OPERATIVIDAD DEL ART. 16 LEY 25.561 Y DE LOS DECRETOS 50, 264, 883 Y 2639/02 Y 662 Y 256/03
I.- IntroducciónComo lo refiriéramos en distintas ocasiones el art. 1 de la ley 25561 (BO, 7/1/2002), conocida como Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, declaró con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 CN. la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en dicha ley, hasta el 10/12/2003, con arreglo a las siguientes bases: reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales. La amplia delegación efectuada por dicha ley al Poder Ejecutivo con el fin de mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, sumado a la gravedad de la crisis permite justificar ciertos excesos reglamentarios que se advierten en algunos de los decretos dictados durante los años 2002 y 2003. El art. 16 de la ley 25.561 (BO, 7/1/02) suspendió por el plazo de 180 días los despidos sin causa justificada, agregando que en caso de producirse despidos en contravención a esa disposición, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que le correspondiese, de conformidad a la legislación vigente. El decreto 50/02 (BO, 9/1/02), fija la entrada en vigencia de la ley 25.561 a partir del 6/1/02, aunque amerita cuestionamientos constitucionalidades.El decreto 264/02 reglamentó el art. 16 de la ley 25.561 y el art. 4 aclaró que la duplicación prevista en el art 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.El decreto 883/02 (BO, 29/5/02) prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada por el plazo de 180 días hábiles administrativos contados a partir de su vencimiento originario, las disposiciones del art. 16 de la ley 25.561. El decreto 662/03 (BO, 21/3/03) lo prorrogó hasta el 30/6/2003 y el decreto de necesidad y urgencia 256/2003 (26/6/03), lo prorrogó finalmente hasta el 31/12/03.Asimismo, cabe consignar que el decreto 2639/02 (BO, 20/12/02), estableció que la suspensión de los despidos no era aplicable a los nuevos trabajadores que se incorporaron en relación de dependencia en los términos de la L.C.T., a partir del 1º/1/2003, en tanto su incorporación represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador detentaba al 31/12/02.II. El art. 16 de la ley 25.561 y el decreto 264/02 El art. 16 de la ley 25.561 se aplica a todos los trabajadores regidos por la L.C.T., como también a aquellos trabajadores del sector público a los que se les aplica dicha ley (conf. art. 2 LCT), y los trabajadores regidos por estatutos especiales que prevén indemnizaciones en caso de despido injustificado (viajantes, periodistas, etc.). Se aplica a los casos de despido sin causa, despido con invocación de causa inverosímil, carente de sustento o manifiestamente falsa, despido indirecto con causa justificada, despido e período de prueba no registrado, plazo fijo y eventual antes de su finalización, temporada; se hace extensivo a los estatutos especiales (viajantes, periodistas, futbolistas) y convenios colectivos de trabajo, servicio doméstico y trabajadores rurales.No se aplica a los empleados públicos y aquellas relaciones amparadas por la ley 22.250 (industria de la construcción), a los trabajadores que fueron incorporados en relación de dependencia en los términos de la L.C.T., a partir del 1º/1/2003, si su incorporación representa un aumento en la plantilla total de trabajadores bajo la dependencia del empleador al 31/12/2002 (esta disposición no se aplica a los trabajadores regidos por estatutos especiales que dispongan indemnizaciones en caso de despido incausado, que hayan sido contratados a partir del 1º/1/03). No se aplica al despido con causa justificada, despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (debe cumplir en estos casos con el procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013 o el decreto 328/1988), formas de extinción que no generan indemnización por despido (por ejemplo, arts. 240, 241, 244, 248, 249, 250, 251, 252 LCT), extinción en período de prueba registrado, en contrato a plazo fijo por cumplimiento del plazo o eventual por realización de la tarea, industria de la construcción (fondo de desempleo).El art. 16 de la ley 25.561 establece que la sanción es el doble de la indemnización “de conformidad a la legislación laboral vigente”, pero el art. 4º del decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002) —reglamentario de dicha norma— establece que la duplicación “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”. La aplicación del decreto lleva a que no sólo abarque los rubros del despido sino que comprende: la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT o art. 7º, ley 25.013), la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT o art. 6º, ley 25.013), la integración del mes de despido (art. 233, LCT) y la indemnización por vacaciones proporcionales (art. 156, LCT).Otros rubros resultan casos dudosos de duplicación y la doctrina no es pacífica al respecto. Entendemos que deberían duplicarse: el art. 15 de la ley 24.013, el art. 1º, ley 25.323, ya que se deben por el despido y se originan con motivo de la extinción, como asimismo los arts. 182 de la LCT, 11 de la ley 25.013 y 52 de la ley 23.551. En cambio, no se deberían duplicar: las multas de los arts. 8º, 9º, 10 de la ley 24.013, ya que se deben por incumplimientos registrales y los arts. 2º de la ley 25.323 y 9º de la ley 25.013, en el entendimiento de que no condenan el despido sino la conducta omisiva del empleador de no pagar oportunamente; tampoco el art. 132 bis de la LCT, toda vez que no surge de la extinción sino que es exigible por ella. Mayor complejidad genera la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT (texto según art. 45 ley 25345), ya que si bien la indemnización se debe con posterioridad al despido, no puede afirmarse concretamente que sea como consecuencia de él, sino que se produce por el incumplimiento del empleador de extender las constancias de aportes y contribuciones o el certificado de trabajo, frente a la previa intimación del trabajador requiriendo su entrega, la que debe producirse pasados los treinta días de producida la extinción del vínculo laboral por cualquier causa (conf. art. 3 decreto 146/2001). Desde esta perspectiva, nos encontraríamos en la misma situación que la del art. 132 bis de la LCT.En cuanto a la validez constitucional del decreto 264/02 (BO, 11/2/2002), que no es de necesidad y urgencia y fue dictado en uso de las facultades previstas por el art. 99 inc. 2 CN, si bien se ha planteado su inconstitucionalidad, la tendencia jurisprudencial es desestimarlo. En ese sentido, se ha dispuesto que “asiste razón a la actora en cuanto considera que la sentenciante declaró injustificadamente inconstitucional el decreto 264/2002 no sólo por las falencias ya apuntadas en que incurriera la demandada, sino porque además dicha declaración no tiene suficiente sustento. Digo esto porque el decreto mencionado reglamenta la ley aludiendo a las indemnizaciones por despido, y en el caso de autos las indemnizaciones por falta de preaviso y vacaciones impagas son también abonadas con motivo de la determinación de la demandada de despedir, especialmente si se tiene en cuenta que: a) la norma en análisis prevé la procedimentalización de los despidos de la empresa en crisis, extremo que no fue cumpido por la solicitante y; b) no se trata en este caso de incluir agravantes sobre indemnizaciones a su vez agravadas, extremo que, por sus efectos merecería un mayor y exhaustivo análisis, sino de rubros que son inherentes y consecuencia de toda indemnización por despido simple y sin agravante alguno”.III.- El Decreto 50/02 El decreto 50/2002 presenta reparos constitucionales, ya que fue publicado en el Boletín Oficial el día 9/1/2002, y fijó como entrada en vigencia de la ley 25.561 el 6/1/2002, cuando ésta fue publicada en un suplemento extraordinario del Boletín Oficial del 7/1/2002 (se repartió el día siguiente). Además, con excepción de los arts. 8 y 11, no dispone desde cuando comenzaría a regir, por lo que debió haberse aplicado el art. 2 Cciv.. La doctrina le observa que: 1) resulta dudosa la procedencia de un decreto de necesidad y urgencia para establecer la entrada en vigencia de una ley cuando la misma no lo ha hecho y, por ende, correspondía aplicar el plazo de 8 días que establece el art. 2 Cciv.; 2) también es cuestionable que se establezca una fecha de entrada en vigencia de una ley en forma retroactiva, o sea, anterior a la de su publicación en el Boletín Oficial y, por ende, de conocimiento público; 3) los hechos cumplidos con anterioridad a la publicación del decreto 50/02 no podrían ser objetados ya que, hasta ese momento, la fecha de entrada en vigencia de la ley era el octavo día posterior al de su publicación.La jurisprudencia señaló que al momento del despido la legislación vigente no establecía la duplicación de la indemnización y el decreto de fecha posterior resulta ineficaz para modificar los derechos y obligaciones que irrevocablemente habían nacido en cabeza de las partes (conf. C.N.A.T,, Sala III, 21/11/02, “Rivero Raquel B c/ Disco S.A.”). Previamente, en esa misma causa el Fiscal General, Dr. Alvarez había concluido que la invocación de las facultades que emergen del art. 99 inc. 3 CN., en los considerandos del decreto 50/02, no es admisible porque el Congreso de la Nación no estaba en receso y se encontraba llevando a cabo una dinámica actividad, lo que se desprende de una manera diáfana de la proliferación normativa que acompañó esas atípicas semanas. Esta idea también se aprecia en el voto del Dr. Eiras, quien agrega que la propia ley de emergencia fue sancionada y promulgada un día domingo.Quizás sea por esta última circunstancia que los legisladores incurrieron al sancionar la ley 25.561, en la importante omisión de no disponer su vigencia inmediata, como lo requería la emergencia con la que fue rotulada y conocida, ya que la grave situación por la que atravesaba el país no podía esperar que transcurriera el plazo del art. 3 del C. Civil. Este olvido intentó ser subsanado por el Poder Ejecutivo, pero tal vez por la propia situación que vivía el país a comienzos de enero de 2002 y la celeridad con que se dictaban las normas legislativa y reglamentarias en esa época, en lugar de otorgarle vigencia automática se incurrió en el error de asignarle carácter retroactivo, soslayando que dado los derechos constitucionales que se encontraban en juego, ni la propia ley hubiera podido establecer una disposición con esos alcances.IV. Los decretos 883/02, 662/02 y 256/03La doctrina ha formulado objeciones constitucionales a los decretos 883/2002 (BO, 29/5/2002) y 662/2003 (BO, 21/3/2003) que por sus fundamentos, también resultan aplicables al decreto 256/2003 (BO, 26/6/2003). Lo primero que llama la atención es que juristas y sectores que no emitieron opinión cuando se utilizaba habitualmente esta modalidad -con o sin norma constitucional que lo avalara- y consintieron con su silencio que por esa vía, entre otras modificaciones in peius, se rebajara los salarios de los trabajadores, recién ahora -a casi diez años de modificada la Constitución Nacional, y justamente cuando estos decretos dictados en una situación de grave crisis social, protegen a los trabajadores e intentan preservar sus puestos de trabajo-, pongan énfasis a los efectos de cuestionar su validez constitucional en la ausencia de creación de la Comisión Bicameral Permanente y en la falta de sanción de la ley especial, lo cual cuanto menos “conspira contra la teoría de los actos propios”. Al decreto 883/02 puntualmente se le cuestionó haber sido dictado durante la plena vigencia de la norma que prorroga, y con demasiada antelación a su vencimiento. Sin embargo, entendemos que la falta de una norma legal que prorrogara la vigencia del art. 16 de la ley 25.561 y la continuación de la emergencia al vencimiento del plazo de ésta legitimaron el dictado del mentado decreto, toda vez que lo contrario importaría caer en un rigorismo formal que no se condecía con la grave situación que aquejaba a los trabajadores en ese momento, y que aún persiste.También se reprochó a los decreto 883/02 y 662/03 a) contener normas de sustancia legislativa que es materia propia del Congreso de la Nación y su dictado durante el período ordinario de sesiones (art. 63 CN) lo convierte automáticamente en un acto afectado de nulidad absoluta e insanable, por haber emitido irregularmente el Poder Ejecutivo una disposición de carácter legislativo (art. 99, inciso 3, segundo párrafo CN); y 2) el Poder Ejecutivo nacional no puede apelar a este recurso para dictar normas de sustancia legislativa mientras no se haya sancionado la ley especial y esté en funcionamiento la Comisión Bicameral Permanente a que se refiere el art. 99, inciso 3°, cuarto párrafo CN.Sin embargo, ninguno de esos cuestionamientos son categóricos. Así, con respecto al primero, resulta irrelevante que el Congreso esté en período ordinario de sesiones, ya que la propia Constitución Nacional prevé el mecanismo de convocatoria del Congreso fuera de ese período. Además la propia Corte Suprema ha convalidado decretos que han sido dictado mientras el Congreso se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones, porque lo que se requiere es la imposibilidad de legislar y no simplemente estar en receso. En cuanto a la segunda de las objeciones, también la Corte Suprema en el caso Rodríguez resolvió que el art. 99 prevé un específico y excluyente control parlamentario que no está subordinado a la creación de la Comisión Bicameral Permanente ni a la sanción de la ley especial, porque sino la mera omisión legislativa importaría privar sine die al titular del P.E.N. de una facultad conferida por el constituyente.Lo referido precentemente no significa avalar que el Poder Ejecutivo nacional legisle por medio de estos decretos, y desde la asepsia y estrictez jurídica podríamos compartir que resultan válidas algunas de las objeciones formuladas; pero ello llevaría a concluir que todos los decretos de necesidad y urgencia dictados antes de la reforma constitucional (por no existir norma que los avalara) y también después de ella, carezcan de validez constitucional, y –desde esa misma estrictez- a lo sumo podríamos afirmar que algunos son “menos inconstitucionales que otros”.Pensamos que si nuestro más Alto Tribunal admitió la validez constitucional de los decretos 290/95 y 430/00, los decretos 883/02, 662/03 y 256/03 deberían correr la misma suerte, ya que salvo las puntuales observaciones realizadas, que son comunes a la mayoría de los decretos de necesidad y urgencia, en los decretos bajo análisis se verifican los restantes extremos exigidos por la norma constitucional. Así, a diferencia de los decretos emitidos hasta esa fecha que establecían disposiciones que nunca habían sido previstas por el legislador, éstos se limitaron a prorrogar la vigencia de un artículo de una ley dictada por el Congreso Nacional, con el fundamento de que perduraba la misma emergencia que llevó al legislador a dictarla. Obviamente, que estábamos en presencia de “circunstancias excepcionales”, como lo era (y lo sigue siendo) la grave crisis económica y la pérdida constante de fuentes y puestos de trabajo, que tornaba imperioso extender la vigencia del art. 16 de la ley 25.561. Al respecto, cabe recordar que la norma no prohibió la facultad del empleador de despedir, prueba de ello es que durante el año 2002 se produjeron 492.000 despidos, sino que tornó más gravosa esa medida. De ahí que dicha disposición no viole ni el derecho de comerciar y ejercer toda industria lícita previsto por el art. 14 CN, ni el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 CN, toda vez que –reiteramos- no priva al empleador del derecho de despedir, sino que establece una “protección contra el despido arbitrario” acorde con la emergencia ocupacional declarada y que aun se padece. Es por ello que el decreto 256/03 (BO, 26/6/03) expresamente señala en sus considerandos la persistencia en lo sustancial de la situación de emergencia que determinó oportunamente al legislador el dictado de la medida en examen, se prorrogaron las disposiciones del art. 16 de la ley 25.561, con el propósito de minimizar un posible impacto negativo en la tasa de desocupación, máxime teniendo en cuenta que el decreto 39/03 había prorrogado hasta el 31/12/03 la Emergencia Ocupacional Nacional, declarada originariamente por el decreto 165/2002.VI. Consideraciones finalesse abordara el tema desde una óptica diferente, haciendo hincapié en el punto de vista práctico que se compadece con la grave situación social que justificó el dictado de la ley 25.561 y los decretos en cuestión, advertiríamos que la declaración de inconstitucionalidad de dichos decretos llevaría a que aproximadamente la mitad de los despidos producidos hasta la fecha y todos los que se produzcan hasta fin de año no se abonen con el incremento establecido en la norma, lo que evidentemente es un resultado no querido por el propio legislador, a poco que se observe que persisten los fundamentos que motivaron la sanción de la ley 25.561 y la declaración de la emergencia ocupacional. Abona esta afirmación los datos oficiales del INDEC, del que surgen que en mayo de 2003 hay 4.855.000 personas (el 34,4% de la población activa) con problemas de empleo y de inserción laboral: la desocupación es del 15,6% -2.202.000 personas (si no se contabilizan los planes sociales asciende al 21,4%, es decir, 3.063.000 personas)- la tasa de subocupados es del 18,8%, -2.652.000 personas-, ello además de un 54,7% de pobres –18,8 millones de personas (26,3% de indigentes, es decir, 9 millones de personas), y que sobre 9,5 millones de personas ocupadas más de 4 millones están trabajando en negro. De allí que valorando estos datos de la realidad y comparándolos con los tenidos en cuenta por el legislador a la hora de sancionar la ley 25.561, se observa que no difieren demasiado de los que motivaron aquella sanción y que justifican fácticamente la prórroga de la vigencia de su art. 16. Desde esta perspectiva, debemos convenir que la función de los jueces no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas sino jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho, por lo cual no deben estar aislados en una torre de cristal. Como lo ha reiterado la Corte, en la decisión no se puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma cuestionada. De allí que al momento de valorar constitucionalmente los decretos se debería también tener en cuenta esta arista de la cuestión, que no es menor, en virtud de los efectos que produce.
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