaña, y no creo que esos países hubieran tenido la conciencia cristiana de dictar leyes como aquella que reconocía a los indios como personas humanas y prohibía su esclavitud. Que hubo abusos! Nadie lo duda, pero hubieran sido peores de no existir esas normas.
El tema de la IA es similar, ya fue descubierto, el ser humano no cesará en utilizarlas, creer que por una ley puede prohibirse su implementación es una ingenuidad, será más eficaz promulgar leyes que limiten sus efectos adversos, que protejan la vida inocente. El objetivo de esta investigación es evitar la eliminación de embriones sobrantes, evitar el efecto adverso más grave postulando un instituto como la adopción prenatal, para que esos seres humanos puedan tener vida en condiciones óptimas para su desarrollo.
Lo apropiado es suprimir la creación de embriones sobrantes, y que mientras tanto, puedan los ya existentes ser dados en adopción. Sería un instituto temporal.
La función de la ley es evitar esos excesos, impedir las consecuencias dañinas de esos avances.
MARIA ELISA PETRELLI
ADOPCION PRENATAL, de embriones crioconservados
AUTOR: Maria Elisa Petrelli de Aliano
Abogada (Universidad del Salvador)
Licenciada en Derecho Canónico (Universidad de Salamanca)
Docente: Derecho Civil I y Derecho Civil V. Facultad de Derecho, Santa María de los Buenos Aires, UCA.
COMISION 1: “Comienzo de la existencia de la persona”
CONCLUSION:La posibilidad de crioconservar embriones genera la abundancia de los mismos y por ende, muchos investigadores proponen su eliminación o utilización para investigación. Ello, es un crimen y no puede justificarse por ningún criterio moral o legal, pero la realidad nos muestra la existencia de miles de embriones crioconservados que no tendrán un futuro. Postulamos conforme la investigación realizada, que no se inseminen más embriones que aquellos necesarios para la fecundación inmediata, y como medio temporario se acepte el instituto de la adopción prenatal para aquellos embriones crioconservados existentes.
ADOPCION PRENATAL, de embriones crioconservados
INTRODUCCIÓN
Las técnicas de fecundación asistida han sido uno de los descubrimientos científicos más importantes que brindó el siglo XX, el hombre pudo dominar la posibilidad de crear vida, a su vez, se conoce “personalmente” al embrión, se lo tiene allí, a la mano, en una placa de laboratorio, se logró conocer la imagen del feto, sus movimientos, se pudo intervenir quirúgicamente dentro de la placenta. Todo ello, llevó a un mayor respeto de su realidad y de su vida, pero paradójicamente se fueron dando una serie de acontecimientos sociales que predisponen a un menor aprecio teórico práctico del embrión y del feto, como ser:
a- Nuevo enfoque del hijo: existe un pensamiento cada vez más arraigado en la sociedad que la mujer tiene “derecho al hijo”, sin importar los “derechos del hijo”
Exaltación del bienestar: “Existe un culto de lo placentero como dogma incuestionable de satisfacción inmediata del deseo. Hoy la privación de algunas satisfacciones, los problemas, las limitaciones ante la apreciación de una nueva vida, son peor aceptadas por al sensibilidad más educada en el valor de lo agradable”( Javier Elizari, Condicionamientos sociales de la vida humana antes de nacer. Moralia, vol XIII, 1991-2-3, 196)
b- Secularización: También influye la pérdida del sentido de Dios en la consideración de la vida prenatal
c- Rechazo social a la deficiencia: Ahora al tener al embrión en el laboratorio no sólo lo estudian sino que se lo investiga. Utilizaron los embriones sobrantes y los inservibles para inseminación artificial como “células madres” para trasplantes o curar enfermedades como el Parkinson y Alzheimer. Dado este “noble” propósito unido a una cultura donde se exalta el bienestar, la autonomía, la salud se considera correcta la eliminación de estos embriones o su utilización experimental.
Todos estos condicionamientos generaron una objetualización del embrión y del feto, olvidándose su estatuto antropológico, surgiendo la contradicción de conocer más al embrión y a su vez respetarlo menos.
"Miles De embriones humanos concebidos in vitro y conservados desde hace años a 196 grados bajo cero en los laboratorios británicos se acercan a su fecha limite de guarda y, si no encuentran "padres", serán irremisiblemente destruidos.. El parlamento británico ordenó destruirlos al cabo de 5 años, a menos que, los padres pidan su conservación por otro periodo quincenal, su entrega a la investigación medica o su cesión a otra pareja que los "adopte"". En Gran Bretaña existían en 1996, 52.000 embriones congelados y "la fecha fatídica se acercaba para 3000 de ellos. Su ejecución, se realiza arrojándolos en alcohol" (La Nación 3-2-96 pag 2).
Así, las prácticas de fecundación artificial, ya generan un mal no resuelto: la sobreabundacia de embriones.
-INICIO DE LA VIDA HUMANA
Nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, recepta el concepto que la vida comienza desde la concepción, y que el embrión humano es persona al otorgar en el art 75 inc 22 jerarquía constitucional a los siguientes tratados:
Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica): “Toda persona tiene derecho a que se respeto su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” (art 4)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos “El derecho a la vida es inherente a la persona humana”, impidiendo además la aplicación de la pena de muerte a las mujeres “en estado de gravidez” (art 6 inc 1 y 5)
Convención para los derechos del Niño: “ Los derechos universales a la vida, a la integridad física y moral, al reconocimiento de la dignidad de las personas, a la tutela juridica y a la igualdad, quedan así incluídos en su aplicación del ámbito del ser humano en los inicios de la existencia” (Asamblea General de las Naciones Unidas noviembre 1989)
El Código Civil en los art 63, 70 y 264 establece que la tutela de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. El art.51 de dicho cuerpo legal considera persona de existencia visible a todo ente que presente signos característicos de humanidad. Dado que en el embrión humano existen los códigos genéticos que determinarán su individualidad no cabe duda que posee los requisitos del art 51 del CC.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala I el 3 de diciembre de 1999 en la causa RABINOVICH Ricardo s- amparo” brindó el siguiente fallo sobre el tema de eliminación de embriones. “ En nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica” Es importante a nuestro estudio que el fallo defiende el valor vida en sí mismo, independientemente del de persona.
La crioconservación de embriones genera la eliminación de los mismos, que es un crimen y no puede justificarse por ningún criterio moral, pero la realidad nos muestra la existencia de miles de embriones crioconservados que no tendrán un futuro. Postulamos conforme la investigación realizada, que es conveniente que no se inseminen más embriones que aquellos necesarios para la fecundación inmediata, y como medio temporario se acepte el instituto de la adopción prenatal para aquellos embriones crioconsevados existentes.
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Capitulo II Legislación extranjera
El respeto más absoluto hacia el embrión preimplantado está recogido, como condición irrenunciable, en sus legislaciones sobre reproducción asistida en Alemania como Austria cuyas legislaciones que impiden la producción de embriones sobrantes, y por lo tanto desaparece el dilema ético de los embriones congelados y su destino ulterior. En planos convergentes de esta preocupación se mueven también las legislaciones de Suiza y Noruega.
La ley alemana, una de las más rigurosas y coherentes en la tutela del embrión, prohíbe la extracción de más ovocitos de los necesarios, así como la fecundación de más de tres de ellos cada vez. Los ovocitos fecundados deben ser transferidos a la madre genética a fin de evitar el superplus de embriones mientras la crio-conservación de embriones sólo se admite cuando es absolutamente necesario diferir la transferencia a la madre.
Le ley belga establece un sistema de donación de embriones que se produce cuando los padres genéticos no asuman la paternidad del futuro niño, el mismo es donado a unos padres receptores, que aceptan plena responsabilidad por la vida del niño por nacer. Los donantes deben renunciar a todo derecho o reclamo respecto del niño. Pero sabiamente, la ley, deja a salvo los derechos del niño de efectuar posteriores reclamos a los donantes.
En España la ley 35 del año 1988 y el posterior real decreto Nº 413 del año 1996 regula la materia de la reproduccion asistida. La legislacion permite practicas la inseminación homóloga o heteróloga y la crioconservación de embriones sobrantes, por un plazo máximo de 5 años. Pasado dicho lapso los embriones pueden ser donados a otra pareja o utilizados para investigación, previa conformidad de los padres biológicos. Los padres receptores pueden ser matrimonios, parejas o mujeres solteras.
En Colombia el Decreto 0003 de 1982, reglamenta a nivel de legislación nacional, la Inseminación Artificial. En su párrafo primero, dispuso: “La distribución del semen humano, para fines de inseminación artificial, solo podrá hacerse con sujeción a las normas legales de carácter especial que se dicten sobre la materia”, pero también es cierto que esta reglamentación tan necesaria no se ha hecho.
Otro país latinoamericano que reguló esta temática fue Costa Rica que en el decreto Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, (publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de 1995) determina en el artículo 10º que: “ Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes”.
Capitulo III- Adaptación de la adopción prenatal a la legislación nacional
1- Introducción
“La maternidad se determina por el parto”. Este principio receptado en nuestro código civil, actualmente puede convertirse en una quimera o elemento de engaño, porque muchos hijos nacidos de prácticas de inseminación artificial no son genéticamente hijos de la parturienta.
En principio, si se prohibieran las IA heterologas esta especie de inseminación artificial no se brinda solución alguna a los embriones sobrantes existentes en la actualidad. Tras la investigación efectuada puedo postular que el medio más apto- actualmente- para permitir a ese ser humano desarrollarse en una familia es implementar el instituto de la adopción.
2-¿Por qué el instituto de la adopción?
El objeto de una ley de adopción es llenar una necesidad social al crear un vínculo sustitutivo de la filiación natural, a efectos de dar padres a los menores que se encuentran en riesgo.
En la adopción se dan los presupuestos biológicos (diversidad de edad entre adoptante y adoptado), psicológico (el menor se desarrollara en una familia de la que carece) y juridiccional (interviene el Juez para otorgar la filiación).
El efecto de la adopción plena es sustituir la filiación natural cortando los lazos del adoptado con sus padres geneticos, cesando los efectos jurídicos que emergían de la patria potestad y los lazos familiares, adquiriendo el adoptado todos los derechos y obligaciones como si fuera un hijo matrimonial. A su vez crea un impedimento matrimonial
Como podemos observar el objeto y los elementos determinantes y el efecto de este instituto son aplicables al supuesto de los embriones expósitos.
La forma procesal también es similar: primero una renuncia a la patria potestad, y determinar el estado de adoptabilidad del menor, segundo la búsqueda de padres idóneos, tercero el proceso de guarda (que podría ser en el plazo de embarazo) y la sentencia de adopción
Es importante el antecedente de impedimento matrimonial, que en el caso de la adopción prenatal deberá ampliarse a los padres genéticos. Esta es otra de las ventajas de aplicar el instituto de la adopción a estos casos, porque sucederá en el futuro, que de desconocerse el origen genético se producirán uniones entre padres e hijos. Esto también demuestra que la adopción “blanquea” la situación que actualmente queda oculta tras el Código Civil que establece “el parto determina la maternidad”.
Y no impide al hijo la acción de conocimiento de su realidad biológica, elemento que se vería obstaculizado de aceptar como presuncion legal que el parto determina la maternidad y no se legislara más nada.
Además no puede el hijo adoptivo reclamar alimentos a los padres geneticos, elemento que es fundamental en estos supuestos de donantes de embriones. En los proyectos de ley que no contemplaban la adopción fue necesario incluir la improcedencia de una accion alimentaria, con la filiación por adopción no es necesaria esta prohibición.
El art 327 del Código Civil impide, una vez acordada la adopción plena, el reconocimiento por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación por parte del adoptado.
Todas estas ventajas demuestran que de aplicar el instituto de la adopción se protegerá al embrión porque lo representa el Defensor de Menores y está bajo la custodia de un Juez que debe velar por su vida, evitaran futuras acciones judiciales por paternidad, se permite un vínculo cierto de filiación legal que impide el ocultamiento del orígen para el supuesto de desear el hijo conocer su identidad.
3- Por que no un contrato de donación?
Como hemos visto las leyes extranjeras sobre IA hablan de donación de embriones, y no de adopcion, lo cual nos lleva a analizar si el instituto de la donación puede aplicarse en estos supuestos-
El Concepto de donación brindado por el art 1789 del Código Civil dice: “Habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiere de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.
“Cosa” en el aspecto juridico es todo objeto material susceptible de tener un valor (art 2.311 CC), de apreciación económica.
“Propiedad” implica el dominio absoluto sobre una cosa.
Siguiendo con este concepto economisista de la donación, el art 1799 establece que sólo las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas.
Como surge de la letra misma del Concepto legal de donación no concuerda con la “entrega de embriones”, porque al ser personas no son cosas, no son susceptibles de valor económico, no pueden ser vendidos y menos tener los padres el dominio sobre ellos. Los padres tendrán la patria potestad de esos embriones que no se asemeja a un dominio sino a un conjunto de deberes y derechos, más de deberes que derechos.
Otro problema que no resuelve la donación es la entrega misma de los embriones porque:
a- No puede donarse a alguien indeterminado (como serian los futuros padres que figuran en un registro de postulantes)
b- El art 1792 establece que sólo tiene efectos legales cuando es aceptada por el donatario, lo cual deja sin defensa a esos embriones crioconservados que aún no fueron aceptados
c- Cuando los padres han fallecido, o no contestan a la intimación de firmar una donacion, no puede el Juez determinar una donacion porque no es una cosa de su propiedad, podrá ordenar alguna medida tendiente a preservar su materialidad pero nunca donarlos Entonces esos embriones expósitos quedan sin defensa.
d- Tampoco pueden los padres genéticos firmar un contrato que en caso de fallecimiento donarán esos embriones porque es contrario al art.1790.
e- Al ser cosa pueden contratar los particulares entre sí, por ende, no contará con la protección del Estado, de un representante legal, de una Asesor de Menores o de un Juez.
4-ELEMENTOS QUE DEBERÍA CONTENER UNA FUTURA LEGISLACIÓN SOBRE ADOPCION PRENATAL
Definir al embrión y su estatuto jurídico
· Prohibir la fecundación de embriones en numero mayor al que se implantará y la crioconservacion de embriones
· Limitar el numero de óvulos a fecundar.
· El art. 317 inc. A del Código Civil, conforme ley 24.779, dispone como requisito para otorgar la guarda la citación a los progenitores del menor, a fin de prestar su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Los embriones crioconservados al ser seres humanos desde la concepción se le aplican las normas de la patria potestad, por ello, será necesario intimar a los padres a aceptar su implantación en un plazo perentorio, pero en caso de negativa o fallecimiento de ambos o uno de ellos, o divorcio deben judicialmente declarar al embrión en estado de adoptabilidad y autorizar su donación a otro matrimonio.
· Debe el matrimonio adoptante ser previa y formalmente informado de los riesgos, las consideraciones éticas y jurídicas del caso.
· La única posibilidad será la adopción plena porque se asegura así la imposibilidad de acciones de filiación y de reconocimiento de hijo y por ende, de patria potestad y alimentos
· La entrega del embrión será totalmente gratuita, no podrá ser sujeto a ningún tipo de comercio.
· Un tema que parece menor pero será necesario legislarlo es determinar quien abonará el costo de la intervención de IA en la adoptante. Puede ser el mismo matrimonio o el Estado en defensa de la vida prenatal asumir su costo o ordenar a las clínicas que efectúen la intervención gratuitamente.
· Respecto al aspecto procesal puede utilizarse el mismo procedimiento de la adopción de menores, salvo que el período de guarda puede cumplirse durante el tiempo de embarazo
·
BENEFICIARIOS
En primer lugar determinan los requisitos de los adoptantes. Debe ser un matrimonio que padezca infertilidad o esterilidad comprobada.
Considero que no es apropiado en este supuesto que fueran personas solas los adoptantes porque el niño tiene derecho a desarrollarse con un padre y una madre conocidos, además todas la técnica de fecundación artificial requieren la seguridad de desarrollarse en el seno de una pareja para poder asimilar más la union carnal. Se evita así el riesgo que parejas homosexuales utilicen este sistema para alcanzar el deseo de procrear, lo cual implicaría un daño psíquico serio al futuro hijo.
También será importante que sean los padres ofrecidos un matrimonio, por las características de estabilidad que este instituto brinda. Y además porque sólo en este caso resultaría eficaz y coherente la prohibición de reclamar el estado de hijo del padre biológico, que puede darse en una adopción unipersonal
Será necesaria la creación de un registro de futuros adoptantes prenatales. En dicha dependencia debe brindarse información al matrimonio sobre los riesgos, las consideraciones éticas y jurídicas del caso.
REQUISITOS DEL ADOPTADO
Que los padres genéticos hubieran renunciado a su implantación. Es conveniente que esta renuncia sea en el ambito judicial, porque de realizarse en la clinica podrían existir los siguientes inconvenientes:
· No explicar claramente el significado de la renuncia
· Ofrecer un estipendio por esa renuncia.
· Producirse futuros planteos de nulidad por vicios del consentimiento, como ser error, dolo, intimidación
· La renuncia a la patria potestad por escritura publica en nuestro país tuvo resultados nefastos. Lo cual, nos permite concluir que no puede utilizarse este procedimiento
Que los embriones se encuentren huérfanos de padre y madre. Si falleció uno de los progenitores podrá el otro brindar su autorización
Que hubieran sido abandonados en el Centro de Fertilización
Conclusión
Más allá de los aspectos jurídicos positivistas analizados que demuestran la incorcondancia del contrato de donación para ser aplicados a la entrega de embriones crioconservados, hay un tema de derecho natural: nunca un ser humano actual o potencial, puede ser considerado una cosa, una materialidad, si partimos de esa base se niega al ser la posibilidad de desarrollarse en sus condiciones óptimas a las que tiene derecho. Como expresamos en el Capitulo Primero: si aún existen dudas sobre el momento de inicio de la vida- dudas que estimo hoy desactualizadas dados los nuevos descubrimientos- se debe estar a favor de la vida y asumir un instituto como la donación para estos supuestos, genera un peligro inminente sobre la vida de estos seres humanos.
El peligro parte de concebir al embrión como cosa, susceptible de formar parte de un contrato. Esto ocasionará consecuencias jurídicas nefastas como integrar el embrión patrimonio de la sociedad conyugal susceptible por ende de liquidación conyugal y ser sujeto de disputas matrimoniales, deberá ser patrimonio del acervo sucesorio, debiendo los herederos determinar su futuro. Además al ser donado se aplicaría el principio que la maternidad solo la determina el parto, contribuyendo a una mentira sobre la identidad filial, no contará con la protección del Estado.
Pero el concepto de embrión como “cosa juridica” que se desprende de la donación, no concuerda con su estatuto jurídico ni con la totalidad de la legislación Argentina y jurisprudencia vigente como explique en el capitulo primero.
El instituto que mejor puede aplicarse a esta entrega de embriones es la adopción prenatal, porque respeta la dignidad del embrión, su identidad, otorga al mismo una filiación, unos padres y una familia que permitirá su desarrollo. Las leyes y Proyectos que no han previsto este instituto debieron legislar prohibiendo las acciones de impugnación de paternidad, filiación, alimentos etc. Cuando se recepta la adopción prenatal no son necesarias estas limitaciones porque la misma adopción plena corta todo vinculo con la familia de origen.
El fallo de la Cámara Civil Sala J del 11 de julio de 2000 aclara sobre este punto”: Dentro de la más pura lógica jurídica si la adopción plena confiere una filiación que sustituye a la de orígen, es natural que no se permita ni el reconocimiento, ni las acciones de filiación. El reconocimiento no se permite porque sólo es posible reconocer a quien no tenía una filiación acreditada y además, porque la filiación adoptiva sustituye a la filiación de origen y las acciones de filiación se impiden por igual motivo” (Cam Nac Civil Sala J, 11-7-200 Q,C c I.R. La Ley DJ 334)
Hoy, este tema, me recuerda el Descubrimiento de América, muchos postulan que los amerindios fueron conquistados y destruidos etc., pero lo cierto es que una vez descubierto el Nuevo Continente, no iban a cesar las expediciones de conquista, es una ingenuidad creer lo contrario. Si no hubiera sido España, si España hubiera renunciado a la conquista, una vez descubierto el nuevo continente, lo hubiera conquistado Portugal, Holanda o Gran Bretaña, y no creo que esos países hubieran tenido la conciencia cristiana de dictar leyes como aquella que reconocía a los indios como personas humanas y prohibía su esclavitud. Que hubo abusos! Nadie lo duda, pero hubieran sido peores de no existir esas normas.
El tema de la IA es similar, ya fue descubierto, el ser humano no cesará en utilizarlas, creer que por una ley puede prohibirse su implementación es una ingenuidad, será más eficaz promulgar leyes que limiten sus efectos adversos, que protejan la vida inocente. El objetivo de esta investigación es evitar la eliminación de embriones sobrantes, evitar el efecto adverso más grave postulando un instituto como la adopción prenatal, para que esos seres humanos puedan tener vida en condiciones óptimas para su desarrollo.
Lo apropiado es suprimir la creación de embriones sobrantes, y que mientras tanto, puedan los ya existentes ser dados en adopción. Sería un instituto temporal.
La función de la ley es evitar esos excesos, impedir las consecuencias dañinas de esos avances.
MARIA ELISA PETRELLI
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