Las Sociedades del Estado

Origen de las sociedades del estado, relación con la evolución del estado y la administración prestacional.

A partir de la segunda mitad del siglo se han ido desenvolviendo procesos de transformación en cuanto al rol que le corresponde asumir al Estado, es evidente que no puede dejar de advertirse el cambio radical generado por este proceso que destraba las vinculaciones autoritarias entre el Estado y la sociedad, y que mediante técnicas jurídicas y económicas desplazan el principio de la intervención estatal, que en este último tiempo se realiza en forma subsidiaria.
Es necesario aclarar que la quiebra del Estado benefactor se debe a que la sociedad ya no acepta que este intervenga activa y directamente en el campo económico y social, y paralelo a este cambio de la prestación continua del Estado se desencadena un proceso de transferencia de las empresas y bienes del Estado a manos privadas a los particulares, privatizándose así importantes sectores de la actividad estatal, incluso aquellas prestaciones que se engloban bajo la figura de servicios públicos, lo cual acentúa la colaboración de los administradores de la gestión pública, que no se pierde por el hecho de ser gestionada por personas privadas.
Hay que destacar que el Estado benefactor y de bienestar no es eliminado totalmente, pero que tampoco lleva a decir que nos encontramos frente al Estado liberal total, sino frente a un modelo nuevo en el cual los consumidores tienen ya un papel preponderante y los servicios y empresas comerciales e industriales del estado, pasan a estar en manos privadas no estatales.
Este nuevo Estado se tipifica como una organización binaria que se integra con una unidad de superior jerarquía que ejerce funciones inderogables pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y soberana y con la recurrencia de formas privadas o mixtas para la actividad supletoria, conforme al objetivo perseguido en cada caso. Pero el Estado no puede renunciar a la supletoriedad que lo tipifica, no puede renunciar a esta función sea en forma concurrente o exclusiva; se opera de este modo la separación entre la titularidad de los servicios públicos y la gestión privada a través de las figuras concesionales(Revista Jurídica Argentina- tomo 1990-I, páginas 874 y siguientes).
Como bien lo muestra Cassagne Juan Carlos "Derecho Administrativo" tomo I, Abeledo Perrot, 1998, ya casi nadie puede negar que el principio por el cual puede el Estado intervenir en el plano económico se da por el principio de la subsidiariedad, que veda al Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar con su propia iniciativa o industria y que consecuentemente, también obsta al Estado. Para algunos sería preferible ir hacia un Estado débil o mínimo, pero la realidad indica que el Estado no saldrá perdiendo de este cambio, sino que se convertirá en algo más fuerte y más creíble ya que será el encargado, ya no de prestar todos los servicios por medio de las sociedades del estado, sino de garantizar que las empresas a este tiempo privadas se encarguen de prestarlos en forma adecuada la concesión dada. A su vez la mutación genera una consecuencia fundamental en la distribución del poder económico y social, que es transferida a las personas privadas, organizadas bajo formas asociativas o societarias, y que antes estaban bajo las formas de empresas públicas sea por empresas del Estado, sociedades del Estado o empresas Mixtas(esta última no fue de utilidad en nuestro país). La desaparición del Estado benefactor da lugar a esta nueva modalidad caracterizada por:
· mantenerse la división de poderes, garantía de las libertades y demás derechos individuales y el sometimiento de la administración a la ley, pero ello también mutado en cuanto a la amplitud con la que estos poderes pueden moverse, adaptándose a la realidad política y social de los tiempos.
· en el terreno político la democracia pluralista y abierta, continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado, hay una mayor participación de los ciudadanos en las decisiones políticas y se estimula la colaboración con las funcionas públicas.
· el principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano económico, político y social es el de la suplencia, y a raíz de ello las sociedades del estado pierden función ya que los principales servicios pasan a ser prestados por entidades privadas concesionadas a cierto número de años, y cumpliendo con esa suplencia el Estado se encarga del control de ese contrato.
· se afirma la economía social de mercado, con dos principios- el de la libre iniciativa, -el de la libre concurrencia al mercado.
· la política social no es ilimitada y la administración prestacional continua en todas las materias sede el pase a la función de control de las prestaciones por entes privados.

A raíz del proceso por el cual el Estado ha asumido la realización de actividades económicas propias de la iniciativa privada, se han comenzado a utilizar distintas formas jurídicas societarias del Derecho Comercial, la realidad muestra que ya es materia común este tipo de entidades, por ello el jurista ve la necesidad de desentrañar el régimen jurídico de la institución, cuidando de no atribuirles carácter público estatal a la que debe regirse por el derecho privado y viceversa. Un sector de la doctrina propugna que el Estado al actuar a través de sus entidades, convierte a estas en personas de derecho público y a sus actos en administrativos, no obstante se regulen por el derecho privado, pero en la actualidad se superó y es lógico suponer que cuando el Estado utiliza las formas jurídicas del derecho privado debe despejarse de las prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone realizar por la sencilla razón que aunque las finalidades mediatas que persigue sean de interés público, las mismas pueden contribuir también la creación de entidades de derecho privado.
La aparición de las sociedades del Estado surge de un proceso por el cual el Estado comienza a injerir en la economía del país como actor y no solo como mero guardián último de todos los derechos y garantías del habitante, la intromisión del Estado en el campo reservado de la actividad individual debe ajustarse al llamado principio de suplencia o subsidiariedad, por cuyo mérito, esta intervención estatal procede solo cuando hay insuficiencia o ausencia de iniciativa privada y ello ocurre con diferentes técnicas que suele usar como ser:
A. la adquisición a expropiación de empresas de propiedad privada
B. constitución de nuevas empresas estatales dotadas de personalidad jurídica
C. sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritariamente estatales
D. participación accionaria en sociedades mercantiles
Las sociedades del Estado representan la última tipificación legislativa dentro de un proceso de utilización de formas privatísticas por parte del Estado, se trata de una figura que, utilizando como base la sociedad anónima, introduce a esta última derogaciones específicas que contribuyen a dotarla de una peculiar tisonomía jurídica; entre estas se pueden destacar:
1. Imposibilidad que los particulares participen en el capital social
2. Admisión de una sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. Este criterio implica una derogación del principio que rige la legislación común de las sociedades comerciales, pero no traduce un apartamiento total, ya que se articula sobre todas las normas que estatuye el Código de Comercio.
Para algunos doctrinarios, esta sociedad no era tal, sino una empresa Estatal, pero luego del análisis puede verse que es un nuevo tipo societario que tiene su regulación en la ley 20.705, esta es una sociedad privada y no una persona pública porque:
A. utiliza la forma "sociedad" y prescribe una tensión directa a las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas;
B. no integra los cuadros de la administración pública, sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo en aquellas relaciones jurídicas con administración, dirección y control.



Las distintas modalidades que presenta cada una las empresas públicas.

Hay una problemática que se suscita entorno a la utilización del término empresa pública, ya que para algunos autores y parte de la doctrina, es un sinónimo de la empresa del estado y para otros es solo un ítem clasificatorio dentro de las distintas formas mercantiles que adoptó el Estado en un determinado momento económico
La persona jurídica es pública y se distingue de la persona jurídica privada por: - pertenecer a la organización administrativa del país, tratándose de una persona pública estatal y – sin tratarse de una persona pública estatal, la respectiva persona jurídica reúne requisitos o elementos para encuadrarse dentro de esta. La persona pública se rige por el derecho público, sus fondos son o pueden ser fondos públicos el contralor financiero se halla en principio, sujetos a la ley de contabilidad, los agentes o administradores son llamados funcionarios públicos, las empresas públicas son creadas por el Estado aunque existen entes de origen privado estatal. Tratándose de personas jurídicas públicas estatales la característica es la propia de la Administración, su origen es siempre estatal, sus fines son esenciales y específicos del estado, sus órganos personas y funcionarios están sometidos a una relación de derecho público, tienen prerrogativas propias de la Administración. Otra cosa ocurre con las personas públicas no estatales, que responde en cuanto a la creación u origen al Estado o sus particulares, sus fines son siempre de interés general, dentro de sus órganos hay empleados que responden al derecho público o privado, sus actos o decisiones no son administrativos y u patrimonio no siempre es totalmente del Estado.
Tenemos dentro de estas empresas públicas distintos tipos:
A. las entidades autárquicas, que se caracterizan por llevar a cabo cometidos típicamente administrativos (no industriales ni comerciales) con un régimen esencial de derecho público.
B. las empresas del estado, que son típicamente llamadas empresas públicas, y desarrollan una actividad comercial e industrial con un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho privado y público, esta instituido por la ley, reglamentadas en la ley 13653 de 1949 y cuya definición surge del artículo primero de la misma, como se ve en el desarrollo del trabajo. Estas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y serán supervisadas directamente por el ministerio o la secretaria de Estado.
C. las sociedades del estado están reguladas en la ley 20705 y se define a estas como aquellas en que siendo aplicable el régimen de las sociedades anónimas se han fijado como datos primordiales la limitación de la posibilidad de ser socio al estado, en cualquiera de sus formas, y la imposibilidad del ingreso de los particulares.
D. sociedades de economía mixta el Estado como empresario ha creado una figura societaria con esta denominación, con el objeto de emprender actividades de interés general, estas se regulan por el decreto-ley 15349/46 ratificado por la ley 12962, que en su artículo primero dice: "...se denominan así las sociedades que forma el Estado Nacional, los estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de las actividades económicas." Según sea la finalidad que se proponga en su constitución será esta una persona de derecho público o privado, y se regirán por lo dispuesto en el código de comercio.
E. sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, esta regulada por la ley 19550 de sociedades civiles y comerciales en los artículos 308 a 314; estableciendo que se comprenderá dentro de esta denominación a las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado Nacional, Provincial, los entes municipales o los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarios en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. Se comprenden también aquellas que se reúnan con posterioridad, con los requisitos nombrados.
Ninguna de estas empresas o sociedades pueden ser declaradas en quiebra salvo lo dispuesto por orden del Estado ya que siempre es este el que irá a rescate de las mismas, pudiendo en el caso de las mixtas adquirir la parte en manos de los particulares, o en el caso de las empresas del estado destinar el patrimonio para otra, o sea que dispone libremente de él.
Como primer medida las empresas del Estado o empresas públicas son la representación de la última etapa en la evolución institucional del Estado y del derecho administrativo, como bien la estabilice Marienhoff Miguel s., tratado de derecho administrativo tomo 1, Abeledo Perrot 1982. En el citado se hace un importante análisis en cuanto al error de asignarle a las empresas del Estado carácter de entidades autárquicas, cuya finalidad es distinta; estas son rama de la administración pública, forman parte y pertenecen a ella, es un medio que el Estado utiliza para realizar alguno de sus propios fines, o sea cumplir alguna de sus funciones específicas, y por el otro lado las empresas del Estado son personas jurídicas públicas o privadas creadas por el Estado, que habitualmente realiza actividades comerciales o industriales, o que tienen a su cargo la prestación de servicios públicos de esa índole. Esta empresa del Estado realiza una actividad del Estado, es una mera actividad estatal, constituyen por ello un medio instrumental del Estado y no implica el ejercicio de una función estatal.
Como se dijo, hay que ver que tipo de persona jurídica es, y acá hay divergencia entre la legislación y la doctrina. Para la primera, revisten el carácter de entidades autárquicas, nombrando dentro de estas las empresas destinadas a explotaciones industriales y comerciales como por ejemplo la explotación de yacimiento petrolíferos, carbónicos, etc., por lo cual hasta la privatización de muchas de estas empresas, la mayoría deberían ser consideradas como entidades autárquicas. Pero es sabido que esto es una falla ya que entre los elementos esenciales de la administración autárquica figura el "fin público" o sea, que tiene como fin, el cumplimiento de finalidades públicas, cuya satisfacción corresponde al Estado, y no cumplen una mera actividad estatal sino una real función estatal; por ello, siguiendo a Miguel S. Marienhoff, la empresa del Estado es un simple medio instrumental, no ejerciendo un funcionamiento estatal, sino desarrollando una actividad estatal.
La autarquía a la que se refiere, implica una descentralización y en la idea de autosuficiencia patrimonial, por ello se deduce que para que exista autarquía deben existir tres elementos esenciales 1) personalidad del ente; 2)patrimonio aceptado para el cumplimiento de los fines; 3) fin público
1) en cuanto a esta, la personalidad, es la que da lugar a contraer derechos y obligaciones, cosa que a su vez permite que se presente en juicio;
2) patrimonio debe ser aquel que le permite cumplir sus fines y desenvolver su acción;
3) el fin público que constituye la esencia de la actividad del ente autárquico, en fines que son propios y específicos del Estado, los que se denominan como suyos propios (estos no son inmutables)
Basándose en lo explicado cabe dar por sentado que no pueden las empresas públicas, por su objeto industrial o comercial ajenos a los fines específicos del Estado, equipararse a las entidades autárquicas, pues ello casi no quita que deje de ser personas jurídicas públicas, resaltando que como bien dice la entidad autárquica, cumple funciones estatales y la empresa del Estado realiza actividades instrumentales de la misma. Estas empresas pueden ser creadas directamente por el Estado o adquiridas por este a un particular sea por compraventa, expropiación o por medio de quiebra; por este motivo suele decirse en términos usados en el último tiempo que: al comprar el Estado una empresa, esta ha sido nacionalizada, y por el contrario, cuando el Estado las deja en manos de particulares, que se ha privatizado. En Francia hay supuestos de nacionalización como un modo de sanción por supuestas actitudes consideradas antinacionales, pero no es de aplicación ello a nuestro país porque implicaría una confiscación que está prohibida por el Código de Comercio.
Según nos dice Juan Carlos Cassagne en su cuadernillo de Elementos del Derecho Comercial, editorial Azteca, 1988, la nacionalización fue una de las técnicas que más se utilizaron en la primera mitad del siglo, pero destaca que no está de acuerdo con la utilización del término, aunque el uso continuo de su significado convencional lo define como "... el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o compra del paquete mayoritario de acciones o a través de la expropiación...". No debe confundirse el régimen jurídico que el Estado asigne a la empresa privada, con lo técnico del traspaso.
En la legislación comparada se vio lo que ocurría en Francia, por otro lado, en Inglaterra se adujo que la propiedad estatal de un grupo importante de industrias básicas podría contribuir en gran medida a la eficacia de la planificación económica central, al controlar toda la economía; las nacionalizaciones llevadas a cabo por los países occidentales se inspiran en la socialización, pero debe tenerse en cuenta que el criterio recto que debe seguir el Estado es el de que la economía tiene que ser obra de una iniciativa privada sin perjuicio de la acción complementaria estatal, estimulando, fomentando y ordenando.
Analizando las leyes 13653 y sus modificaciones con las leyes 14380 y 15023, se ve como se encuadra y clasifican estas empresas del Estado, la propia ley es quien instituyó la empresa del Estado (ley 13653 art. 1ro) y le da carácter de empresa pública estatal, dando el régimen de control a cargo de la Auditoría General de la Nación, se caracteriza especialmente por:
· tener por objeto la realización de actividades comerciales o industriales, o de servicios públicos;
· tienen un régimen jurídico mixto ya que quedan sometidas al derecho público o al derecho privado;
· tienen un contralor que realiza la Auditoría General de la Nación;
El encuadramiento está dado por el propio cuerpo de la ley cuando en su artículo 2do. establece que estas empresas están bajo la "dependencia del Poder Ejecutivo" sin perjuicio de lo que pueda supervisar el ministerio o la secretaría pertinentes. Estas empresas pueden clasificarse según las actividades que realizan:
A. Actividades de carácter industrial y comercial, de acuerdo al principio de subsidiaridad o suplencia, corresponde que sean desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir el Estado solo para completar la actuación privada o por razones que hacen al bien común; queda por lo tanto sometida al derecho privado principalmente.
B. actividad que consiste en la prestación de servicios públicos, son aquellos que prestan actividades administrativas que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual de actos de comercio en el sentido del derecho privado; como por ejemplo empresas que eran del Estado como Aerolíneas Argentinas, YPF, ferrocarriles, y que luego se transformaron en sociedades del Estado hasta su posterior privatización; el sistema jurídico es fundamentalmente de derecho público.
Es importante destacar que en este tema de empresas del Estado ni el derecho privado ni el derecho público son de total y concluyente aplicación en cada caso, en los supuestos hay solo una prevaleciente injerencia de una rama del derecho sobre la otra, Fontanarosa, "Derecho Comercial Argentino (parte primera)"editorial Astrea, 1963. En cuanto al derecho aplicable se ha suscitado otra discusión, en si es o no comerciante y si se aplica el derecho comercial es su totalidad, pero como se ha visto, no puede decirse que hay una aplicación total de una rama, por ello se determina que las empresas del Estado cuyas actividades son comerciales o industriales, pueden adquirir la calidad de comerciales, sin perjuicio de que el estatus legal no sea aplicable en su totalidad, como así no es aplicable la atinente a la quiebra, tampoco son obligadas a someterse a las obligaciones impuestas a los comerciantes, etc. (Marienhoff, Miguel S., Derecho Administrativo, tomo 1, Abeledo Perrot, 1982)
El régimen de las empresas del Estado se halla en las leyes 13653 del año 1949, 14380 del año 1954 y 15023 del año 1959 y depende también de la respectiva creación o del estatuto orgánico que les fije el poder Ejecutivo.


Concepto de las sociedades del estado, y por que leyes se encuentra reguladas.
El concepto de las sociedades del Estado se encuentra en el artículo 1 de la ley 20705, cuando determina que "... son
Sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados, o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de ese carácter industrial o comercial, ó explotar servicios públicos." Para Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando "Derecho societario", editorial Astrea, 1999; el Estado ha asumido modernamente una serie de actividades económicas que difícilmente puedan concebirse como necesarias para sus fines, para asumirlas ha tenido que obviar su pesada máquina, tratando de agilizar el régimen de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en condiciones relativamente eficientes, aunque no tan competitivas. Con esa finalidad se recurrió a distintos sistemas, el primero fueron las empresas del Estado y cuyo resultado ha sido un enorme déficit y una ineficiencia permanente, que obedece a dos circunstancias analizadas por los citados autores:
· la falta de espíritu empresarial, aún en los más altos niveles de conducción y la imposibilidad de selección real de personal,
· y la sumisión cada vez mayor al mecanismo administrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonomía de decisión, eliminando la independencia y autarquía, hasta convertirlas en poco menos que desconcentradas de la Administración Pública.
Cosa que dista mucho de la finalidad y los objetivos que se proponen.
La figura analizada configura la última tipificación legislativa de la operada por el Estado en la utilización de formas privatistas; ya se ha visto que corresponde a la utilización normativa del Código de Comercio y especialmente, como bien dice la ley, el régimen de las sociedades anónimas. En la pregunta primera ya se ha analizado en forma genérica este tipo de sociedades pero para clarificar se puede establecer cual será el objeto de estas y en el mismo artículo 1 de la ley 20705, encontramos que pueden desarrollar actividades de carácter industrial y comercial como la explotación de servicios públicos.
Los controles que el derecho público organiza para un mejor servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse de un modo pleno y sistemático respecto de las sociedades estatales que han sido muchas veces creadas o transformadas para eludir esos controles. Bien muestra la realidad que transformar las empresas del Estado en sociedades del Estado, no ha sido algo bueno y positivo para el país, habida cuenta de la falta de legislación en cuanto a estas últimas y a la falta de adecuado control jurídico, contable y presupuestario. Como se puede ver en le realidad, con el acelerado proceso de las privatizaciones, la figura de las sociedades han perdido totalmente su vigencia.
Entre las particularidades que presenta este régimen hay que destacar los siguientes (se encuentran reglados en los artículos 4 a 9 de la ley 20705):
1) el capital se debe hallar representado por "certificados nominativos" solo negociables entre las personas del artículo 1, o sea, el Estado nacional, las provincias, municipios etc..., excluyéndose por lo tanto a los particulares. ( Art.4).
2) no podrán ser declaradas en quiebra y su liquidación se lleva a cabo por el poder ejecutivo con la previa autorización legislativa(art.5).
3) en ningún caso podrán transformarse en sociedades con participación estatal mayoritaria, ni admitir bajo cualquier modalidad, la incorporación a su capital de capitales privados(art. 3). Aunque tal transformación podrá hacerse cuando ella fuera aprobada por una ley, en el art.9 se faculta al Poder Ejecutivo para transformar en sociedades del Estado cualquier Sociedad anónima con participación mayoritaria, las Sociedades de economía mixta, las empresas del Estado y los servicios cuya prestación se encuentran a su cargo.
4) no le serán aplicables las leyes de contabilidad, de obras públicas, y de procedimientos administrativos(este último rige respecto del recurso de alzada, art.6).
El problema se da en la admisión o no del control que la Administración central ejerce sobre las entidades, en la interpretación de lo dispuesto por la ley al estatuir la no aplicación de la ley de procedimientos administrativos. Según Cassagne, Juan Carlos y Marienhoff, Miguel S., el sentido de esta exclusión no puede ser otro que la no aplicación de los requisitos sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento en orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la entidad, los que se regulan por el derecho comercial y civil. Esta es la más acertada si nos basamos en el Decreto 1881/91, prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades las disposiciones atinentes al recurso de alzada, lo cual fundamenta en la realidad subyacente a la forma mercantil de personificación.
En conclusión, conforme a este decreto, los actos de las Sociedades del Estado que agravien los derechos de los particulares, son susceptibles de control por el Poder Ejecutivo o por el ministerio competente a través de la aplicación de lo pertinente y de los preceptos del derecho.
En la jurisprudencia se ha aceptado el control en materia de amparo por la mora de la administración (caso "Amil, Andrés contra YPF", L.L, tomo 1982), sostuvo que aún cuando las actividades industriales y comerciales siguen rigiéndose por el derecho privado en su contenido específico, nada impide que el aspecto procesal sea reglado por la ley de procedimientos administrativos, fijando la cuestión en el derecho público.


Particularidades en cuanto a los socios y los aportes que estos pueden realizar, derecho poe el que se rigen.

Como se vio anteriormente estas sociedades se rigen por la aplicación de lo dispuesto para las sociedades anónimas fijándose datos primordiales en cuanto a la limitación de la posibilidad de ser socio al Estado y solo a él, en cualquiera de sus formas y con la imposibilidad de ingreso de los particulares. En sus normas se elimina la posibilidad de disolución por unipersonalismo, de ingreso de socios que son el Estado mismo, de aplicación de leyes de contabilidad, de obras públicas etc. La personalidad la da el Estado, como único socio posible en cualquiera de sus formas, al ser este el único integrante surge un unipersonalismo subyacente, en cuanto a los socios la ley 20705 tiene como objetivo liberar a esta clase de empresas del estado de las formas Administrativas de control, liberación que no es absoluta, ya que únicamente pueden concurrir como socios a formar estas sociedades las empresas, organismos y el Estado en general, además de las sociedades del Estado. Según el texto de la ley de Corporación de Empresas Nacionales, el Estado debe prestar la conformidad con relación a los socios, la cual se convierte en integrativa de la voluntad del ente y sin su consentimiento no sería viable su constitución, puesto que la autorización integra la voluntad del organismo concurrente. Esta autorización se requiere tan solo cuando concurren organismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre a la formación del ente.

Esta autorización no se concibe cuando el organismo no sea nacional, o cuando se concurre juntamente el Estado Nacional, provincial y municipal. Tampoco se requiere cuando sea otra sociedad del Estado la que concurre a formarla. Por lo explicado podemos decir que socios son los entes o los organismos nacionales que autorizados previamente por el Estado Nacional concurren a formar una sociedad del Estado, bajo las modalidades del Derecho comercial, con las exclusiones que se prevén en la ley que les da origen.
Para la constitución de estas sociedades se requiere de la promulgación de una ley, y este criterio ha sido el adoptado tanto por la doctrina, como por la Administración que se puede ver en la constitución de YPF entre otras. Sin perjuicio de la promulgación de una ley, el sometimiento de estas al régimen de las sociedades anónimas, impone aplicar el sistema previsto por la ley 19550 de Sociedades civiles y comerciales, con la particularidad de aceptar el unipersonalismo de la sociedad y siendo la voluntad del Estado el único modo constitutivo.
La administración de las sociedades del Estado está a cargo de un directorio que como señala la doctrina debe ser pluripersonal, el legislador a omitido la regulación de estas pero se ha llegado a la conclusión, que deben tener una remuneración fija, como ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo la Administración de empresas estatales, esta postura es avalada por los tribunales. En cuanto a la fiscalización debe tenerse presente que se hará por la sindicatura como se prescribe para cualquier tipo de sociedad, aunque no debe perderse de vista que el Estado al ser el único socio en última instancia, puede requerir de un control determinado que se establecerá al momento del acto constitutivo.
En cuanto a los aportes que debe realizar, puede ser por cualquier clase de medios como: la concesión de privilegios de exclusividad, exención total de algunos o todos los impuestos, aporte tecnológico, aporte patrimonial en dinero, en títulos públicos o en especie, el capital estará siempre representado por "certificados nominativos".
El derecho que rige este tipo de sociedades, está determinado en la ley 20705, que se encuentra en el Código de Comercio, con lo cual cae de maduro que después de leídos sus artículos se ve claramente que deben regirse por el derecho privado. En el artículo segundo de la misma ley, se establece que se regirán por lo dispuesto para las S.A, aunque se aparte de ella con algunas derogaciones. Se articula sobre la base de las normas que estatuye el Código de comercio, en este tema ya se vio la exclusión de la aplicación de la ley de procedimientos administrativos, analizado en las preguntas anteriores.
En las distintas formas societarias que el ordenamiento a utilizado, la actividad d tal ente se rige por el derecho privado, el principio y la aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente a la dirección y el control que sobre esas sociedades del Estado ejerce la Administración pública, proyectándose al deber de observar las directivas generales y particulares que se impartan, y a la naturaleza vinculante que posee, en este caso, el planeamiento estatal en la programación de sus actividades. En consecuencia, la ley nacional de procedimientos administrativos no resulta aplicable excepto en aquellas relaciones propias, atinentes a la dirección y control de estas sociedades, no desnaturalizando el propósito que persigue en última instancia el Estado; esto es lo que se ajusta, como ya vimos, al decreto 1883/91.
Como conclusión, cabe decir que las formas jurídicas mercantiles del Estado, no obstante se regulan por el Código de comercio (derecho privado); admiten una parcial injerencia del derecho público en aquellas cuestiones atinentes al control, dirección de las entidades en vinculación con la Administración pública, sin perjuicio de algunas derogaciones específicas que cada ente dispone.
Según cual es el tipo de la entidad estatal el régimen de sus actos pertenecerá casi exclusivamente al derecho público o privado, pudiendo ser entremezclado. La preeminencia o gravitación del derecho público no excluye la posibilidad de celebrar actos cuyo objeto aparece regulado en el Código Civil o Comercial; en el fondo lo que discute es la existencia de una categoría de actos distinta al acto administrativo típico (régimen fundamentalmente de derecho público), que se denomina acto privado de la Administración o acto de objeto mixto(con un régimen jurídico mixto). En las explicadas empresas estatales, la doble aplicabilidad del sistema público y privado surge de la propia ley, esta nota es característica de las empresas del Estado, prescripto en el artículo I:
1) quedan sometidas al derecho privado en todo lo que ese refieren a sus actividades específicas,
2) y al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la administración o al servicio público que se hallare a su cargo.
En lo referido a "actividades específicas"no pueden ser otras que las comerciales e industriales, por otro lado, las relaciones entre las empresas del Estados se rigen por el derecho público y se denominan inter-administrativas o inter- subjetivas.
En cuanto a las personas que prestan los servicios en las empresas del Estado la doctrina hace una distinción en lo atinente al derecho aplicable:
· la relación de servicio de las empresas del Estado con personal subalterno, se rige por el derecho privado;
· mientras que en lo pertinente al personal dirigente o superior, queda sometido al derecho público, para Marinhoff, este tipo de personas, se denominan funcionarios o empresarios públicos.
Las consecuencias del régimen a aplicar importa en dos órdenes:
1) en lo que se refiere al fuero federal u ordinario,
2) lo referido a la norma aplicable para dirimir el conflicto.
Con relación al punto 1, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que si es promovida por quien está vinculado a la empresa por una relación de derecho privado, la justicia pertinente es la ordinaria; si la demanda es promovida por una persona vinculada al ente, por una relación de derecho privado, las normas aplicables son las de derecho laboral. Por el contrario, si está vinculado al ente por una relación de empleado público, la norma aplicable, sería lo referido a trabajadores de la administración pública.
Por lo tanto, lo referido a las sociedades del Estado se rige y regula por la ley 20705 que determina el marco del derecho comercial, aplicando el derecho público con carácter secundario y para las relaciones que específicamente determina la ley o el estatuto que la constituyó.


Tipos de actividades que pueden desarrollar

Al explicar las sociedades del Estado, se dijo cual era el objeto de esta; en la ley 20705 art. I, se dispone que las sociedades del Estado desarrollaran actividades de carácter industrial y comercial o la explotación de servicios públicos. Se acepta por ello, la constitución de un sujeto de derecho con un objeto tan vago y tan amplio, que contraría el régimen societario. Por eso pienso, que en garantía del Estado mismo de los fines propuesto y los objetivos que tuvieron en cuenta al proveer a la constitución de una sociedad del Estado, es necesario que el objeto sea preciso y determinado. Tiene importancia destacar la mercantilidad del objeto social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solución extra administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente a obtener la constitución de un tipo societario que sirva para explorar servicios públicos, o para desarrollar actividades comerciales o industriales, resulta que si bien los fines del Estado pueden responder a cuestiones superiores, el objeto en sí de la sociedad será comercial por su virtualidad.
Los fines que persigue el Estado al acudir a la forma jurídica del derecho privado son concretos y consisten básicamente en dotar de una gestión ágil a las empresas que desarrollan actividades industriales y comerciales, sometiéndolas a las leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo y otorgándoles mayores posibilidades de financiación. Uno de los objetivos fundamentales de recurrir a esta figura es la de limitar la responsabilidad de algunas formas societaria, sin dejar de lado que el Estado debe procurar siempre el bien común y es evidente que este no resulta compatible con la limitación de la responsabilidad de sus entidades, cualquiera fuera su condición jurídica. Cassagne, Juan Carlos, se muestra contrario a justificar que esta técnica se utilice para los servicios públicos dado el carácter que reviste el servicio público que se presta, el régimen jurídico de estas entidades es de derecho privado, comercial en su especie, pero ello no implica que no puedan coexistir algunas relaciones de derecho público que impliquen una derogación o excepción al régimen que las caracteriza.


Sometimiento de las sociedades del Estado a proceso de concurso
En el art. 5 de la ley 20705 se establece que estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y que solo mediante autorización legislativa podrá el Poder Ejecutivo resolver la liquidación de una sociedad del Estado. Lo mismo ocurre con las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, y con las empresas del Estado las cuales no se presentan a concurso ni se declaran en quiebra, resolviendo la disolución o liquidación por parte del Poder Ejecutivo, determinando este el destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que constituyen su patrimonio.
Las sociedades de economía mixta no podrán ser declaradas en quiebra pero sí disueltas, una vez liquidadas si el capital privado rescata las acciones de la entidad oficial, podrá continuar la empresa bajo un régimen adoptado; si se trata de sociedades que explotan servicios públicos, la administración pública podrá tomar las acciones en poder de los particulares y transformarla en una entidad autárquica administrativa.
Al ser el Estado en última instancia el único socio real, estas sociedades son protegidas por este y lo que generalmente hace el Estado y salir a rescatarlas y cuando el déficit es real e inminente se encargará de determinar cual será el procedimiento y el destino de los bienes que configuran el patrimonio de la sociedad del Estado; la realidad muestra que estas sociedades dieron un deficiente resultado por lo cual el Estado optó por ponerlas en manos particulares, llegando así a la privatización no solo de las empresas que realizan actividades comerciales e industriales, si no también los servicios públicos que este brinda, creando entes reguladores para fiscalizar el cumplimiento del contrato de concesión.
Hay una disposición que surge de la ley de concursos nº24522 del año 1995, la que establece en su artículo 2, en cuanto a los sujetos que quedan comprendidos por la ley, que se podrán declarar en concurso las personas de existencia visible, las de existencia de carácter ideal privado y aquellas sociedades en que el estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091, 20321 y 24241, y las excluídas por leyes especiales. Por lo cual se entiende que salvo que una ley especial lo determine en forma expresa, tanto las sociedades del Estado como las empresas del Estado o cualquier tipo de sociedad con la participación estatal podrán a partir del año 1995 con la sanción de esta ley, presentarse en proceso de concurso.

BIBLIOGRAFIA

1) Compendio de leyes administrativas, Editorial Estudio, Febrero 2000.
2) Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando Manuel, "Derecho Societario", Editorial Astrea, Abril 1999.
3) Cassagne Juan Carlos, "Derecho Administrativo", tomo I, Editorial Abeledo Perrot, año 1998.
4) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", tomo I, Abeledo Perrot ,1982.
5) Revista Jurídica Argentina, tomo I, año 1990.
6) Jurisprudencia Argentina, comentario de Torres sobre "El proceso de privatización en el Estado Argentino", 1991.
7) Prado, Alejandro, "Introducción al conocimiento del Derecho", Editorial Astrea, 1995.
8) Cassagne Juan Carlos ,”Elementos del Derecho Comercial: Sociedades y Empresas del Estado”, cuadernillo nº19, Editorial Astrea, 1988.