EL SIGNIFICADO GARANTIZADOR DEL JUICIO POR JURADOS*
Por Edmundo Samuel Hendler
I.- El debate acerca del carácter de garantía de las normas sobre el jurado Las garantías se reconocen, en el Derecho Constitucional, como prerrogativas que se ejercen frente al estado para asegurar el goce de los derechos subjetivos. Estos últimos, a diferencia de aquéllas, son oponibles no sólo frente al estado sino también erga omnes. Ambos, garantías y derechos, integran la parte llamada dogmática de los textos constitucionales y constituyen una característica del constitucionalismo clásico, surgido a fines del siglo XVIII, cuyo rasgo distintivo es la finalidad de limitar al estado y dar seguridad al individuo frente a él.[1] En la Constitución Nacional argentina están incluídos en la primera de las dos partes en que se divide el texto, designada, precisamente: “Declaraciones, derechos y garantías”. El juicio por jurados aparece referido en la segunda parte del texto constitucional, designada “Autoridades de la Nación”, donde se establece que es atribución del Congreso dictar las leyes necesarias para su implantación (artículo 75 inciso 12) y que es ése el modo en que deben concluir los juicios criminales ordinarios (artículo 118). Pero la referencia se encuentra también en la primera parte, la ya mencionada concerniente a declaraciones, derechos y garantías. El artículo 24 proclama que “El Congreso promoverá ... la implantación del juicio por jurados” y en textos de Derecho Constitucional se trata el tema bajo la rúbrica de los derechos y las garantías.[2] La disyuntiva que surge y que, por supuesto, no hubo necesidad de dilucidar mientras está y sigue estando pendiente el cumplimiento de esas normas, es si se impone con ellas una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado, como solía decirse, “por sus pares”, o si se trata de una estructura organizativa de las autoridades que ejercen el poder jurisdiccional. Como consecuencia se discute también si cabe declinar del derecho que asiste a cada uno, de ser juzgado con determinada forma de integración del tribunal, o si es obligatorio sujetarse a un modo de ejercicio de la autoridad que incumbe colectivamente a la soberanía popular. La aparente ociosidad de la polémica resultó desmentida hace relativamente poco tiempo al surgir un cuestionamiento de ciertas reformas del proceso penal, las concernientes al juicio abreviado que, pese a ser ajenas al tema en sí, y pese también a persistir el cómodo desentendimiento del mandato constitucional, suscitó planteos referidos al alcance de las disposiciones en cuestión. Tuve ocasión de participar en el debate abogando por la primer alternativa, es decir por atribuir al juicio por jurados el carácter de un derecho garantizado a cada uno y, por ende, renunciable, en la nota intitulada: El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? que fue publicada en la revista El Derecho y en la obra colectiva El juicio por jurados en el proceso penal[3]. En aquella ocasión me hice cargo de la jurisprudencia del máximo tribunal norteamericano acerca de la interpretación del texto constitucional que es antecedente del nuestro, el artículo III de la constitución de los Estados Unidos que, a semejanza del artículo 118 de la Constitución Nacional (anteriormente, antes de la reforma de 1994, era el artículo 102), alude a que “todos los juicios criminales” se lleven a cabo por jurados, y la enmienda VI de la carta estadounidense que, si bien no tiene parangón en nuestro texto, aclara que se trata de un derecho que asiste a quien es acusado criminalmente. La cuestión desembocó en referencias históricas que puntualicé en esa oportunidad, recordando la coerción empleada en la Inglaterra medioeval para obligar a aceptar el jurado, contrastándola con el reclamo dirigido por los colonos norteamericanos al rey Jorge III, del jurado como “beneficio”, que es la que inspiró la independencia de los Estados Unidos y el texto de la constitución que es antecedente de la nuestra. En lo que sigue trataré de aportar nuevos datos que enriquecen y también, en parte, aclaran mejor esa referencia. II.- Los antecedentes históricos La investigación de los hechos sociales presenta una dificultad al historiador inadvertido: la de las tergiversaciones que, inevitablemente, suceden en el devenir de los acontecimientos que se constituyen en costumbres de la sociedad y que hacen que éstas surjan como tales cuando la idea originaria y el sentido que tuvieron en un comienzo se ha perdido o vuelto anacrónico. La observación pertenece a Ortega y Gasset y tiene clara aplicación en el historial del juicio por jurados, según tuve ocasión de advertirlo en la obra que publicaramos con Ricardo Cavallero Justicia y participación: el juicio por jurados en materia penal[4], lo mismo que en el ya recordado artículo El juicio por jurados ¿derecho u obligación? La indagación, de todos modos, de los antecedentes remotos de una institución, es imprescindible para entender su verdadero significado aunque, fuerza es reconocerlo desde ahora, no es válido derivar de ella un argumento concluyente en pro o en contra de ese significado, ya sea el originario, el actual o cualquiera de los surgidos en el tiempo. Con esa salvedad es del caso recordar, en primer término, el antecedente del derecho romano. Mommsen describe el procedimiento ante el magistrado y los comicios explicando que la sentencia del primero, que podía imponer la pena de muerte o una multa, era susceptible de impugnación por el condenado oponiéndose éste a la ejecución de la pena mediante una apelación a la decisión última de la ciudadanía.[5] Está claro entonces que esa modalidad de participación ciudadana era un derecho que podía o no ser ejercitado por aquél en cuyo favor se encontraba establecido. El dato resulta corroborado con otra observación del mismo autor que refiere que muchas leyes romanas contemplaban una petición dirigida a los magistrados en general para que impusieran multas a los autores de hechos punibles, excediendo sus facultades coercitivas, de manera de permitir que el sancionado ejercitara el derecho de provocación a la ciudadanía[6]. La investigación histórica de un autor más reciente, Bernardo Santalucia, apunta que el derecho de provocar la intervención del pueblo contra una medida represiva es anterior, inclusive, a la antiquísima Ley de las doce tablas[7]. Se trataba de un derecho, dice este autor, que sólo pertenecía a los ciudadanos, no a los extranjeros ni a los esclavos[8]. Más allá del derecho romano, una indagación muy completa es la efectuada por John P. Dawson, publicada en 1960 con el título A history of lay judges (Una historia de los jueces legos)[9] en la que, después de analizar los antecedentes de Grecia y Roma y las transformaciones de las prácticas en Francia, Alemania e Inglaterra a partir de la Edad Media, se plantea el interrogante acerca de las razones que explican la participación popular en la justicia. Aunque la primera alternativa que propone es de orden político --se trata de una cuestión vital de organización de la comunidad—sugiere también una explicación de índole sociológica: la mejor aceptación por los litigantes del juzgamiento por quienes son sus pares a la que le encuentra raíces en Roma en el procedimiento pretoriano de la república tendiente a restringir las atribuciones de los magistrados. La otra observación de interés es que el “juzgamiento por los pares” tiene que ver con el sistema feudal y con el derecho de los vasallos de ser juzgados por otros vasallos, especialmente en disputas con el señor feudal, o sea que la cláusula 39 de la Carta Magna de 1215 no era, como muchos creíamos, una prerrogativa reservada sólo por los barones del reino sino por todos los “hombres libres” (freeman). Entiende Dawson que esa característica, aunque originariamente no tenía que ver con el juicio por jurados, siempre significó una restricción al poder real y eso es lo que sirvió, siglos después, para convertirla en un símbolo de libertad frente a la opresión. Cita la obra de un tal Keeney Judgment by Peers quien habría demostrado que la famosa cláusula no procuraba abarcar toda clase de litigios privados sino que se refería especialmente a pleitos entre el rey y los súbditos. Con ese antecedente, y aun cuando Dawson no toma partido en la disyuntiva que nos interesa, parece claro que el histórico documento sólo pudo dar fundamento a un derecho individual frente a la autoridad. El derecho común de Inglaterra es, de todos modos, en miras al texto de nuestra constitución, el antecedente histórico más significativo. De él surgió, por un lado, la constitución de los Estados Unidos, fuente de inspiración de la nuestra. Por otro lado, también influyó en la reforma de las leyes de procedimiento prohijadas por la Revolución Francesa que habrían de tener, a la vez, influencia, directa o indirecta, en nuestras leyes de procedimiento. Es indudable que el jurado norteamericano lo mismo que el francés, imitado por varios países europeos –al menos en sus comienzos—tienen parentesco con el consuetudinario common law de Inglaterra. De allí que convenga prestar alguna atención, brevemente, a sus ancestros, ya explicados en la obra Justicia y participación y espigados igualmente en el artículo El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? La práctica de los combates o duelos judiciales como mecanismo para dirimir los litigios fue llevada a Inglaterra con la conquista normanda en el siglo XI. Para superar los inconvenientes y los riesgos de esa práctica evitando que los denunciantes tuvieran que enfrentar el combate, y para favorecer la centralización de autoridad por los monarcas, fue empleado el sistema de las “encuestas” también de origen normando, que en el continente europeo habría de desembocar en el establecimiento del sistema inquisitivo de procedimiento y que, en el territorio insular dio lugar a una práctica diferente. La encuesta era confiada en Inglaterra al vecindario de cada comarca y era la asamblea de esos vecinos la que “presentaba” ante los funcionarios reales itinerantes, a las personas sospechadas de cometer delitos. Al desaparecer otras formas de ordalía por órdenes de la iglesia de Roma del año 1215 —antiguamente eran respaldadas por los sacerdotes católicos-- los funcionarios ante los que se presentaban las denuncias tuvieron que acudir al testimonio de los mismos vecinos para decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los denunciados. Como la imparcialidad de esos vecinos, que habían sido los denunciantes era obviamente cuestionable, en muchos casos los funcionarios reales ampliaban el número de ellos acudiendo a los de otras localidades. Recién en 1352 y a raiz de las protestas de los “comunes” se estatuyó concretamente el derecho de los acusados a recusar a quienes hubieran formado parte del conjunto de los presentantes de la denuncia. Eso condujo a la distinción de las dos especies de jurado: el Grand Jury o Gran Jurado o jurado de acusación y el Petty Jury o Pequeño Jurado o jurado de enjuiciamiento. Hacia 1376 se generalizó la costumbre de integrar el primero con veintitres personas que decidían por mayoría la formulación de la acusación y el segundo con doce personas de las que se requería un veredicto unánime para establecer la culpabilidad del acusado. En el excelente trabajo de Leonard W. Levy dedicado a los orígenes del juicio por jurados en el que se explican los antecedentes que acabo de referir,[10] se distingue claramente el modelo de procedimiento acusatorio surgido con esa forma de juzgamiento y se consigna una observación importante: la característica distintiva del modelo acusatorio era el consentimiento del acusado, la que no resultaría desvirtuada, según este autor, por el hecho de que muchas veces se lo inducía por coerción. Con esa observación surge una perspectiva distinta de la que yo proponía en la nota El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? La práctica de la “peine forte et dure” a la que me referí en ese trabajo, con la que se torturaba a los acusados hasta lograr que se sometieran al juzgamiento por los jurados, me sugirió contrastarla con lo ocurrido siglos después, cuando ese modo de enjuiciamiento fue reclamado como prerrogativa por los revolucionarios independentistas norteamericanos. Levy propone una mirada distinta del mismo hecho: tomando en cuenta que lo que se inducía por la coerción no era el reconocimiento de culpabilidad sino, simplemente, el manifestarse frente a la imputación de manera de permitir el juzgamiento --se trataba de obtener de su parte un “plea” o sea una declaración de culpabilidad o inocencia-- con lo cual, entiende, se consagraba el principio de que el juicio respondía a la voluntad del acusado y también, sostiene, el de que el más terrible delincuente tenía derecho a un juicio. Refiere igualmente Levy que la alternativa de sustraerse al combate fue acordada no solo al denunciante sino también al denunciado. Cuando se iniciaba el procedimiento por vía de una acusación privada, aquél podía invocar que se tratase de una denuncia inspirada por odio o malicia para buscar el amparo de la autoridad, el que debía ser gestionado por medio de una orden real escrita, un writ, que implicaba al mismo tiempo aceptar el veredicto de la asamblea vecinal. Se lo conocía como el writ de odio et atia. Fue establecido en el reinado de Enrique II y se lo otorgaba contra pago de un arancel. Posteriormente se denominó writ of life and limb y la Carta Magna de 1215 lo hizo gratuito. [11] Con la observación de Levy que acabo de referir no se desvirtúa la que yo había hecho en cuanto a la existencia de un contraste entre lo que acontecía en el medioevo y lo que habría de ocurrir siglos después. Lo que surge a partir de esa observación es un diferente enfoque del mismo hecho histórico que corrobora que, también en sus orígenes, el juicio por jurados era algo concerniente a los derechos del acusado y que a él le correspondía aceptarlo o no. III.- El antecedente de los Estados Unidos El antecedente que más interesa al intérprete de nuestra constitución es, claro está, el de los Estados Unidos, herederos de la tradición del common law inglés. El reconocimiento del carácter de garantía renunciable del juicio por jurados fue establecido en un precedente de la Corte Suprema que data del año 1930 en el que, también, se abordó con detenimiento el marco histórico de la cuestión. En el caso “Patton v. United States” resuelto el 14 de abril de 1930,[12 se entendió legítima la renuncia que el acusado había hecho, a ser juzgado por un jurado de doce personas, fundandolo en una prolija revisión de precedentes y en un análisis histórico que toma en cuenta, en particular, el contexto en que fueron adoptadas las cláusulas de la constitución estadounidense que se refieren al punto. Aunque en apariencia en ese caso se planteó una cuestión distinta --la de la admisibilidad de un jurado de sólo once y no doce integrantes—está claro que se discutía sobre la renuncia al juicio por jurados en si mismo ya que el tribunal daba por descontado que el único jurado válido como tal era el de doce personas. La doctrina del fallo no puede entenderse alterada por la circunstancia de que, con posterioridad, la Corte hubiese variado su criterio acerca de la exigencia de los doce integrantes.[13] La cuestión crucial abordada en ”Patton”, según se la enuncia en el voto del juez Sutherland, compartido por la mayoría de la Corte, está expresada en estos términos: “Las disposiciones constitucionales referidas al juicio por jurados ¿tienen por consecuencia establecer un tribunal que forma parte de la estructura del gobierno o solamente garantizan al acusado el derecho a esa forma de juicio?” La respuesta es concluyente en el sentido de esta última disyuntiva. Ese criterio es el que fue criticado por Mario Magariños, en su voto como juez en un recordado precedente en el que se puso en cuestión la constitucionalidad de la ley que autorizó el juicio abreviado en los tribunales nacionales (ley n° 24825). La postura del magistrado, contraria a la admisibilidad de la abreviación del juicio, se sustenta, entre otras cosas, en el carácter indeclinable que atribuye al juicio por jurados establecido en la Constitución Nacional. Al polemizar con él, en la nota El juicio por jurados ¿derecho u obligación?[14] cuestioné sus críticas al fallo “Patton” a las que llegué a calificar de aventuradas. Aunque sigo convencido de que la interpretación propiciada por Magariños es errónea debo sin embargo desdecirme del calificativo de aventuradas y admitir, en prenda de honestidad, que también otros autorizados autores han objetado el criterio de la corte estadounidense. Akhil Reed Amar, en su obra The Bill of Rights, sostiene que la incorporación de la sexta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que es la que habla del “derecho” al juicio por jurados y que, según la Corte en “Patton”, complementa lo establecido en el artículo III que habla de “todos los juicios criminales”, obedeció al propósito de garantizar el derecho a ser juzgado por un jurado del “distrito” en el que se cometió el delito, de donde sigue que el derecho renunciable para el enjuiciado era el de tener un jurado del “distrito”. No habría consagrado en cambio el derecho a renunciar al jurado en sí mismo. En palabras de Amar: “eso demuestra una vez más que el juicio por jurados no siempre fue simplemente un derecho individual sino también una institución de localismo y soberanía popular”.[15] Este autor objeta el criterio establecido en “Patton” y se atiene a un fallo anterior del mismo tribunal, de 1898 que, según afirma, habría sido dejado de lado por la Corte con el fácil argumento de que trataba el punto como simple acotación. De todos modos, los puntos de vista de Amar en el sentido de que el único derecho renunciable para el acusado es el de ser juzgado por un jurado “del distrito” pero no el de ser juzgado “por un jurado", son especulativos y no descartan la posibilidad de renunciar al jurado por la vía del reconocimiento de culpabilidad o “guilty plea”. El otro autor que ha tratado recientemente la cuestión en el aspecto histórico, Leonard W. Levy, a diferencia de Amar, rescata en todo momento la índole de garantía, que las disposiciones concernientes al jurado tienen, respecto de los derechos del acusado. Sus referencias a los antecedentes del texto constitucional estadounidense son bien ilustrativas. Menciona, por ejemplo, lo que se considera como la primera constitución del estado de Massachusetts, el documento conocido como “Massachusetts Body of Liberties” de 1641, en el que se autorizaba al acusado a elegir entre ser juzgado por jueces o por jurados. Lo mismo que el Congreso Continental de 1774 cuya Declaración de Derechos aludía a la “grande e inestimable prerrogativa de ser juzgado por sus pares del vecindario” (the great and inestimable privilege of being tried by their peers of the vicinage). También menciona la Declaración de Causas y Necesidad de acudir a las armas de 1775 en la que igualmente se alude al juicio por jurados como inestimable prerrogativa. Y, por supuesto, finalmente, a la Declaración de la Independencia en la que el Congreso recriminó al rey de Inglaterra Jorge III “por privarnos (a los colonos), en muchos casos, del beneficio del juicio por jurados” [16]. En cuanto al fallo de la Corte estadounidense de 1898 invocado por Amar, difícilmente puede admitirse que haya fijado un criterio distinto al de “Patton”. La cuestión tratada en ese caso era, principalmente, la de la irretroactividad de la disposición contenida en la constitución del estado que permitía el juicio por ocho personas y no por el jurado de doce. La alusión al carácter indeclinable del derecho del acusado aparece en la transcripción de un fallo anterior en el que se discutía sobre el derecho a estar presente en el juicio. Por otra parte, aún los términos en que está concebido el fallo de 1898 resultan ambiguos y dan pié también a la conclusión contraria. Se alude en él al derecho a no ser privado de libertad sin el veredicto de un jurado y se lo califica como un derecho sustancial que le pertenecía al acusado (it was his constitutional right to demand that his liberty should not be taken from him except by the joint action of the court and the unanimous verdict of a jury of twelve persons ... To hold that a state could deprive him of his liberty by the concurrent action of a court and eight jurors would recognize the power of the state not only to do what the United States, in respect of Thompson's crime, could not, at any time, have done by legislation, but to take from the accused a substantial right belonging to him when the offense was committed). [17](Subrayado añadido) La doctrina de “Patton”, aunque indudablemente es la vigente en la jurisprudencia norteamericana y es la que se indica en los textos de la materia[18], debe ser objeto de una salvedad. La ley federal y las leyes de varios estados, al contemplar expresamente la renuncia al jurado que puede efectuar el acusado, le imponen como requisito que tenga también el consentimiento del fiscal o la aprobación del tribunal o, como ocurre con la ley federal, ambos requisitos. Con relación a esta última, contenida en las Reglas Federales de Procedimiento Criminal,[19] la Corte Suprema consideró constitucionamente válida la norma sin perjuicio del derecho reconocido al acusado de renunciar al jurado. Ese derecho, entendió, no implica el correlativo de ser juzgado por un juez profesional. El presidente de la Corte, el prestigioso juez Warren, expresando la opinión del tribunal, reflexionó que: “La Constitución reconoce un sistema acusatorio como método apropiado para determinar la culpabilidad, y el Gobierno, como litigante, tiene interés legítimo en procurar que los casos que considera merecedores de condena sean juzgados ante el tribunal que la Constitución contempla como el más inclinado a producir un resultado justo”.[20] Es indudable que ese interés puede estar en pugna con el derecho del acusado a la renuncia y su reconocimiento desvirtúa de alguna manera el fundamento primigenio de ese derecho: el resguardo frente a las atribuciones de la autoridad. Tan sólo la consideración final de Warren tiende, al parecer, a morigerar la evidente incompatibilidad de ambas prerrogativas. Aclara el presidente de la Corte que la convalidación de la norma federal parte de la base de que un fiscal federal no es un litigante común y que cabe desechar la hipótesis de que fuera a reclamar un juicio por jurados por motivos innobles. La ingenuidad de la consideración resulta luego un tanto mejor explicada con lo que parece ser una salvedad de la salvedad: pueden existir razones que justifiquen la opción del acusado de no someterse a un jurado. Tales serían, por ejemplo, las pasiones, prejuicios o sentimientos del público. No, en cambio, el simple propósito de acelerar el trámite procesal que era lo único argumentado en el caso Singer. De manera entonces que la doctrina de la Corte a partir de ese caso puede ser interpretada en el sentido de que reconoce el derecho del imputado consagrado en la jurisprudencia anterior pero lo circunscribe notoriamente al hacerlo depender de que existan razones que justifiquen la renuncia al jurado. Esto, claro está, con referencia a la validez de los condicionamientos que una ley puede imponer a esa renuncia pero sin desconocer que esta última es, de conformidad con el texto constitucional, atribución del inculpado. IV.- La cuestión sustancial Concluyo, entonces, el aporte de datos históricos, con la observación de que el jurado en el que se inspiran las disposiciones respectivas de la Constitución Nacional tuvo, en sus orígenes, tanto en la carta estadounidense, como en el derecho común de Inglaterra o en el antiguo derecho romano, el significado de una prerrogativa individual cuyo ejercicio implicaba, de algún modo, un resguardo frente a la autoridad del gobierno. Consecuente, sin embargo, con la advertencia efectuada al comienzo de la incursión histórica, debo dejar en claro que esa comprobación de ningún modo implica un argumento concluyente en cuanto al punto de vista que sostengo. Sólo sirve para explicar mejor el significado de ese punto de vista. Los hechos sociales, como ya he dicho, están configurados en muchos casos con tergiversaciones de lo que pudieron ser en sus orígenes. El significado primigenio de una institución social es frecuente que quede desvirtuado, cosa que en el caso de que se trata ocurriría al establecerse una aplicación obligatoria, contra la voluntad de aquél en cuyo resguardo fue creada. La hipótesis no es descabellada y, de hecho, existen opiniones que la respaldan y ordenamientos jurídicos que la establecen. Dejadas de lado, entonces, las argumentaciones que se basan en una interpretación histórica, y prescindiendo igualmente de circunscribir la polémica a una dilucidación siempre opinable sobre el alcance literal de los textos, el verdadero debate que interesa plantear es el referido a las razones sustanciales que abonan una y otra postura. De lo que se trata en definitiva es de evaluar cuál es el resultado preferible o, si se quiere, hacer una interpretación teleológica ponderando las finalidades a obtener con una u otra de las dos alternativas en juego. En otras palabras, lo que importa es optar entre el interés colectivo en una determinada modalidad de ejercicio del poder y el interés individual en conservar un resguardo frente al poder. En un caso habremos de entender las disposiciones relativas al jurado como inherentes a la parte orgánica de la constitución, de la misma índole que las que establecen, por ejemplo, la composición bicameral del poder legislativo que, obviamente, no son renunciables ni atañen a ningún individuo en particular. En el otro caso estaremos frente a una garantía individual de la misma índole que el derecho a no autoincriminarse que sólo puede ser ejercido o declinado por aquél a cuyo favor se lo reconoce. Planteada de ese modo la cuestión es indudable que ella pone en juego el basamento mismo del sistema punitivo. De cuáles sean las metas que se entiendan perseguidas por ese sistema dependerá la preferencia por una u otra alternativa. Si nos atenemos, por ejemplo, a la prolija recorrida de los avatares del pensamiento penal que propone una obra reciente como la de Zaffaroni, Alagia y Slokar, la finalidad del derecho penal mismo se sintetiza finalmente, luego de verificar lo que estos autores llaman la genealogía, la decadencia y el impulso pensante, como la limitación y contención del poder punitivo en miras a minimizar la selectividad y la violencia que son universalmente inherentes al ejercicio de ese poder[21]. Por consiguiente, añado por mi parte, la opción debería inclinarse en favor del sujeto sobre el que se ejerce el poder punitivo y no de la sociedad –democráticamente organizada o no—que lo ejerce. En suma, la elección del modo de enjuiciamiento tiende a minimizar la selectividad y la violencia del castigo penal si se la deja en manos del enjuiciado mientras que, por el contrario, puede volverse peligrosamente virulenta y discriminatoria si queda en manos de la sociedad y, por ende, en las de quienes ejercen el poder en nombre de ella, por más que estos últimos la representen de la manera más democrática que cabe. Enteramente coincidente con ese punto de vista, Luigi Ferrajoli, quien mejor ha expresado el significado de las garantías penales atribuyendoles la función de deslegitimar la potestad punitiva, propone, como finalidad del derecho penal, la protección del más débil, considerando que esa rama del derecho es, al mismo tiempo, un instrumento de prevención de delitos y una técnica de minimización de la violencia y del arbitrio en la respuesta al delito.[22] El mismo Ferrajoli, en un artículo publicado en 1982, puntualizaba ya que el constitucionalismo moderno introdujo un cambio revolucionario en la naturaleza misma de la democracia al trascender de las normas formales que disciplinan los poderes públicos y consagrar principios y derechos fundamentales que garantizan una “democracia sustancial”[23]. Destaco de ese trabajo del autor italiano el párrafo siguiente “Desde esta perspectiva, el estado de derecho precede a la democracia política, no sólo históricamente, en el sentido que nace con las monarquías constitucionales antes que con la democracia representativa, sino también axiológicamente, en el sentido que es un conjunto de límites y vínculos a la misma democracia política”[24]. Consecuente con esto último, Ferrajoli efectúa una afirmación importante para la disyuntiva que nos ocupa: sostiene que el juez no necesita contar con el consenso de la mayoría pero que, en cambio, es imprescindible que cuente con la confianza del imputado ya que, advierte, éste (el imputado) es: “... habitualmente expresión no de la mayoría, sino de minorías más o menos marginadas y siempre en conflicto con el interés punitivo del estado y sus expresiones políticas.” Aunque las fundamentaciones que invoca en sustento de su idea están referidas a las recusaciones amplias y sin necesidad de expresar causa de los jurados populares --el mismo Ferrajoli lo advierte al citar en respaldo de su punto de vista a los autores clásicos italianos: Beccaría, Filangieri, Pagano, Carrara, Luchini y Pessina—sus conclusiones se ciñen a sostener que ese requisito se satisface con la posibilidad de recusación de los jueces profesionales que debe ser tan amplia cuanto fuera posible para el acusado y, asimétricamente, en cambio, estrictamente acotada para el acusador.[25] Por mi parte entiendo que el mismo fundamento que explica esa amplitud y esa asimetría, es decir la pertenencia frecuente de los imputados a minorías marginadas, justifica que se les brinden todas las opciones posibles: la de recusar jueces o jurados y aún también la de sustraerse a los consensos mayoritarios que cabe esperar sean expresados por un jurado popular. En otras palabras, la violencia y la selectividad del sistema se morigeran cuando el destinatario de ellas tiene posibilidad de elegir en qué sector de la sociedad habrá de reclutarse el tribunal que debe juzgarlo, incluyendo el de una oligarquía profesional presumiblemente ilustrada, y el de una representación popular seguramente expresiva de los criterios de la mayoría. El momento más álgido de ese juzgamiento es, sin lugar a dudas, el de la apreciación de las justificaciones subjetivas y de los errores disculpables, es decir, en terminología de la dogmática jurídico penal, el de la determinación de la culpabilidad por el hecho ya ponderado como típico y antijurídico. Es ese momento, por consiguiente, aquél en que resulta en mayor medida necesario que la apreciación del comportamiento del acusado sea hecha por quienes pertenezcan al mismo subgrupo cultural de manera de evitar el recelo que naturalmente se suscita en quienes tienen que ser juzgados por funcionarios provenientes de otras capas de la sociedad. Precisamente a partir del análisis de la categoría de la culpabilidad --definida según el criterio normativo como la posibilidad de obrar libremente de un modo distinto-- se sostiene que se trata de una ponderación humana “de persona a persona, de par a par” que únicamente incumbe que sea llevada a cabo por un jurado popular. En una expresión de por sí ilustrativa dice Mariano Silvestroni que hay una categoría de resguardos constitucionales del individuo frente al poder denominada “garantías contramayoritarias”. Según él “El jurado es la vía de escape al sistema; al derecho; a la razón de Estado; al interés, al capricho y a la ‘moral’ de los poderosos. El jurado es el refugio del individuo, para que pueda ser considerado como tal; como sujeto libre opuesto al conjunto que pretende aplastarlo mediante la pena”[26] Es cierto que la confianza en el juzgador postulada por Ferrajoli, en el caso de sectores marginales, es una aspiración difícil de alcanzar. Precisamente por eso es que resulta de gran importancia que existan cuantas alternativas sean posibles para lograrla. A pesar de que la opción de alternativas pueda conducir a que el jurado popular sólo llegue a ser convocado en muy reducido número de casos, igual se satisface con ella el propósito garantizador de que se trata. Del mismo modo que suele ser frecuente que los imputados declinen del derecho a guardar silencio porque entienden más conveniente hablar y exponer sus descargos, es muy probable que también el derecho a ser juzgado por jurados sea declinado y que los imputados o sus defensores encuentren más favorable el juzgamiento de un tribunal profesional permanente. Esa verificación, sin embargo, no resta significado a una y otra garantía. Basta que uno entre muchos quiera valerse de ellas para que sea necesario que estén consagradas. V.- La significación cultural del juicio por jurados Esa posibilidad, la de que el juicio por jurados sea renunciado en la mayoría de los casos, merece cierta atención. Un informe especial, presentado en una reunión internacional convocada bajo el lema de la participación popular en el enjuiciamiento criminal en la perspectiva del siglo XXI, dio cuenta, por ejemplo, de que apenas un uno por ciento de los casos presentados en Inglaterra y Escocia llegan a ser juzgados en el tribunal de la corona integrado con jurados. El autor del informe, Peter Duff, de la universidad Aberdeen, enumera cuatro distintas vías por las que se produce la exclusión del jurado: las normas legales que lo limitan a los casos de mayor gravedad; las atribuciones que en muchas jurisdicciones se confieren a los acusadores para determinar la jurisdicción competente; las que ejercen en muchas partes los mismos tribunales y, por último, la voluntad de los acusados que son quienes tienen la última palabra en todos aquellos casos que admiten la alternativa.[27] Se debe hacer sin embargo una salvedad: la prescindencia de los jurados tiene lugar en Inglaterra y Gales al mismo tiempo que surge una distinta forma de participación ciudadana, al acordarse jurisdicción para entender en los respectivos procesos, en lugar de los tribunales de la Corona, a las cortes de “Magistrates”, habitualmente de tres miembros e integradas por ciudadanos legos a los que también se designa como jueces de paz (Justices of the Peace). [28] El hecho en sí, de todos modos, de que el tradicional jurado se encuentre circunscripto a un número muy limitado de casos es especialmente significativo ya que fue en Inglaterra en donde tuvo origen el modelo de participación ciudadana que perdura en la cultura occidental. Ese hecho, por otra parte,.no es exclusivo del Reino Unido y se verifica igualmente en los demás países del entorno cultural.anglosajón. Lo que llama la atención, de todas maneras, según lo señala Duff en su informe, es que a pesar de la declinación, en todo ese entorno sigue proclamándose una encendida defensa del jurado como baluarte de las libertades ciudadanas. El carácter paradojal de la verificación se encuentra claramente señalado por el autor nombrado quien, no obstante, se abstiene, en su informe, de ensayar alguna explicación de las causas que lo motivan. Por lo demás, tampoco se trata de un fenómeno de reciente data. La transferencia de jurisdicción de los tribunales de la corona británica a favor de las cortes de magistrados y, por ende, como ya he dicho, la disminución de juicios con jurados y su reemplazo por procesos de trámite sumario ante cortes de rango inferior, constituye una tendencia que se verifica desde el siglo XIX. Así lo pone de manifiesto un historiador del período que va de 1830 a 1914 quien, además, propone alguna explicación del fenómeno. Martin J. Wiener, en su obra “Reconstructing the Criminal” advierte que los procesos llevados a cabo sin intervención de jurados estuvieron tradicionalmente limitados a los delitos de menor gravedad castigados con penas más leves y que, consiguientemente, la tendencia a preferir esa clase de procesos implicó una suavización de los castigos. Al mismo tiempo, observa este autor, como una consecuencia recíproca, en ellos se prestaba mucho menor atención al elemento subjetivo. Basándose en prestigiosos historiadores del common law británico como James Fitzjames Stephen, afirma que el jurado era no solamente el baluarte de las libertades de Inglaterra, sino también la manera tradicional y apropiada para ratificar y reforzar las pautas morales de la sociedad, lo que tenía lugar por vía del reproche de culpabilidad requerido para el castigo de los más graves delitos.[29] En la medida en que el jurado se volvió menos frecuente lo mismo ocurrió, dice Wiener, con la función moralizadora de la ley y, a la inversa, la explicación es que, en tanto dejó de experimentarse la necesidad de esa función moralizadora, disminuyó también la necesidad del juicio por jurados. Las pautas de moralidad, en rigor de verdad, como se reconoce hoy en día, con una visión más antropológica, son modelos de comportamiento enteramente condicionados por el respectivo entorno cultural.[30] Por ende, el “reforzamiento de las pautas morales de la sociedad” que propone Wiener resulta una noción que requiere ser relativizada como referida más bien a pautas culturales.[31] Esta noción, a su vez, permite observar el fenómeno de la tendencia declinante señalada por Duff a partir de un dato histórico. El surgimiento del jurado en la isla británica tuvo lugar al mismo tiempo en que fue consolidándose el poder real de una dinastía extranjera, la inaugurada por Guillermo el conquistador. Una observación de Michel Foucault ilustra el acontecimiento advirtiendo que la situación de Inglaterra en aquella época era semejante a la de América en tiempos de la colonización europea, es decir la de un territorio conquistado y luego colonizado.[32] De allí entonces que en sus orígenes el jurado inglés aparezca como una suerte de acuerdo transaccional entre los funcionarios del rey extranjero y los vecinos de cada comarca o, si se quiere, entre colonizadores y colonizados. En textos de Antropología Cultural se establece la distinción de aquellos estados que se fundan en la dominación de un pueblo por otro grupo social y cultural distinto, respecto de aquellos en que existe homogeneidad estructural. Estos últimos son característicos de pequeños grupos tribales cuya organización política está basada en un principio estructural común como el parentesco. Los primeros, en cambio, se originan frecuentemente en la conquista militar.[33] De allí entonces también, que quepa entender que lo que los vecinos colonizados de la Inglaterra medieval procuraban preservar en la negociación con los gobernantes colonizadores eran sus propias pautas culturales frente a las del poder dominante. El contacto entre dos sistemas culturales distintos es de por si conflictivo y se resuelve, muchas veces, con el predominio de uno y la subyugación del otro. Pero una cultura subyugada no está necesariamente alienada ni es totalmente dependiente sino que puede resistir en muchos aspectos a la imposición del predominio. Según lo explica Denys Cuche, así como la cultura dominada no puede prescindir de la cultura dominante, recíprocamente esta última tampoco puede desentenderse de la primera.[34] La convivencia de ambos sistemas es posible cuando el grupo dominado puede ejercer algún grado de influencia sobre el dominante y sería eso lo ocurrido cuando los monarcas surgidos del triunfo de una invasión se vieron obligados a obtener el consenso de los súbditos representados por las asambleas vecinales para poder ejercer sus potestades. Tal sería el origen del jurado inglés y, al mismo tiempo, la explicación de la situación paradojal ya señalada de la cada vez más escasa utilización del jurado y la simultánea proclama de su carácter de baluarte de las libertades ciudadanas. En la medida en que la sociedad británica consiguió integrarse de manera más o menos armónica, tendió a desaparecer la desconfianza y el recelo de un sistema cultural frente a otro pero nunca al punto de olvidar por completo el resguardo ante las prerrogativas del poder que el jurado representa.
Con esa perspectiva cabe ya intentar una explicación del significado del jurado de alcance más general, proyectándolo en un plano cultural o etnológico. El establecimiento del jurado tendría el sentido de proteger a las capas sociales más débiles frente al poder gobernante, permitiéndoles restringir las atribuciones de este último y preservar sus propias pautas de comportamiento. Quiere decir entonces, en definitiva, que si hay una funcionalidad especialmente importante para la participación ciudadana en el juzgamiento de los delitos más graves a través del mecanismo del juicio por jurados, ella está referida a la necesidad de asegurar la integración del tribunal con quienes pertenecen al mismo entorno cultural que quienes tienen que ser juzgados. Esa función se vuelve más o menos necesaria según sea mayor o menor el grado de integración comunitaria de los distintos grupos que componen la sociedad y bien puede ocurrir que no haya mayores diferencias culturales entre los sectores de los que provienen los jueces profesionales y aquéllos a los que pertenecen los acusados en cuyo caso la participación del jurado popular puede resultar ociosa. Es lo mismo que cabe afirmar con respecto al derecho a guardar silencio como garantía de no estar obligado a declarar contra uno mismo. En la medida en que haya suficientes resguardos de no sufrir coerciones, el ejercicio de ese derecho puede ser declinado sin inconvenientes. Se trata, empero, de una hipótesis –la de la un proceso penal desprovisto de toda coerción— que constituye una aspiración nunca del todo alcanzada. Otro tanto ocurre con el juicio por jurados y con la hipótesis de la homogeneidad cultural. Las sociedades industrializadas del mundo contemporáneo, están lejos de presentar un panorama homogéneo de los distintos estratos que las integran. Por el contrario, la frecuencia de las migraciones, los desniveles económicos y muchos otros factores que sería difícil enumerar exhaustivamente, generan diversidades culturales que tornan imprescindible asegurar la participación de todos los sectores sociales en el proceso de juzgamiento de los hechos de mayor gravedad. Ése es el resguardo que el juicio por jurados tiene que estar destinado a preservar y es la razón que explica que, en su origen histórico igual que en su funcionalidad etnológica y en la práctica vigente del modelo clásico que se utiliza en muchas partes del mundo, tenga una significación esencialmente garantizadora.
* Trabajo preparado para ser incluido en el libro-homenaje al profesor Julio B.J. Maier a ser publicado en 2004 por Editores del Puerto.
[1] Me baso en el texto de German Bidart Campos Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, ed. Ediar, Tomo I, pp. 209/211.
[2] Es lo que ocurre, por ejemplo, en la obra de Miguel A. Ekmedjian Tratado de Derecho Constitucional en que se trata el juicio por jurados en el acápite “Otras garantías”, aunque no se alcanza a compender porque se lo incluye entre aquéllas que deben inferirse del texto de la Constitución por no estar expresamente consagradas (T°I, p. 395)
[3] El Derecho, T°187, pp. 1135/1138. Maier, Julio B.J.; Hendler, Edmundo y otros El juicio por jurados en el proceso penal, Buenos Aires, ed. Ad-Hoc, 2000, pp. 231/236.
[4] Cavallero, Ricardo J. y Edmundo S. Hendler, Justicia y participación: el juicio por jurados en materia penal Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988, pp. 25/26.
[5] Mommsen, Teodoro Derecho penal romano, editorial Temis, Bogotá, Colombia, reimpresión, 1991, p. 117.
[6] Mommsen, op. cit., p. 112.
[7] Santalucia, Bernardo Diritto e processo penale nell’antica Roma, editorial Giuffré, Milán, 1998, p. 34.
[8] Santalucia, op. cit., pp. 52/53.
[9] Dawson, John P. A History of Lay Judges, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1960.
[10] Conf. Leonard W. Levy The Palladium of Justice. Origins of Trial by Jury, Chicago, 1999, pp. 18/22.
[11] Conf. Levy, op. cit. p. 12/15
[12] 281 U.S. 276
[13] La Corte admitió, en 1970, la legitimidad de un jurado de seis integrantes (Williams v. Florida, 399 U.S. 78) y en 1978 rechazó en cambio que el número pudiese reducirse a cinco (Ballew v. Georgia, 437 U.S. 223)
[14] Citado supra en nota 2.
[15] Akhil Reed Amar The Bill of Rigts, Yale University Press, 1998, p. 105/106.
[16] Op. cit. en nota 9, p. 70; id. pp. 88/89.
[17] 170 U.S. 343 Thompson v. State of Utah. (era su derecho constitucional reclamar que su libertad no le fuese privada excepto por la acción conjunta del tribunal y el veredicto unánime de un jurado de doce personas ... Admitir que un estado pueda privarlo de su libertad por la acción concurrente de un tribunal y ocho jurados equivaldría a admitir que el estado no sólo tendría una atribución para hacer lo que el estado federal en ningún caso hubiera podido hacer por vía de legislación con respecto al delito de Thompson, sino también privar al acusado de un derecho sustancial que le pertenecía cuando el delito fue cometido)
[18] Es lo que enseña, por ejemplo, un texto clásico de Derecho Procesal Penal como el de LaFave-Israel Criminal Procedure (West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1985, pp.831/832).
[19] Federal Rules of Criminal Procedure “Los casos que requieren ser juzgados por jurado serán juzgados de esa manera a menos que el acusado renuncie por escrito al juicio por jurado con la aprobación del tribunal y el consentimiento del gobierno” (Rule 23 [a])
[20] Singer v. United States, 380 U.S. 24 (1965), transcripción de 380 U.S. 36.
[21] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar Derecho Penal. Parte general, edit. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 353.
[22] Luigi Ferrajoli Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P.A. Ibáñez y otros, 2da. edic., 1997, Madrid, ed. Trotta, pp. 92; id. 335, ibid. 546.
[23] Luigi Ferrajoli El garantismo y la filosofía del derecho, trad. Pisarello, Estada y Diaz Martín, Bogotá, 2000, ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 169/170.
[24] El garantismo... cit., p. 174.
[25] Ferrajoli, Derecho y razón cit. p. 546; id. pp.581/582 y notas al pié 180 y 181 en pp. 655/656.
[26] Mariano H. Silvestroni Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 334/5.
[27] Peter Duff The limitations on trial by jury: informe especial presentado en la conferencia realizada en Siracusa, Italia del 26 al 29 de mayo de 1999 bajo el lema Lay participation in the criminal trial in the 21st. century, publicado en el volumen correspondiente al 1er. y 2do. semestre del año 2001 de la Revue Internationale de Droit Pénal, pp. 603/609.
[28] Se calcula que hay en Inglaterra y Gales unos treinta mil Magistrates de los cuales apenas unos noventa son profesionales que perciben retribución por su labor. Todos los demás son ciudadanos ajenos a la profesión legal que actúan gratuitamente; únicamente se les reembolsan los gastos. Su tarea suele requerir el desempeño de una jornada cada quince días y cuenta con el asesoramiento de un funcionario de la Corte que es profesional. Así lo explica Michael Zander, profesor emérito de London School of Economics, en su infome sobre Inglaterra y Gales presentado en la conferencia de Siracusa mencionada en la nota precedente, publicado también en el mismo volumen, pp. 121/158.
[29] Martin J. Wiener Reconstructing the Criminal. Culture, Law, and Policy in England, 1830-1914, Cambridge University Press, 1990, pp. 259/265. Me he permitido traducir el vocablo inglés blaming como reproche de culpabilidad pese a que esta última expresión es propia de la dogmática jurídico penal de origen alemán prácticamente desconocida en Inglaterra. El giro verbal empleado por Wiener consiste, precisamente, en vincular el elemento subjetivo y la reprochabilidad normativa expresada como blaming
[30] Para no abundar en citas acerca de este punto me remito a la explicación que trae la Enciclopedia Británica en su edición 2001: La moralidad es simplemente una cuestión de lo que resulta acostumbrado y está siempre referida a una determinada sociedad (morality is simply a matter of what is customary and is always relative to a particular society), voz Ethics, subvoz Anthropology and Ethics 1994-2001 Encyclopædia Britannica, Inc. (edición en C.D.)
[31] Tomo en cuenta la definición de cultura de Franz Boas (Cuestiones fundamentales de Antropología cultural, traducción de S.W. de Ferdkin, Buenos Aires, edit. Solar, 1964, p. 166): “…la totalidad de las reacciones y actividades mentales y físicas que caracterizan la conducta de los individuos componentes de un grupo social…”.
[32] Michel Foucault Il faut defendre la société, transcripción del curso dictado en el College de France entre fines de 1975 y mediadios de 1976, traducido como Genealogía del racismo por Alfredo Tzveibel; editorial Altamira, La Plata, 1996, pp. 88/89.
[33] Así lo explica John Beattie en Otras culturas, traducción de Adolfo de Alba, edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1972, p. 211.
[34] Denys Cuche La noción de cultura en las ciencias sociales, traducción de Paula Mahler, Buenos Aires, ediciones Nueva Visión, 2004, p. 86.
Por Edmundo Samuel Hendler
I.- El debate acerca del carácter de garantía de las normas sobre el jurado Las garantías se reconocen, en el Derecho Constitucional, como prerrogativas que se ejercen frente al estado para asegurar el goce de los derechos subjetivos. Estos últimos, a diferencia de aquéllas, son oponibles no sólo frente al estado sino también erga omnes. Ambos, garantías y derechos, integran la parte llamada dogmática de los textos constitucionales y constituyen una característica del constitucionalismo clásico, surgido a fines del siglo XVIII, cuyo rasgo distintivo es la finalidad de limitar al estado y dar seguridad al individuo frente a él.[1] En la Constitución Nacional argentina están incluídos en la primera de las dos partes en que se divide el texto, designada, precisamente: “Declaraciones, derechos y garantías”. El juicio por jurados aparece referido en la segunda parte del texto constitucional, designada “Autoridades de la Nación”, donde se establece que es atribución del Congreso dictar las leyes necesarias para su implantación (artículo 75 inciso 12) y que es ése el modo en que deben concluir los juicios criminales ordinarios (artículo 118). Pero la referencia se encuentra también en la primera parte, la ya mencionada concerniente a declaraciones, derechos y garantías. El artículo 24 proclama que “El Congreso promoverá ... la implantación del juicio por jurados” y en textos de Derecho Constitucional se trata el tema bajo la rúbrica de los derechos y las garantías.[2] La disyuntiva que surge y que, por supuesto, no hubo necesidad de dilucidar mientras está y sigue estando pendiente el cumplimiento de esas normas, es si se impone con ellas una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado, como solía decirse, “por sus pares”, o si se trata de una estructura organizativa de las autoridades que ejercen el poder jurisdiccional. Como consecuencia se discute también si cabe declinar del derecho que asiste a cada uno, de ser juzgado con determinada forma de integración del tribunal, o si es obligatorio sujetarse a un modo de ejercicio de la autoridad que incumbe colectivamente a la soberanía popular. La aparente ociosidad de la polémica resultó desmentida hace relativamente poco tiempo al surgir un cuestionamiento de ciertas reformas del proceso penal, las concernientes al juicio abreviado que, pese a ser ajenas al tema en sí, y pese también a persistir el cómodo desentendimiento del mandato constitucional, suscitó planteos referidos al alcance de las disposiciones en cuestión. Tuve ocasión de participar en el debate abogando por la primer alternativa, es decir por atribuir al juicio por jurados el carácter de un derecho garantizado a cada uno y, por ende, renunciable, en la nota intitulada: El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? que fue publicada en la revista El Derecho y en la obra colectiva El juicio por jurados en el proceso penal[3]. En aquella ocasión me hice cargo de la jurisprudencia del máximo tribunal norteamericano acerca de la interpretación del texto constitucional que es antecedente del nuestro, el artículo III de la constitución de los Estados Unidos que, a semejanza del artículo 118 de la Constitución Nacional (anteriormente, antes de la reforma de 1994, era el artículo 102), alude a que “todos los juicios criminales” se lleven a cabo por jurados, y la enmienda VI de la carta estadounidense que, si bien no tiene parangón en nuestro texto, aclara que se trata de un derecho que asiste a quien es acusado criminalmente. La cuestión desembocó en referencias históricas que puntualicé en esa oportunidad, recordando la coerción empleada en la Inglaterra medioeval para obligar a aceptar el jurado, contrastándola con el reclamo dirigido por los colonos norteamericanos al rey Jorge III, del jurado como “beneficio”, que es la que inspiró la independencia de los Estados Unidos y el texto de la constitución que es antecedente de la nuestra. En lo que sigue trataré de aportar nuevos datos que enriquecen y también, en parte, aclaran mejor esa referencia. II.- Los antecedentes históricos La investigación de los hechos sociales presenta una dificultad al historiador inadvertido: la de las tergiversaciones que, inevitablemente, suceden en el devenir de los acontecimientos que se constituyen en costumbres de la sociedad y que hacen que éstas surjan como tales cuando la idea originaria y el sentido que tuvieron en un comienzo se ha perdido o vuelto anacrónico. La observación pertenece a Ortega y Gasset y tiene clara aplicación en el historial del juicio por jurados, según tuve ocasión de advertirlo en la obra que publicaramos con Ricardo Cavallero Justicia y participación: el juicio por jurados en materia penal[4], lo mismo que en el ya recordado artículo El juicio por jurados ¿derecho u obligación? La indagación, de todos modos, de los antecedentes remotos de una institución, es imprescindible para entender su verdadero significado aunque, fuerza es reconocerlo desde ahora, no es válido derivar de ella un argumento concluyente en pro o en contra de ese significado, ya sea el originario, el actual o cualquiera de los surgidos en el tiempo. Con esa salvedad es del caso recordar, en primer término, el antecedente del derecho romano. Mommsen describe el procedimiento ante el magistrado y los comicios explicando que la sentencia del primero, que podía imponer la pena de muerte o una multa, era susceptible de impugnación por el condenado oponiéndose éste a la ejecución de la pena mediante una apelación a la decisión última de la ciudadanía.[5] Está claro entonces que esa modalidad de participación ciudadana era un derecho que podía o no ser ejercitado por aquél en cuyo favor se encontraba establecido. El dato resulta corroborado con otra observación del mismo autor que refiere que muchas leyes romanas contemplaban una petición dirigida a los magistrados en general para que impusieran multas a los autores de hechos punibles, excediendo sus facultades coercitivas, de manera de permitir que el sancionado ejercitara el derecho de provocación a la ciudadanía[6]. La investigación histórica de un autor más reciente, Bernardo Santalucia, apunta que el derecho de provocar la intervención del pueblo contra una medida represiva es anterior, inclusive, a la antiquísima Ley de las doce tablas[7]. Se trataba de un derecho, dice este autor, que sólo pertenecía a los ciudadanos, no a los extranjeros ni a los esclavos[8]. Más allá del derecho romano, una indagación muy completa es la efectuada por John P. Dawson, publicada en 1960 con el título A history of lay judges (Una historia de los jueces legos)[9] en la que, después de analizar los antecedentes de Grecia y Roma y las transformaciones de las prácticas en Francia, Alemania e Inglaterra a partir de la Edad Media, se plantea el interrogante acerca de las razones que explican la participación popular en la justicia. Aunque la primera alternativa que propone es de orden político --se trata de una cuestión vital de organización de la comunidad—sugiere también una explicación de índole sociológica: la mejor aceptación por los litigantes del juzgamiento por quienes son sus pares a la que le encuentra raíces en Roma en el procedimiento pretoriano de la república tendiente a restringir las atribuciones de los magistrados. La otra observación de interés es que el “juzgamiento por los pares” tiene que ver con el sistema feudal y con el derecho de los vasallos de ser juzgados por otros vasallos, especialmente en disputas con el señor feudal, o sea que la cláusula 39 de la Carta Magna de 1215 no era, como muchos creíamos, una prerrogativa reservada sólo por los barones del reino sino por todos los “hombres libres” (freeman). Entiende Dawson que esa característica, aunque originariamente no tenía que ver con el juicio por jurados, siempre significó una restricción al poder real y eso es lo que sirvió, siglos después, para convertirla en un símbolo de libertad frente a la opresión. Cita la obra de un tal Keeney Judgment by Peers quien habría demostrado que la famosa cláusula no procuraba abarcar toda clase de litigios privados sino que se refería especialmente a pleitos entre el rey y los súbditos. Con ese antecedente, y aun cuando Dawson no toma partido en la disyuntiva que nos interesa, parece claro que el histórico documento sólo pudo dar fundamento a un derecho individual frente a la autoridad. El derecho común de Inglaterra es, de todos modos, en miras al texto de nuestra constitución, el antecedente histórico más significativo. De él surgió, por un lado, la constitución de los Estados Unidos, fuente de inspiración de la nuestra. Por otro lado, también influyó en la reforma de las leyes de procedimiento prohijadas por la Revolución Francesa que habrían de tener, a la vez, influencia, directa o indirecta, en nuestras leyes de procedimiento. Es indudable que el jurado norteamericano lo mismo que el francés, imitado por varios países europeos –al menos en sus comienzos—tienen parentesco con el consuetudinario common law de Inglaterra. De allí que convenga prestar alguna atención, brevemente, a sus ancestros, ya explicados en la obra Justicia y participación y espigados igualmente en el artículo El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? La práctica de los combates o duelos judiciales como mecanismo para dirimir los litigios fue llevada a Inglaterra con la conquista normanda en el siglo XI. Para superar los inconvenientes y los riesgos de esa práctica evitando que los denunciantes tuvieran que enfrentar el combate, y para favorecer la centralización de autoridad por los monarcas, fue empleado el sistema de las “encuestas” también de origen normando, que en el continente europeo habría de desembocar en el establecimiento del sistema inquisitivo de procedimiento y que, en el territorio insular dio lugar a una práctica diferente. La encuesta era confiada en Inglaterra al vecindario de cada comarca y era la asamblea de esos vecinos la que “presentaba” ante los funcionarios reales itinerantes, a las personas sospechadas de cometer delitos. Al desaparecer otras formas de ordalía por órdenes de la iglesia de Roma del año 1215 —antiguamente eran respaldadas por los sacerdotes católicos-- los funcionarios ante los que se presentaban las denuncias tuvieron que acudir al testimonio de los mismos vecinos para decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los denunciados. Como la imparcialidad de esos vecinos, que habían sido los denunciantes era obviamente cuestionable, en muchos casos los funcionarios reales ampliaban el número de ellos acudiendo a los de otras localidades. Recién en 1352 y a raiz de las protestas de los “comunes” se estatuyó concretamente el derecho de los acusados a recusar a quienes hubieran formado parte del conjunto de los presentantes de la denuncia. Eso condujo a la distinción de las dos especies de jurado: el Grand Jury o Gran Jurado o jurado de acusación y el Petty Jury o Pequeño Jurado o jurado de enjuiciamiento. Hacia 1376 se generalizó la costumbre de integrar el primero con veintitres personas que decidían por mayoría la formulación de la acusación y el segundo con doce personas de las que se requería un veredicto unánime para establecer la culpabilidad del acusado. En el excelente trabajo de Leonard W. Levy dedicado a los orígenes del juicio por jurados en el que se explican los antecedentes que acabo de referir,[10] se distingue claramente el modelo de procedimiento acusatorio surgido con esa forma de juzgamiento y se consigna una observación importante: la característica distintiva del modelo acusatorio era el consentimiento del acusado, la que no resultaría desvirtuada, según este autor, por el hecho de que muchas veces se lo inducía por coerción. Con esa observación surge una perspectiva distinta de la que yo proponía en la nota El juicio por jurados: ¿derecho u obligación? La práctica de la “peine forte et dure” a la que me referí en ese trabajo, con la que se torturaba a los acusados hasta lograr que se sometieran al juzgamiento por los jurados, me sugirió contrastarla con lo ocurrido siglos después, cuando ese modo de enjuiciamiento fue reclamado como prerrogativa por los revolucionarios independentistas norteamericanos. Levy propone una mirada distinta del mismo hecho: tomando en cuenta que lo que se inducía por la coerción no era el reconocimiento de culpabilidad sino, simplemente, el manifestarse frente a la imputación de manera de permitir el juzgamiento --se trataba de obtener de su parte un “plea” o sea una declaración de culpabilidad o inocencia-- con lo cual, entiende, se consagraba el principio de que el juicio respondía a la voluntad del acusado y también, sostiene, el de que el más terrible delincuente tenía derecho a un juicio. Refiere igualmente Levy que la alternativa de sustraerse al combate fue acordada no solo al denunciante sino también al denunciado. Cuando se iniciaba el procedimiento por vía de una acusación privada, aquél podía invocar que se tratase de una denuncia inspirada por odio o malicia para buscar el amparo de la autoridad, el que debía ser gestionado por medio de una orden real escrita, un writ, que implicaba al mismo tiempo aceptar el veredicto de la asamblea vecinal. Se lo conocía como el writ de odio et atia. Fue establecido en el reinado de Enrique II y se lo otorgaba contra pago de un arancel. Posteriormente se denominó writ of life and limb y la Carta Magna de 1215 lo hizo gratuito. [11] Con la observación de Levy que acabo de referir no se desvirtúa la que yo había hecho en cuanto a la existencia de un contraste entre lo que acontecía en el medioevo y lo que habría de ocurrir siglos después. Lo que surge a partir de esa observación es un diferente enfoque del mismo hecho histórico que corrobora que, también en sus orígenes, el juicio por jurados era algo concerniente a los derechos del acusado y que a él le correspondía aceptarlo o no. III.- El antecedente de los Estados Unidos El antecedente que más interesa al intérprete de nuestra constitución es, claro está, el de los Estados Unidos, herederos de la tradición del common law inglés. El reconocimiento del carácter de garantía renunciable del juicio por jurados fue establecido en un precedente de la Corte Suprema que data del año 1930 en el que, también, se abordó con detenimiento el marco histórico de la cuestión. En el caso “Patton v. United States” resuelto el 14 de abril de 1930,[12 se entendió legítima la renuncia que el acusado había hecho, a ser juzgado por un jurado de doce personas, fundandolo en una prolija revisión de precedentes y en un análisis histórico que toma en cuenta, en particular, el contexto en que fueron adoptadas las cláusulas de la constitución estadounidense que se refieren al punto. Aunque en apariencia en ese caso se planteó una cuestión distinta --la de la admisibilidad de un jurado de sólo once y no doce integrantes—está claro que se discutía sobre la renuncia al juicio por jurados en si mismo ya que el tribunal daba por descontado que el único jurado válido como tal era el de doce personas. La doctrina del fallo no puede entenderse alterada por la circunstancia de que, con posterioridad, la Corte hubiese variado su criterio acerca de la exigencia de los doce integrantes.[13] La cuestión crucial abordada en ”Patton”, según se la enuncia en el voto del juez Sutherland, compartido por la mayoría de la Corte, está expresada en estos términos: “Las disposiciones constitucionales referidas al juicio por jurados ¿tienen por consecuencia establecer un tribunal que forma parte de la estructura del gobierno o solamente garantizan al acusado el derecho a esa forma de juicio?” La respuesta es concluyente en el sentido de esta última disyuntiva. Ese criterio es el que fue criticado por Mario Magariños, en su voto como juez en un recordado precedente en el que se puso en cuestión la constitucionalidad de la ley que autorizó el juicio abreviado en los tribunales nacionales (ley n° 24825). La postura del magistrado, contraria a la admisibilidad de la abreviación del juicio, se sustenta, entre otras cosas, en el carácter indeclinable que atribuye al juicio por jurados establecido en la Constitución Nacional. Al polemizar con él, en la nota El juicio por jurados ¿derecho u obligación?[14] cuestioné sus críticas al fallo “Patton” a las que llegué a calificar de aventuradas. Aunque sigo convencido de que la interpretación propiciada por Magariños es errónea debo sin embargo desdecirme del calificativo de aventuradas y admitir, en prenda de honestidad, que también otros autorizados autores han objetado el criterio de la corte estadounidense. Akhil Reed Amar, en su obra The Bill of Rights, sostiene que la incorporación de la sexta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que es la que habla del “derecho” al juicio por jurados y que, según la Corte en “Patton”, complementa lo establecido en el artículo III que habla de “todos los juicios criminales”, obedeció al propósito de garantizar el derecho a ser juzgado por un jurado del “distrito” en el que se cometió el delito, de donde sigue que el derecho renunciable para el enjuiciado era el de tener un jurado del “distrito”. No habría consagrado en cambio el derecho a renunciar al jurado en sí mismo. En palabras de Amar: “eso demuestra una vez más que el juicio por jurados no siempre fue simplemente un derecho individual sino también una institución de localismo y soberanía popular”.[15] Este autor objeta el criterio establecido en “Patton” y se atiene a un fallo anterior del mismo tribunal, de 1898 que, según afirma, habría sido dejado de lado por la Corte con el fácil argumento de que trataba el punto como simple acotación. De todos modos, los puntos de vista de Amar en el sentido de que el único derecho renunciable para el acusado es el de ser juzgado por un jurado “del distrito” pero no el de ser juzgado “por un jurado", son especulativos y no descartan la posibilidad de renunciar al jurado por la vía del reconocimiento de culpabilidad o “guilty plea”. El otro autor que ha tratado recientemente la cuestión en el aspecto histórico, Leonard W. Levy, a diferencia de Amar, rescata en todo momento la índole de garantía, que las disposiciones concernientes al jurado tienen, respecto de los derechos del acusado. Sus referencias a los antecedentes del texto constitucional estadounidense son bien ilustrativas. Menciona, por ejemplo, lo que se considera como la primera constitución del estado de Massachusetts, el documento conocido como “Massachusetts Body of Liberties” de 1641, en el que se autorizaba al acusado a elegir entre ser juzgado por jueces o por jurados. Lo mismo que el Congreso Continental de 1774 cuya Declaración de Derechos aludía a la “grande e inestimable prerrogativa de ser juzgado por sus pares del vecindario” (the great and inestimable privilege of being tried by their peers of the vicinage). También menciona la Declaración de Causas y Necesidad de acudir a las armas de 1775 en la que igualmente se alude al juicio por jurados como inestimable prerrogativa. Y, por supuesto, finalmente, a la Declaración de la Independencia en la que el Congreso recriminó al rey de Inglaterra Jorge III “por privarnos (a los colonos), en muchos casos, del beneficio del juicio por jurados” [16]. En cuanto al fallo de la Corte estadounidense de 1898 invocado por Amar, difícilmente puede admitirse que haya fijado un criterio distinto al de “Patton”. La cuestión tratada en ese caso era, principalmente, la de la irretroactividad de la disposición contenida en la constitución del estado que permitía el juicio por ocho personas y no por el jurado de doce. La alusión al carácter indeclinable del derecho del acusado aparece en la transcripción de un fallo anterior en el que se discutía sobre el derecho a estar presente en el juicio. Por otra parte, aún los términos en que está concebido el fallo de 1898 resultan ambiguos y dan pié también a la conclusión contraria. Se alude en él al derecho a no ser privado de libertad sin el veredicto de un jurado y se lo califica como un derecho sustancial que le pertenecía al acusado (it was his constitutional right to demand that his liberty should not be taken from him except by the joint action of the court and the unanimous verdict of a jury of twelve persons ... To hold that a state could deprive him of his liberty by the concurrent action of a court and eight jurors would recognize the power of the state not only to do what the United States, in respect of Thompson's crime, could not, at any time, have done by legislation, but to take from the accused a substantial right belonging to him when the offense was committed). [17](Subrayado añadido) La doctrina de “Patton”, aunque indudablemente es la vigente en la jurisprudencia norteamericana y es la que se indica en los textos de la materia[18], debe ser objeto de una salvedad. La ley federal y las leyes de varios estados, al contemplar expresamente la renuncia al jurado que puede efectuar el acusado, le imponen como requisito que tenga también el consentimiento del fiscal o la aprobación del tribunal o, como ocurre con la ley federal, ambos requisitos. Con relación a esta última, contenida en las Reglas Federales de Procedimiento Criminal,[19] la Corte Suprema consideró constitucionamente válida la norma sin perjuicio del derecho reconocido al acusado de renunciar al jurado. Ese derecho, entendió, no implica el correlativo de ser juzgado por un juez profesional. El presidente de la Corte, el prestigioso juez Warren, expresando la opinión del tribunal, reflexionó que: “La Constitución reconoce un sistema acusatorio como método apropiado para determinar la culpabilidad, y el Gobierno, como litigante, tiene interés legítimo en procurar que los casos que considera merecedores de condena sean juzgados ante el tribunal que la Constitución contempla como el más inclinado a producir un resultado justo”.[20] Es indudable que ese interés puede estar en pugna con el derecho del acusado a la renuncia y su reconocimiento desvirtúa de alguna manera el fundamento primigenio de ese derecho: el resguardo frente a las atribuciones de la autoridad. Tan sólo la consideración final de Warren tiende, al parecer, a morigerar la evidente incompatibilidad de ambas prerrogativas. Aclara el presidente de la Corte que la convalidación de la norma federal parte de la base de que un fiscal federal no es un litigante común y que cabe desechar la hipótesis de que fuera a reclamar un juicio por jurados por motivos innobles. La ingenuidad de la consideración resulta luego un tanto mejor explicada con lo que parece ser una salvedad de la salvedad: pueden existir razones que justifiquen la opción del acusado de no someterse a un jurado. Tales serían, por ejemplo, las pasiones, prejuicios o sentimientos del público. No, en cambio, el simple propósito de acelerar el trámite procesal que era lo único argumentado en el caso Singer. De manera entonces que la doctrina de la Corte a partir de ese caso puede ser interpretada en el sentido de que reconoce el derecho del imputado consagrado en la jurisprudencia anterior pero lo circunscribe notoriamente al hacerlo depender de que existan razones que justifiquen la renuncia al jurado. Esto, claro está, con referencia a la validez de los condicionamientos que una ley puede imponer a esa renuncia pero sin desconocer que esta última es, de conformidad con el texto constitucional, atribución del inculpado. IV.- La cuestión sustancial Concluyo, entonces, el aporte de datos históricos, con la observación de que el jurado en el que se inspiran las disposiciones respectivas de la Constitución Nacional tuvo, en sus orígenes, tanto en la carta estadounidense, como en el derecho común de Inglaterra o en el antiguo derecho romano, el significado de una prerrogativa individual cuyo ejercicio implicaba, de algún modo, un resguardo frente a la autoridad del gobierno. Consecuente, sin embargo, con la advertencia efectuada al comienzo de la incursión histórica, debo dejar en claro que esa comprobación de ningún modo implica un argumento concluyente en cuanto al punto de vista que sostengo. Sólo sirve para explicar mejor el significado de ese punto de vista. Los hechos sociales, como ya he dicho, están configurados en muchos casos con tergiversaciones de lo que pudieron ser en sus orígenes. El significado primigenio de una institución social es frecuente que quede desvirtuado, cosa que en el caso de que se trata ocurriría al establecerse una aplicación obligatoria, contra la voluntad de aquél en cuyo resguardo fue creada. La hipótesis no es descabellada y, de hecho, existen opiniones que la respaldan y ordenamientos jurídicos que la establecen. Dejadas de lado, entonces, las argumentaciones que se basan en una interpretación histórica, y prescindiendo igualmente de circunscribir la polémica a una dilucidación siempre opinable sobre el alcance literal de los textos, el verdadero debate que interesa plantear es el referido a las razones sustanciales que abonan una y otra postura. De lo que se trata en definitiva es de evaluar cuál es el resultado preferible o, si se quiere, hacer una interpretación teleológica ponderando las finalidades a obtener con una u otra de las dos alternativas en juego. En otras palabras, lo que importa es optar entre el interés colectivo en una determinada modalidad de ejercicio del poder y el interés individual en conservar un resguardo frente al poder. En un caso habremos de entender las disposiciones relativas al jurado como inherentes a la parte orgánica de la constitución, de la misma índole que las que establecen, por ejemplo, la composición bicameral del poder legislativo que, obviamente, no son renunciables ni atañen a ningún individuo en particular. En el otro caso estaremos frente a una garantía individual de la misma índole que el derecho a no autoincriminarse que sólo puede ser ejercido o declinado por aquél a cuyo favor se lo reconoce. Planteada de ese modo la cuestión es indudable que ella pone en juego el basamento mismo del sistema punitivo. De cuáles sean las metas que se entiendan perseguidas por ese sistema dependerá la preferencia por una u otra alternativa. Si nos atenemos, por ejemplo, a la prolija recorrida de los avatares del pensamiento penal que propone una obra reciente como la de Zaffaroni, Alagia y Slokar, la finalidad del derecho penal mismo se sintetiza finalmente, luego de verificar lo que estos autores llaman la genealogía, la decadencia y el impulso pensante, como la limitación y contención del poder punitivo en miras a minimizar la selectividad y la violencia que son universalmente inherentes al ejercicio de ese poder[21]. Por consiguiente, añado por mi parte, la opción debería inclinarse en favor del sujeto sobre el que se ejerce el poder punitivo y no de la sociedad –democráticamente organizada o no—que lo ejerce. En suma, la elección del modo de enjuiciamiento tiende a minimizar la selectividad y la violencia del castigo penal si se la deja en manos del enjuiciado mientras que, por el contrario, puede volverse peligrosamente virulenta y discriminatoria si queda en manos de la sociedad y, por ende, en las de quienes ejercen el poder en nombre de ella, por más que estos últimos la representen de la manera más democrática que cabe. Enteramente coincidente con ese punto de vista, Luigi Ferrajoli, quien mejor ha expresado el significado de las garantías penales atribuyendoles la función de deslegitimar la potestad punitiva, propone, como finalidad del derecho penal, la protección del más débil, considerando que esa rama del derecho es, al mismo tiempo, un instrumento de prevención de delitos y una técnica de minimización de la violencia y del arbitrio en la respuesta al delito.[22] El mismo Ferrajoli, en un artículo publicado en 1982, puntualizaba ya que el constitucionalismo moderno introdujo un cambio revolucionario en la naturaleza misma de la democracia al trascender de las normas formales que disciplinan los poderes públicos y consagrar principios y derechos fundamentales que garantizan una “democracia sustancial”[23]. Destaco de ese trabajo del autor italiano el párrafo siguiente “Desde esta perspectiva, el estado de derecho precede a la democracia política, no sólo históricamente, en el sentido que nace con las monarquías constitucionales antes que con la democracia representativa, sino también axiológicamente, en el sentido que es un conjunto de límites y vínculos a la misma democracia política”[24]. Consecuente con esto último, Ferrajoli efectúa una afirmación importante para la disyuntiva que nos ocupa: sostiene que el juez no necesita contar con el consenso de la mayoría pero que, en cambio, es imprescindible que cuente con la confianza del imputado ya que, advierte, éste (el imputado) es: “... habitualmente expresión no de la mayoría, sino de minorías más o menos marginadas y siempre en conflicto con el interés punitivo del estado y sus expresiones políticas.” Aunque las fundamentaciones que invoca en sustento de su idea están referidas a las recusaciones amplias y sin necesidad de expresar causa de los jurados populares --el mismo Ferrajoli lo advierte al citar en respaldo de su punto de vista a los autores clásicos italianos: Beccaría, Filangieri, Pagano, Carrara, Luchini y Pessina—sus conclusiones se ciñen a sostener que ese requisito se satisface con la posibilidad de recusación de los jueces profesionales que debe ser tan amplia cuanto fuera posible para el acusado y, asimétricamente, en cambio, estrictamente acotada para el acusador.[25] Por mi parte entiendo que el mismo fundamento que explica esa amplitud y esa asimetría, es decir la pertenencia frecuente de los imputados a minorías marginadas, justifica que se les brinden todas las opciones posibles: la de recusar jueces o jurados y aún también la de sustraerse a los consensos mayoritarios que cabe esperar sean expresados por un jurado popular. En otras palabras, la violencia y la selectividad del sistema se morigeran cuando el destinatario de ellas tiene posibilidad de elegir en qué sector de la sociedad habrá de reclutarse el tribunal que debe juzgarlo, incluyendo el de una oligarquía profesional presumiblemente ilustrada, y el de una representación popular seguramente expresiva de los criterios de la mayoría. El momento más álgido de ese juzgamiento es, sin lugar a dudas, el de la apreciación de las justificaciones subjetivas y de los errores disculpables, es decir, en terminología de la dogmática jurídico penal, el de la determinación de la culpabilidad por el hecho ya ponderado como típico y antijurídico. Es ese momento, por consiguiente, aquél en que resulta en mayor medida necesario que la apreciación del comportamiento del acusado sea hecha por quienes pertenezcan al mismo subgrupo cultural de manera de evitar el recelo que naturalmente se suscita en quienes tienen que ser juzgados por funcionarios provenientes de otras capas de la sociedad. Precisamente a partir del análisis de la categoría de la culpabilidad --definida según el criterio normativo como la posibilidad de obrar libremente de un modo distinto-- se sostiene que se trata de una ponderación humana “de persona a persona, de par a par” que únicamente incumbe que sea llevada a cabo por un jurado popular. En una expresión de por sí ilustrativa dice Mariano Silvestroni que hay una categoría de resguardos constitucionales del individuo frente al poder denominada “garantías contramayoritarias”. Según él “El jurado es la vía de escape al sistema; al derecho; a la razón de Estado; al interés, al capricho y a la ‘moral’ de los poderosos. El jurado es el refugio del individuo, para que pueda ser considerado como tal; como sujeto libre opuesto al conjunto que pretende aplastarlo mediante la pena”[26] Es cierto que la confianza en el juzgador postulada por Ferrajoli, en el caso de sectores marginales, es una aspiración difícil de alcanzar. Precisamente por eso es que resulta de gran importancia que existan cuantas alternativas sean posibles para lograrla. A pesar de que la opción de alternativas pueda conducir a que el jurado popular sólo llegue a ser convocado en muy reducido número de casos, igual se satisface con ella el propósito garantizador de que se trata. Del mismo modo que suele ser frecuente que los imputados declinen del derecho a guardar silencio porque entienden más conveniente hablar y exponer sus descargos, es muy probable que también el derecho a ser juzgado por jurados sea declinado y que los imputados o sus defensores encuentren más favorable el juzgamiento de un tribunal profesional permanente. Esa verificación, sin embargo, no resta significado a una y otra garantía. Basta que uno entre muchos quiera valerse de ellas para que sea necesario que estén consagradas. V.- La significación cultural del juicio por jurados Esa posibilidad, la de que el juicio por jurados sea renunciado en la mayoría de los casos, merece cierta atención. Un informe especial, presentado en una reunión internacional convocada bajo el lema de la participación popular en el enjuiciamiento criminal en la perspectiva del siglo XXI, dio cuenta, por ejemplo, de que apenas un uno por ciento de los casos presentados en Inglaterra y Escocia llegan a ser juzgados en el tribunal de la corona integrado con jurados. El autor del informe, Peter Duff, de la universidad Aberdeen, enumera cuatro distintas vías por las que se produce la exclusión del jurado: las normas legales que lo limitan a los casos de mayor gravedad; las atribuciones que en muchas jurisdicciones se confieren a los acusadores para determinar la jurisdicción competente; las que ejercen en muchas partes los mismos tribunales y, por último, la voluntad de los acusados que son quienes tienen la última palabra en todos aquellos casos que admiten la alternativa.[27] Se debe hacer sin embargo una salvedad: la prescindencia de los jurados tiene lugar en Inglaterra y Gales al mismo tiempo que surge una distinta forma de participación ciudadana, al acordarse jurisdicción para entender en los respectivos procesos, en lugar de los tribunales de la Corona, a las cortes de “Magistrates”, habitualmente de tres miembros e integradas por ciudadanos legos a los que también se designa como jueces de paz (Justices of the Peace). [28] El hecho en sí, de todos modos, de que el tradicional jurado se encuentre circunscripto a un número muy limitado de casos es especialmente significativo ya que fue en Inglaterra en donde tuvo origen el modelo de participación ciudadana que perdura en la cultura occidental. Ese hecho, por otra parte,.no es exclusivo del Reino Unido y se verifica igualmente en los demás países del entorno cultural.anglosajón. Lo que llama la atención, de todas maneras, según lo señala Duff en su informe, es que a pesar de la declinación, en todo ese entorno sigue proclamándose una encendida defensa del jurado como baluarte de las libertades ciudadanas. El carácter paradojal de la verificación se encuentra claramente señalado por el autor nombrado quien, no obstante, se abstiene, en su informe, de ensayar alguna explicación de las causas que lo motivan. Por lo demás, tampoco se trata de un fenómeno de reciente data. La transferencia de jurisdicción de los tribunales de la corona británica a favor de las cortes de magistrados y, por ende, como ya he dicho, la disminución de juicios con jurados y su reemplazo por procesos de trámite sumario ante cortes de rango inferior, constituye una tendencia que se verifica desde el siglo XIX. Así lo pone de manifiesto un historiador del período que va de 1830 a 1914 quien, además, propone alguna explicación del fenómeno. Martin J. Wiener, en su obra “Reconstructing the Criminal” advierte que los procesos llevados a cabo sin intervención de jurados estuvieron tradicionalmente limitados a los delitos de menor gravedad castigados con penas más leves y que, consiguientemente, la tendencia a preferir esa clase de procesos implicó una suavización de los castigos. Al mismo tiempo, observa este autor, como una consecuencia recíproca, en ellos se prestaba mucho menor atención al elemento subjetivo. Basándose en prestigiosos historiadores del common law británico como James Fitzjames Stephen, afirma que el jurado era no solamente el baluarte de las libertades de Inglaterra, sino también la manera tradicional y apropiada para ratificar y reforzar las pautas morales de la sociedad, lo que tenía lugar por vía del reproche de culpabilidad requerido para el castigo de los más graves delitos.[29] En la medida en que el jurado se volvió menos frecuente lo mismo ocurrió, dice Wiener, con la función moralizadora de la ley y, a la inversa, la explicación es que, en tanto dejó de experimentarse la necesidad de esa función moralizadora, disminuyó también la necesidad del juicio por jurados. Las pautas de moralidad, en rigor de verdad, como se reconoce hoy en día, con una visión más antropológica, son modelos de comportamiento enteramente condicionados por el respectivo entorno cultural.[30] Por ende, el “reforzamiento de las pautas morales de la sociedad” que propone Wiener resulta una noción que requiere ser relativizada como referida más bien a pautas culturales.[31] Esta noción, a su vez, permite observar el fenómeno de la tendencia declinante señalada por Duff a partir de un dato histórico. El surgimiento del jurado en la isla británica tuvo lugar al mismo tiempo en que fue consolidándose el poder real de una dinastía extranjera, la inaugurada por Guillermo el conquistador. Una observación de Michel Foucault ilustra el acontecimiento advirtiendo que la situación de Inglaterra en aquella época era semejante a la de América en tiempos de la colonización europea, es decir la de un territorio conquistado y luego colonizado.[32] De allí entonces que en sus orígenes el jurado inglés aparezca como una suerte de acuerdo transaccional entre los funcionarios del rey extranjero y los vecinos de cada comarca o, si se quiere, entre colonizadores y colonizados. En textos de Antropología Cultural se establece la distinción de aquellos estados que se fundan en la dominación de un pueblo por otro grupo social y cultural distinto, respecto de aquellos en que existe homogeneidad estructural. Estos últimos son característicos de pequeños grupos tribales cuya organización política está basada en un principio estructural común como el parentesco. Los primeros, en cambio, se originan frecuentemente en la conquista militar.[33] De allí entonces también, que quepa entender que lo que los vecinos colonizados de la Inglaterra medieval procuraban preservar en la negociación con los gobernantes colonizadores eran sus propias pautas culturales frente a las del poder dominante. El contacto entre dos sistemas culturales distintos es de por si conflictivo y se resuelve, muchas veces, con el predominio de uno y la subyugación del otro. Pero una cultura subyugada no está necesariamente alienada ni es totalmente dependiente sino que puede resistir en muchos aspectos a la imposición del predominio. Según lo explica Denys Cuche, así como la cultura dominada no puede prescindir de la cultura dominante, recíprocamente esta última tampoco puede desentenderse de la primera.[34] La convivencia de ambos sistemas es posible cuando el grupo dominado puede ejercer algún grado de influencia sobre el dominante y sería eso lo ocurrido cuando los monarcas surgidos del triunfo de una invasión se vieron obligados a obtener el consenso de los súbditos representados por las asambleas vecinales para poder ejercer sus potestades. Tal sería el origen del jurado inglés y, al mismo tiempo, la explicación de la situación paradojal ya señalada de la cada vez más escasa utilización del jurado y la simultánea proclama de su carácter de baluarte de las libertades ciudadanas. En la medida en que la sociedad británica consiguió integrarse de manera más o menos armónica, tendió a desaparecer la desconfianza y el recelo de un sistema cultural frente a otro pero nunca al punto de olvidar por completo el resguardo ante las prerrogativas del poder que el jurado representa.
Con esa perspectiva cabe ya intentar una explicación del significado del jurado de alcance más general, proyectándolo en un plano cultural o etnológico. El establecimiento del jurado tendría el sentido de proteger a las capas sociales más débiles frente al poder gobernante, permitiéndoles restringir las atribuciones de este último y preservar sus propias pautas de comportamiento. Quiere decir entonces, en definitiva, que si hay una funcionalidad especialmente importante para la participación ciudadana en el juzgamiento de los delitos más graves a través del mecanismo del juicio por jurados, ella está referida a la necesidad de asegurar la integración del tribunal con quienes pertenecen al mismo entorno cultural que quienes tienen que ser juzgados. Esa función se vuelve más o menos necesaria según sea mayor o menor el grado de integración comunitaria de los distintos grupos que componen la sociedad y bien puede ocurrir que no haya mayores diferencias culturales entre los sectores de los que provienen los jueces profesionales y aquéllos a los que pertenecen los acusados en cuyo caso la participación del jurado popular puede resultar ociosa. Es lo mismo que cabe afirmar con respecto al derecho a guardar silencio como garantía de no estar obligado a declarar contra uno mismo. En la medida en que haya suficientes resguardos de no sufrir coerciones, el ejercicio de ese derecho puede ser declinado sin inconvenientes. Se trata, empero, de una hipótesis –la de la un proceso penal desprovisto de toda coerción— que constituye una aspiración nunca del todo alcanzada. Otro tanto ocurre con el juicio por jurados y con la hipótesis de la homogeneidad cultural. Las sociedades industrializadas del mundo contemporáneo, están lejos de presentar un panorama homogéneo de los distintos estratos que las integran. Por el contrario, la frecuencia de las migraciones, los desniveles económicos y muchos otros factores que sería difícil enumerar exhaustivamente, generan diversidades culturales que tornan imprescindible asegurar la participación de todos los sectores sociales en el proceso de juzgamiento de los hechos de mayor gravedad. Ése es el resguardo que el juicio por jurados tiene que estar destinado a preservar y es la razón que explica que, en su origen histórico igual que en su funcionalidad etnológica y en la práctica vigente del modelo clásico que se utiliza en muchas partes del mundo, tenga una significación esencialmente garantizadora.
* Trabajo preparado para ser incluido en el libro-homenaje al profesor Julio B.J. Maier a ser publicado en 2004 por Editores del Puerto.
[1] Me baso en el texto de German Bidart Campos Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, ed. Ediar, Tomo I, pp. 209/211.
[2] Es lo que ocurre, por ejemplo, en la obra de Miguel A. Ekmedjian Tratado de Derecho Constitucional en que se trata el juicio por jurados en el acápite “Otras garantías”, aunque no se alcanza a compender porque se lo incluye entre aquéllas que deben inferirse del texto de la Constitución por no estar expresamente consagradas (T°I, p. 395)
[3] El Derecho, T°187, pp. 1135/1138. Maier, Julio B.J.; Hendler, Edmundo y otros El juicio por jurados en el proceso penal, Buenos Aires, ed. Ad-Hoc, 2000, pp. 231/236.
[4] Cavallero, Ricardo J. y Edmundo S. Hendler, Justicia y participación: el juicio por jurados en materia penal Editorial Universidad, Buenos Aires, 1988, pp. 25/26.
[5] Mommsen, Teodoro Derecho penal romano, editorial Temis, Bogotá, Colombia, reimpresión, 1991, p. 117.
[6] Mommsen, op. cit., p. 112.
[7] Santalucia, Bernardo Diritto e processo penale nell’antica Roma, editorial Giuffré, Milán, 1998, p. 34.
[8] Santalucia, op. cit., pp. 52/53.
[9] Dawson, John P. A History of Lay Judges, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1960.
[10] Conf. Leonard W. Levy The Palladium of Justice. Origins of Trial by Jury, Chicago, 1999, pp. 18/22.
[11] Conf. Levy, op. cit. p. 12/15
[12] 281 U.S. 276
[13] La Corte admitió, en 1970, la legitimidad de un jurado de seis integrantes (Williams v. Florida, 399 U.S. 78) y en 1978 rechazó en cambio que el número pudiese reducirse a cinco (Ballew v. Georgia, 437 U.S. 223)
[14] Citado supra en nota 2.
[15] Akhil Reed Amar The Bill of Rigts, Yale University Press, 1998, p. 105/106.
[16] Op. cit. en nota 9, p. 70; id. pp. 88/89.
[17] 170 U.S. 343 Thompson v. State of Utah. (era su derecho constitucional reclamar que su libertad no le fuese privada excepto por la acción conjunta del tribunal y el veredicto unánime de un jurado de doce personas ... Admitir que un estado pueda privarlo de su libertad por la acción concurrente de un tribunal y ocho jurados equivaldría a admitir que el estado no sólo tendría una atribución para hacer lo que el estado federal en ningún caso hubiera podido hacer por vía de legislación con respecto al delito de Thompson, sino también privar al acusado de un derecho sustancial que le pertenecía cuando el delito fue cometido)
[18] Es lo que enseña, por ejemplo, un texto clásico de Derecho Procesal Penal como el de LaFave-Israel Criminal Procedure (West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1985, pp.831/832).
[19] Federal Rules of Criminal Procedure “Los casos que requieren ser juzgados por jurado serán juzgados de esa manera a menos que el acusado renuncie por escrito al juicio por jurado con la aprobación del tribunal y el consentimiento del gobierno” (Rule 23 [a])
[20] Singer v. United States, 380 U.S. 24 (1965), transcripción de 380 U.S. 36.
[21] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar Derecho Penal. Parte general, edit. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 353.
[22] Luigi Ferrajoli Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P.A. Ibáñez y otros, 2da. edic., 1997, Madrid, ed. Trotta, pp. 92; id. 335, ibid. 546.
[23] Luigi Ferrajoli El garantismo y la filosofía del derecho, trad. Pisarello, Estada y Diaz Martín, Bogotá, 2000, ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 169/170.
[24] El garantismo... cit., p. 174.
[25] Ferrajoli, Derecho y razón cit. p. 546; id. pp.581/582 y notas al pié 180 y 181 en pp. 655/656.
[26] Mariano H. Silvestroni Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 334/5.
[27] Peter Duff The limitations on trial by jury: informe especial presentado en la conferencia realizada en Siracusa, Italia del 26 al 29 de mayo de 1999 bajo el lema Lay participation in the criminal trial in the 21st. century, publicado en el volumen correspondiente al 1er. y 2do. semestre del año 2001 de la Revue Internationale de Droit Pénal, pp. 603/609.
[28] Se calcula que hay en Inglaterra y Gales unos treinta mil Magistrates de los cuales apenas unos noventa son profesionales que perciben retribución por su labor. Todos los demás son ciudadanos ajenos a la profesión legal que actúan gratuitamente; únicamente se les reembolsan los gastos. Su tarea suele requerir el desempeño de una jornada cada quince días y cuenta con el asesoramiento de un funcionario de la Corte que es profesional. Así lo explica Michael Zander, profesor emérito de London School of Economics, en su infome sobre Inglaterra y Gales presentado en la conferencia de Siracusa mencionada en la nota precedente, publicado también en el mismo volumen, pp. 121/158.
[29] Martin J. Wiener Reconstructing the Criminal. Culture, Law, and Policy in England, 1830-1914, Cambridge University Press, 1990, pp. 259/265. Me he permitido traducir el vocablo inglés blaming como reproche de culpabilidad pese a que esta última expresión es propia de la dogmática jurídico penal de origen alemán prácticamente desconocida en Inglaterra. El giro verbal empleado por Wiener consiste, precisamente, en vincular el elemento subjetivo y la reprochabilidad normativa expresada como blaming
[30] Para no abundar en citas acerca de este punto me remito a la explicación que trae la Enciclopedia Británica en su edición 2001: La moralidad es simplemente una cuestión de lo que resulta acostumbrado y está siempre referida a una determinada sociedad (morality is simply a matter of what is customary and is always relative to a particular society), voz Ethics, subvoz Anthropology and Ethics 1994-2001 Encyclopædia Britannica, Inc. (edición en C.D.)
[31] Tomo en cuenta la definición de cultura de Franz Boas (Cuestiones fundamentales de Antropología cultural, traducción de S.W. de Ferdkin, Buenos Aires, edit. Solar, 1964, p. 166): “…la totalidad de las reacciones y actividades mentales y físicas que caracterizan la conducta de los individuos componentes de un grupo social…”.
[32] Michel Foucault Il faut defendre la société, transcripción del curso dictado en el College de France entre fines de 1975 y mediadios de 1976, traducido como Genealogía del racismo por Alfredo Tzveibel; editorial Altamira, La Plata, 1996, pp. 88/89.
[33] Así lo explica John Beattie en Otras culturas, traducción de Adolfo de Alba, edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1972, p. 211.
[34] Denys Cuche La noción de cultura en las ciencias sociales, traducción de Paula Mahler, Buenos Aires, ediciones Nueva Visión, 2004, p. 86.
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