Los Fideicomisos como mecanismo para aislar activos

Los "Fideicomisos" como mecanismo para aislar activos

Trabajo elaborado a partir de la disertación sobre el tema: "Fideicomiso y Mercosur" pronunciada el día 2 de julio de 2004, por la Dra Lydia E. Calegari de Grosso en ocasión del Segundo Congreso Internacional y del Mercosur, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA.

Hay una clase particular de interacciones humanas que se caracterizan por el hecho de que los participantes de dicha interacción comparten entre sí unos significados o contenidos o conjuntos informacionales. Cuando estas intenciones u objetivos derivan del deseo de ocultar riquezas, tal interacción ocurre siempre dentro de un cuadro de coordenadas espacio-temporales, dentro de una cierta situación psicosocial y por referencia a unas intenciones u objetivos. detrás de los cuales existe una crisis profunda.
Uno de los aspectos más conocidos y espectaculares de los últimos años es el de enmarañar centros offshore y corrupción provenientes de la criminalidad. En 1989 el G-7 solicito un encuesta sobre el blanqueamiento de capitales a la OCDE para combatir las prácticas financieras perjudiciales tales como el dumping fiscal. En relación con estos tópicos en la Comunidad Internacional existen grupos de trabajo especializados, entre los que se encuentra el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Dentro de esta estructura, el GAFISUD, es un nuevo órgano regional al estilo del FATF, creado en una reunión de ministros en Cartagena, Colombia, el 8 de diciembre del 2000. Los miembros de GASIFUD son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Paraguay y Uruguay. El Foro para la Estabilidad Financiera tiene por tarea ver como los centros offshore contribuyen a la inestabilidad financiera que se hace visible en razón de crisis sucesivas.[1]
Desde un punto de vista pragmático; ya que nos referimos a aquellas relaciones psico-socio-contextuales, tales como las intenciones de los participantes, el tipo de situación que comparten, el ámbito sociocultural en que se hallan, las condiciones de tiempo y lugar, los valores, expectativas y actitudes de “vivir por encima de la medianía del ingreso oficial” o el “enriquecimiento” obtenido por medios ilícitos entre los que a menudo, la corrupción, "es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos"[2]; Al examinar los resultados de una encuesta interna de banca transterritorial en 1999, el Comité de Basilea observó que existían deficiencias en las políticas de “conozca a su cliente” para bancos de un gran número de países.
Visto desde la perspectiva de la supervisión, se otorga cada vez más importancia a los controles y procedimientos con los que deben contar los bancos para conocer a sus clientes. Ejercer la debida diligencia con respecto a clientes nuevos y antiguos es una parte muy importante de estos controles. Sin esta debida diligencia, los bancos podrían correr riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración, lo que podría conllevar un coste financiero importante.
Los Principios Wolfsberg contra el lavado de dinero, son un conjunto de lineamientos para ser aplicados por los bancos privados internacionales. Estos nuevos lineamientos fueron anunciados el 30 de octubre de 2000 en forma conjunta por 11 de los mayores bancos del mundo y por Transparencia Internacional, (organización global contra la corrupción).
Los principios son apropiados para las relaciones de banca privada y considerados como un importante paso en la lucha contra el lavado de dinero, la corrupción y otros serios delitos que con ellos se relacionan. Se dan pautas especialmente en conexión con los fideicomisos. Debiendo el banco recibir apropiada evidencia de su formación y existencia como también de la identidad de sus integrantes.
En ellos se establece que cuando el cliente es un fideicomisario, el banquero privado deberá analizar la estructura del fideicomiso de manera tal que pueda determinar el proveedor de los fondos (por ejemplo el fideicomitente), aquellos que detentan el control sobre los fondos (por ejemplo los fideicomisarios) y toda otra persona o entidad que tenga facultades para remover a los fideicomisarios. El banquero privado deberá evaluar razonablemente si resultará necesario un estudio técnico más amplio. Debiendo Los documentos identificatorios estar vigentes al momento de la apertura.
Se encuentran en estos principios diversas pautas sobre: evaluación técnicas; responsabilidad de la supervisión; la aceptación de clientes; países de alto riesgo; Los riesgos asociados a las entidades organizadas en jurisdicciones extraterritoriales («offshore»); Las personas que tengan o hayan tenido cargos públicos tales como funcionarios de gobierno, directivos de empresas gubernamentales, políticos, dirigentes de alto nivel de partidos políticos, etc., sus familias y sus asociados cercanos deben ser sometidos a verificación minuciosa intensiva; Se definen actividades inusuales o sospechosas que deberán ser monitoreadas e informadas a través de un política estricta de control; El banco deberá establecer un programa de capacitación sobre la identificación y prevención del lavado de dinero.
El fideicomiso es una figura jurídica muy amplia, que rinde innumerables servicios a la sociedad, especie de institución passe partout cuya utilización efectiva no surge exclusivamente de las virtudes intrínsecas de este instituto, sino que depende, principalmente, del contexto jurídico y económico dentro del cual se lo aplique. Existen diversas razones de peso para que el derecho privado, cuente con mecanismos de recuperación sólidos para prevenir posibles ilícitos. El derecho civil ofrece diversas soluciones que están actualmente bajo consideración.
Los países de la región (Argentina, Brasil, Chile y Uruguay) han regulado el fideicomiso, si bien Brasil no regula el fideicomiso de la misma manera que los países antes citados, contiene previsiones sobre la enajenación fiduciaria en garantía, las cuales se encuentran incluidas en la ley de Mercado de Capitales; actualmente la propiedad fiduciaria aparece legislada en el nuevo Código Civil de Brasil (arts.1.361 a 1.368). El Código Civil chileno, también legisla la propiedad fiduciaria en el Código Civil (arts. 733 a 763).y Uruguay dictó su ley fideicomiso Nº 17.703, el 27 de octubre del año 2003.
Las leyes de Argentina, Paraguay y Uruguay entre otras leyes que regulan el llamado fideicomiso latinoamericano, contienen diversas normas que establecen restricciones a la autonomía de la voluntad en la constitución de los fideicomisos, a modo de ejemplo, podemos mencionar que, la ley 921 paraguaya[3] de negocios fiduciarios, en sus artículos 8º y 9º, ha establecido un régimen de nulidades: por el "Artículo 8º.- NULIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: Serán nulos los negocios fiduciarios en los siguientes casos: "Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciario o de fiduciario y beneficiario".
La norma se completa con el Art. 19 en la misma ley 921: "Solamente podrán tener la calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o de beneficiario en un negocio fiduciario".
La unión en una misma persona de la calidad de fideicomitente y fiduciario se conoce como fideicomiso por “acto unilateral” ya que una sola persona actuará como fiduciante y como fiduciario. De manera que no existe un contrato, sino una única voluntad. Se contrapone a esta prohibición el artículo 25 de La ley uruguaya nº 17.703[4] en adelante R.O.U., que establece: "El fideicomiso financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario, cuando se solicite autorización para ofrecer públicamente (artículo 28 de la presente ley) los certificados de participación, los títulos representativos de deudas o los títulos mixtos a los que refiere el inciso precedente".
El criterio que prohíbe la confusión de figuras, en el fideicomisario/beneficiario es seguido entre otras en la Ley de Fideicomisos de Venezuela (artículo 23, in fine) y los Códigos de Comercio de Colombia (art. 1244) y de Guatemala (artículo 769 in fine).
En la ley argentina no existe una norma expresa que prohíba expresamente al fiduciario ser beneficiario (acreedor) , se la infiere del articulo 7o de la ley 24441, que prohíbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos.
En el art 9º la ley N° 17.703 de la ROU, después de establecer que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: b) El fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario" instala la salvedad para "los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera".
Mientras que en México no existe tal impedimento legal en la actualidad, pues la coincidencia de las calidades de fiduciaria y fideicomisaria en una misma institución aparece legislada en el primer párrafo del artículo 400 adicionado a la Ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, por el que se admite la posibilidad de que el fideicomiso se establezca en favor de la propia institución fiduciaria, reforma que ha merecido duras críticas por parte de la doctrina de aquel país.
El Artículo 8º de la ley 921 completa los casos de nulidad con los tres incisos siguientes: "2. Cuando contraríen una norma en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres;3. Cuando recaigan sobre bienes o derechos cuya entrega esté prohibida por la Ley; y 4. Cuando el fideicomitente sea persona incapaz".
Evidentemente la ley paraguaya, es más casuista que la ley argentina nº 24441, ya que deben ser aplicadas al fideicomiso, las numerosas disposiciones que consagran por principio la necesidad de respetar la moral y las buenas costumbres en la celebración de los actos, cuyo enunciado genérico se encuentra en los artículo 21 y 953 del Código Civil argentino. El primero de ellos respecto de las leyes y el artículo 953, por las facultades que otorga al juez para declarar la nulidad, cuando de acuerdo con su apreciación, el objeto del acto contenga "hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes con esta disposición, son nulos como si no tuvieran objeto". Interpretado desde el punto de vista de que la sociedad responde a su tiempo y medio y que los jueces pueden amoldarse a la evolución de tal sociedad.
El Artículo 9º de la ley 921 paraguaya, establece que: "Serán anulables los negocios fiduciarios "Cuando el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, a menos que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente"; el Artículo 9° de la ley N° 17.703 R.O.U. establece que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: a) Los fideicomisos testamentarios en los que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitución a la muerte del beneficiario anterior".
La ley argentina 24441, no hace referencia a la sustitución fideicomisaria, su prohibición surge del art. 3.723 del Código Civil “ El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor” en correlación con el art. 3724 del Código Civil, “El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”, obtenemos los conceptos de sustitución fideicomisaria y sustitución vulgar.
En las tres legislaciones (Argentina, Paraguay y Uruguay), la duración del fideicomiso, si bien con criterios diversos, se establece en un máximo de treinta años.
Encontramos que, el Artículo 9º de la ley paraguaya nº 921 considera la ANULABILIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: 2. Cuando su duración exceda de treinta años, pero únicamente en cuanto al término de duración pactado en exceso. Se exceptúan los negocios fiduciarios celebrados en favor de incapaces o de entidades de beneficencia o de utilidad común.
De la extinción del fideicomiso el Artículo 25°ley 24441 - El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; el que según el artículo 4° c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
Y la ley N° 17.703 R.O.U. entre las causas de extinción del Artículo 33°. (Causas de extinción).- inciso b) El cumplimiento del plazo o condición resolutoria a que se hubiese sometido. En caso de no haberse dispuesto plazo alguno, el máximo legal será de treinta años. Toda condición resolutoria de que penda la restitución de los bienes fideicomitidos que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por verificada llegado dicho plazo.
En cuanto a la supervisión y control Del fideicomiso financiero En Argentina La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (artículo 19).
En la ley 921 del Paraguay el Artículo 21.- SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LAS EMPRESAS FIDUCIARIAS:. Las empresas fiduciarias cuya creación se autorice tendrán el carácter de instituciones financieras de servicios auxiliares de crédito y estarán sujetas a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia de Bancos, las cuales se ejercerán, en lo pertinente, conforme a las normas de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y sus modificaciones. Artículo 36.- FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS: Corresponderá a la Superintendencia de Bancos dictar las reglas generales a que debe sujetarse la contabilidad de los negocios fiduciarios, sin perjuicio de la autonomía reconocida al fiduciario para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las reglas generales dictadas por aquélla.
El Artículo 29° de la ley N° 17.703 R.O.U (Regulación y sanciones).- La reglamentación podrá dictar normas a las que deberán sujetarse el fideicomiso y los fiduciarios financieros. También podrá requerir el establecimiento de garantías respecto de determinados fideicomisos financieros.
El Banco Central del Uruguay tendrá respecto de los fiduciarios financieros las facultades que le confiere el Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.
En los casos en que se constaten transgresiones a la presente ley por parte de los fiduciarios financieros serán de aplicación, en lo pertinente, los artículos 20 a 24 del Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.
En la ley argentina, la capacidad, los derechos y las obligaciones del beneficiario van a depender principalmente del contrato constitutivo y deben ser compatibles con el objetivo del fideicomiso.
En los países Latinoamericanos se ha permitido por diversos regímenes celebrar fideicomisos sobre casi la totalidad de los bienes existentes, en particular en la ley uruguaya, "el fideicomiso por acto entre vivos puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyéndose las universalidades de bienes." (Artículo 5°/ley.17.703 ROU), situación que por no haberse previsto en otras legislaciones ha dado lugar a opiniones encontradas de la doctrina.
El contrato de fideicomiso podría contener una cláusula compromisoria que imponga la solución arbitral para aquellas cuestiones que se especifiquen.
Mientras que las leyes 921(Paraguay) y 17.703 ROU hacen referencia específica al arbitraje, La ley argentina 24441, nada dispone al respecto. La nº 921, en el Artículo 44 dispone: "En el acto constitutivo podrá estipularse que los conflictos surgidos entre el fideicomitente y el fiduciario o el beneficiario, según el caso, por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación del negocio fiduciario se sometan a la decisión de árbitros. A estos efectos, en el acto constitutivo del negocio fiduciario se determinarán expresamente las normas sustantivas y adjetivas a que se someterá la solución arbitral y, en su defecto, se aplicarán las normas que en materia arbitral establece la ley", y la 17.703 ROU en la parte final del artículo 8º de manera más limitada dispones que: "En los casos de conflicto entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá al proceso arbitral previsto en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso y si se tratase de fideicomiso no financiero, se podrá recurrir al proceso arbitral citado o a la vía judicial, siguiéndose el trámite del proceso extraordinario previsto en los artículos 346 y 347 del Código General del Proceso".
En síntesis, los conceptos del fideicomiso, si bien resultan sustancialmente similares, han sido receptados modernamente en Latinoamérica a través de una legislación dispar.

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