Doctrinas
Common Law y Derecho Civil: Camino a la integración
Por EstefaníaSantos
Trabajo ganador del concurso de la Federación Interamericana de Abogados.
I. Introducción:
El comercio fuera de las fronteras de las Naciones siempre ha llevado a los comerciantes a la exigencia de crear normas pertinentes a su actividad. Desde la Edad Media, ante la insuficiencia de normas del derecho común, los comerciantes lograron crear sus propias leyes y órganos que las aplicaran. De esta manera se dio lugar a un derecho comercial independiente y autónomo del derecho civil. Hoy, las relaciones internacionales mercantiles buscan las mismas soluciones a similares conflictos. Se anhela un orden legal que permita el libre comercio, donde en todas las naciones se reconozcan los mismos institutos y que además estos provoquen los mismos efectos. Sin embargo el devenir histórico le ha puesto un interesante obstáculo a la uniformidad legal: la existencia de Estados independientes basados en sistemas legales diferentes. Si nos ubicamos en nuestro continente americano la gran diferencia podría estar en la aplicación del Common Law y del Derecho Civil.
El libre comercio en las Américas es un proyecto que los países del Continente han querido concretar desde el año 1994, año en el cual se realizó lo que se conoció como la Cumbre de las Américas. La creación del ALCA (Area de Libre Comercio de las Américas) es el fin al que se propone llegar, pudiendo concretarse el proyecto en el 2005.
La existencia de Estados soberanos en el continente Americano, presupone la inevitable heterogeneidad de sus ordenamientos jurídicos. Aquellos Estados americanos que deben su origen a la colonización española adoptaron un derecho codificado, en cambio las antiguas 13 colonias inglesas que formarían parte de los Estados Unidos de América recogieron el Common Law. De esta realidad jurídica, que uno debe inevitablemente relacionar con el contexto mundial globalizado, surge una pregunta: ¿es ineludible la confrontación entre el Derecho Civil y el Common Law? A esta pregunta se la debe contestar con una negativa.
A lo largo de esta monografía se intentará probar la posibilidad de una integración entre el Common Law y el Derecho Civil, sin necesidad de confrontarlos. Se verificará la existencia actual de una convivencia pacífica entre los dos a través del análisis de figuras jurídicas, que la mutua influencia ha logrado que sean comunes.
II. Common Law y Derecho Civil: camino a la integración
A.1.Common Law
En América del Norte existen Estados que adoptaron el Common Law y estos son los Estados Unidos y Canadá. Esta adopción se debe a factores históricos, que obliga a remontarse a la época de la colonia. Las colonias inglesas que se asentaron sobre el Atlántico, trajeron consigo al continente Americano sus usos y costumbres legales. Se adoptó el Common Law inglés a pesar de que la voluntad de los colonos norteamericanos era de huir de las instituciones y normas feudales de Europa. Sin embargo, el territorio que hoy compone a los Estados Unidos de América no se reduce al de las 13 colonias. En el norte hubo colonias francesas y en el sur colonias españolas, que naturalmente influenciaron al derecho estadounidense y consecuentemente sentaron sus bases sobre el derecho codificado.
Para un estudiante de derecho de un país basado en la codificación el remontarse al Common Law inglés es, por lo tanto, inevitable. Conocer sus orígenes es aún más importante que para el Derecho Civil, porque el Common Law tiene como principales fuentes a la costumbre y a la jurisprudencia. Fueron las costumbres inmemoriales las que se aplicaron en las Cortes inglesas, que dieron lugar a precedentes judiciales. No obstante aquí se refiere solamente a la costumbre reconocida por las Cortes reales, ya que la costumbre del pueblo en general no era fuente del Common Law. A través de la doctrina de stare decisis (let the decisión stand) fueron aplicados los precedentes para la resolución de los procesos judiciales posteriores. Esta doctrina consistía en investir a los precedentes judiciales de carácter obligatorio para los tribunales inferiores de una jurisdicción, siempre que sus principios fueran esenciales para la toma de decisión, razonables y apropiadas para la circunstancia contemporánea. De esta manera la costumbre deja de ser la principal fuente del Common Law.
La doctrina de stare decisis se aplicó en América recién en el siglo XIX, cuando se formaron jerarquías en las Cortes, se creó un sistema confiable de registro de los casos y además se pudo superar la concepción de incapacidad de las cortes de "crear la ley". Además se debe agregar que antes del siglo XIX el poco desarrollo de la jurisprudencia americana, obligaba a remitirse a casos ingleses, circunstancia que muchos juristas y jueces consideraban un atentado en contra de su autonomía jurídica.
El derecho escrito también existe junto con el Common Law. Las leyes emanadas del parlamento inglés o del congreso de Estados Unidos son aplicables en la jurisdicción del Common Law pero tienen carácter excepcional. Estas leyes son llamadas "statutes" que pueden llegar a estar organizadas dentro de códigos, dentro de los cuales encontramos el Uniform Commercial Code. No obstante la existencia de "statutes", el juez no deberá buscar allí los principios en que fundar su sentencia. Sobre esto último aclara el jurista Guillermo A. Borda: "de ahí que no se conciba en Inglaterra la interpretación analógica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre un derecho de excepción y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente previstos" En Estados Unidos se permite la interpretación histórica de los "statutes". Eso implica que se buscará cual fue la intención y finalidad del legislador al crear la norma.
A.2.Derecho Civil
El origen del derecho civil se puede encontrar en Roma. Fue el jus civile el que se fue imponiendo a todos los ciudadanos del imperio y éste estaba compuesto por el derecho público y privado de Roma. Fue Justiniano quien recopiló las normas del derecho romano, omitiendo diferenciar las normas sobre la organización estatal y aquellas que reglaban las relaciones privadas de los ciudadanos. Con la caída del imperio las normas de derecho público ya no fueron más que datos históricos y la obra de Justiniano fue consultada para extraer de ella las normas del derecho privado. De esta manera se llegó a asimilar al derecho civil con el derecho privado. La legislación del derecho civil llegó a su máximo esplendor con la aparición de la codificación. La codificación tiene la característica de ordenar, bajo principios, reglas y conceptos a la legislación. Fue el Código Civil Francés de Napoleón que expandió a la codificación por el mundo y llegó a influenciar a algunos Estados de América del Norte, como Louisiana y Quebec.
Como a la legislación le agradan las definiciones y conceptos, no existen pocas voces que intentaron definir al derecho civil. Guillermo A. Borda propone una que sirve para enmarcar al derecho civil, según sus contemporáneas características: "es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando éste actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano".
La ley es la fuente por excelencia del derecho civil, sin perjuicio de que se acepten también preceptos de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley debe ser general, obligatoria y debe emanar de autoridad competente. Su carácter general apunta a la necesidad de regir a todas las personas, sin excepciones, en las mismas condiciones, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (fallos 16:118;137:105;270:374, entre otros). Su obligatoriedad hace referencia a la existencia de una sanción que constriña a su cumplimiento. Por último su necesario origen de una autoridad competente determina la validez de la ley.
La función del órgano jurisdiccional se limita a aplicar a una situación de hecho una ley que de manera abstracta e implícita lo comprende. A diferencia del Common Law, la norma es preexistente al hecho acaecido y el juez sólo puede aplicar los preceptos de la costumbre ante un casus omissus, en los ordenamientos jurídicos que así lo disponen.
B. El trust anglo-americano y el fideicomiso latinoamericano
La elección del trust como caso empírico de integración entre el Common Law y el Derecho Civil no es accidental. El trust es la figura primogénita de las Cortes de Equidad y ella encierra una concepción de la propiedad real exclusiva del derecho anglosajón. La aceptación de esta figura en países americanos de Derecho Civil no se logra sin esfuerzos. Sin embargo es a través de la aceptación recíproca de figuras extrañas, que se puede llegar a lograr un tráfico comercial interamericano fluido.
B.1. Antedentes históricos :
El primer antecedente histórico que se puede encontrar al trust nos hace retornar a Roma. Allí existían dos figuras afines: la fiducia y el fideicomiso testamentario. El nacimiento del trust se dio en el mundo anglosajón después de la conquista normanda y al emprenderse las Cruzadas. El feudalismo se instala con el rey William the Conquerer quien revirtió la situación de la propiedad de la tierra, principal fuente de riqueza en ese entonces, tomando para si todo el territorio inglés. Desde ese momento los nobles, caballeros, vasallos y demás súbditos del rey le debían servicios, en virtud de los cuales el rey pasaba a entregarles tierras. El rey de esta manera era siempre propietario y los súbditos meros tenedores (tenants) de sus "estates". Las tierras eran el pago por la prestación de servicios al rey, por lo tanto la relación era personal y generaba problemas a la hora de la muerte del vasallo. No se podía incluir dentro del testamento al estate y es así como se crea una suma de dinero llamada relief : "cada transmisión del estate mortis causae estaba gravada por un canon y la Corona podía privar al titular del estate en caso de traición o si éste fallecía sin dejar un heredero varón".
Con las Cruzadas, los caballeros abandonaban sus tierras para dirigirse a Medio Oriente. La necesidad de dejar a varones libres que pudieran acudir a las Cortes del Common Law en caso de usurpación de sus tierras, los llevó a concertar lo que se llamó un feoffment to uses. Esto les permitía transmitir la propiedad a una persona de confianza, que administraba al estate en beneficio de su familia. Con el desarrollo del use se logró evitar el pago del relief y se puedo suceder al estate mortis causa.
Las Cortes del Common Law sólo podían tratar incumplimientos contractuales cuando ellos derivaran en un delito. Es por esta razón que el abuso del trust no pudo encontrar remedios frente a estas Cortes. Consecuentemente, ante a una forma de gobierno monárquica las peticiones de los vasallos se dirigieron al Rey. Debido a la gran popularidad del trust y las abundantes peticiones con relación a éste, el rey delegó su función jurisdiccional al Canciller real. Se formó de esta manera una Corte paralela a la del Common Law, donde se aplicaba un derecho denominado Equity (equidad). Éste derecho fue aplicado por la Court of Chancery y Star Chamber, donde los principios de la equidad eran independientes de los estrictos precedentes del Common Law. Su jurisdicción estaba dada a modo de excepción, ya que se recurría a las cortes de equidad cuando en el Common Law las soluciones resultaban demasiado rígidas e irrazonables. Las cortes de equidad fueron las que reconocieron el derecho del trust y en virtud de este reconocimiento se crearon las normas que determinaron los derechos y obligaciones de cada uno de los sujetos de esta relación jurídica. En Estados Unidos la distinción entre las cortes de equidad y las de Common Law perduran en algunos Estados, como Nueva Jersey. Por lo contrario, la justicia federal ha suprimido la distinción, así como también el Estado de Nueva York, entre otros.
B.2. El trust moderno:
Robert L. Mennell lo define de la siguiente manera : "El trust consiste en la creación intencional de una relación fiduciaria, en donde el título legal de la propiedad la tiene el trustee, pero en beneficio de un tercero. El trust le impone deberes fiduciarios al trustee, que serán ejercidos en provecho del beneficiario."
Existen tres sujetos que son imprescindibles en el trust. El settlor, es aquel que tiene la voluntad de crear un trust y el que transmite la propiedad (res). La voluntad del settlor puede ser expresa o tácita y configura la "certainty of intention". El segundo sujeto es el trustee quien aceptará los bienes y estará sujeto a la instrucciones que emergen del instrumento constituyente. El tercer y último sujeto es el beneficiario, designado por el settlor, que configura el "certainty of object". El settlor constituirá el trust y sólo si lo dispone en el instrumento podrá dirigir las acciones del trustee, que normalmente puede disponer e invertir los bienes libremente. Sin embargo debe actuar como un buen hombre de negocios, entonces no podrá realizar inversiones especulativas, sin ser personalmente responsable por los peligros y consecuencias que esto traiga aparejado. El beneficiario tampoco podrá dirigir las acciones del trustee, salvo que este se apartara de sus funciones contractualmente definidas. El trustee que se excede con respecto a lo dispuesto en el instrumento constitutivo realiza el breanch of trust , donde deberá hacerse personalmente responsable por los daños ocasionados. Sólo cuando ocurre un breanch of trust puede él poner en ejercicio la defensa de su equitable estate.
El Convenio de La Haya en su artículo 2, propone una definición del trust y además aclara lo siguiente: "los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee." A esto se le puede agregar que la propiedad puede ser de cualquier tipo mientras que tenga existencia, sea separable y asignable. De esta manera queda configurado el "certainty of subject", ultima de las tres certezas necesarias para la existencia del trust.
El trust es una típica figura del derecho anglo-americano, donde se evitan los conceptos cerrados. Quizás por esto sea el trust tan amplio y tenga variantes múltiples. Un trust puede generar una trasferencia del res entre vivos o mortis causa, el res podrá ser cualquier tipo de propiedad y hasta se admite los trust upon trust y con respecto a los sujetos estos podrán ser personas físicas o jurídicas en donde recaigan sobre ellas más de una calidad de sujeto del trust. Pero existe una limitación relacionada con el tiempo de duración de un trust. La regla en contra de la perpetuidad determina como plazo máximo a los ochenta años o pone como parámetro el periodo de vida de una persona relacionada con el trust sumando a esto 21 años. Esta rule against perpetuities permite que un trustee no controle por períodos abusivos el equitable estate.
Corresponde en esta instancia del análisis del trust conocer algunas de sus más populares variantes. Cristina González Beilfuss en su libro sobre el trust , nos enumera sus principales aplicaciones: el family trust, charitable trust, pension trust y business trust.
obre éste último es pertinente mencionar su operación por su función económica: "las personas interesadas en invertir sus ahorros compran participaciones y el dinero que pagan por ellas constituye el patrimonio del trust que el trustee, usualmente un banco o compañía de seguros, se encarga de invertir, a menudo a través de un manager, es decir de otra compañía en el sector económico especificado en el instrumento del trust." Se dilucida que este tipo de trust es una forma más económica de crear sociedades por acciones, donde además el trustee es el único ilimitadamente responsable.
B.3.El fideicomiso argentino:
Dalmacio Velez Sarsfield fue el autor del Código Civil Argentino sancionado por la ley 340 del ano 1869 para regir a partir del primero de enero de 1871. En este código con plena vigencia hasta el día de hoy, sin perjuicio de las reiteradas reformas a su articulado, reconocía al dominio fiduciario. Estaba regulado en el artículo 2662 y correspondía a una de las variantes del dominio imperfecto. Para conocer al dominio imperfecto se debe dilucidar el concepto de dominio perfecto. El artículo 2506 del Cod. Civ. Argentino declara: "el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona" . En el artículo siguiente se establece que el dominio será pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se debe agregar dos caracteres más al dominio perfecto, que son la exclusividad y absolutez. La perpetuidad del dominio es aquella existencia ilimitada en el tiempo que se sostiene mientras subsista la cosa. La exclusividad del dominio tiene como consecuencia la inadmisibilidad de derechos iguales y coexistentes sobre el todo de la misma cosa . Por último el dominio es absoluto porque le permite a su titular gozar y usar de la cosa en la manera que dicte su propia voluntad.
El dominio imperfecto de una cosa, debe su imperfección a la falta de alguno de los tres caracteres anteriormente explicados. El art. 2662 establece: "dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero." El constitución de este tipo de dominio sobre una cosa fue escasamente utilizado en nuestro país, ya que las normas que lo reglamentaban eran insuficientes e impropias. No se entendía el concepto, ya que este derecho real contenía elementos de los derechos personales, tales como la condición y el plazo. No fue hasta la sanción de la ley 24.441, donde expresamente se trató al fideicomiso, que su utilización resultó segura y amparada por la ley.
El fideicomiso resultó muy similar al trust anglosajón. Los sujetos propios del trust se reflejan con distintos nombres para su designación. El settlor se lo llama fiduciante, el trustee fiduciario y el beneficiario en el caso de ser distinto al fiduciante o fiduciario se lo denomina fideicomisario.
Evitando volver a repetir características del trust que se dan de manera similar en el fideicomiso, sería interesante dirigir el análisis hacia aquellos aspectos distintivos entre los dos. La más significante diferencia entre el fideicomiso y el trust se encuentra a la hora de analizar la transmisión de bienes mortis causa. En la Argentina antes de la sanción de la ley 24.441 y bajo el régimen de Vélez, sobre el dominio fiduciario existía la prohibición de realizar una sustitución Fideicomisaria. Esta prohibición la ratificó la ley 24.441 y ella consiste en prohibir que a través de un fideicomiso se viole el derecho sucesorio, que impone herederos forzosos que no pueden ser despojados se su derecho a adquirir los bienes del causante. Son consideradas leyes de orden público las referentes al derecho sucesorio, que no pueden ser dejadas de lado por un acuerdo de partes. Contrariamente a lo recién mencionado, el trust anglo-americano siempre tuvo la posibilidad de adoptar esta variante y la elección libre del beneficiario en los trust mortis causa.
Como se mencionó al abordar el tema en cuestión, los Estados de Derecho Civil no adoptaron al fideicomiso sin esfuerzos. Si bien surge implícitamente de la exposición del tema esta dificultad, no es superfluo su tratamiento expreso. En el derecho anglosajón siempre se concibió la idea de una propiedad imperfecta, donde el ownership siempre era del rey y los vasallos tenían una tenencia. La relación de la propiedad con los tenants era fruto de una obligación personal entre éste y el rey, por lo tanto su derecho sobre la tierra era temporal y su finalidad tener el uso y goce de la misma. Consecuentemente, cuando se entregaba la tierra al trustee y éste a su vez al beneficiario, se estaba transmitiendo esta tenencia y se respetaba el principio que versa: "no se podrá transmitir mejor derecho del que se tiene sobre una cosa". Esta concepción de la propiedad fue heredada por los Estados Unidos y otros países del Common Law. Sin embargo, no es tan fácil concebir al trust dentro de los países del Derecho Civil, porque la idea de dominio perfecto sobre las cosas complica su adopción. En aquellos ordenamientos legales donde la regla es el dominio perfecto y la excepción el imperfecto, proponer la pérdida de la perpetuidad, exclusividad y absolutez sobre los bienes no es simple. No solamente a nivel jurídico, sino también a nivel social, porque las personas cotidianamente se comportan detentando ese poderío absoluto sobre su propiedad. El trust nace contrariando la exclusividad, perpetuidad y absolutez del dominio, pero además rompe en el Derecho Civil el principio anteriormente citado. En el Derecho Civil el fiduciante le transmite una propiedad fiduciaria al fiduciario. Éste cumplidos sus fines deberá transmitir la propiedad con su dominio perfecto al beneficiario, sin haber sido él mismo titular de ese derecho real. Por lo tanto se está rompiendo con el principio por el cual está prohibido la transmisión de un derecho mejor sobre una cosa, del que uno mismo detenta sobre la misma. No obstante no es éste el único principio que se quiebra con la introducción del trust, ya que también se creará una excepción a la universalidad del patrimonio, ya que se precisa la creación de una patrimonio separado al del fiduciante y del fiduciario.
Las excepciones a los principios y enunciados del Derecho Civil que se deben hacer para adoptar una figura nacida del Common Law debe a cambio servir algún propósito. No es difícil encontrar estas razones, ya que con el análisis de los pension y business trust se advierte que éstos son formas de realizar inversiones, que en este mundo globalizado pueden ser inversiones en el extranjero. En el instrumento constitutivo podrá darse la posibilidad de realizar con el res de los settlors inversiones fuera de las fronteras del país. La elección de cual destino se darán a las inversiones, estará determinada por el reconocimiento o desconocimiento del la figura del trustee por el ordenamiento jurídico del país seleccionado. Aquí se encuentra la justificación e incentivo para los países del Derecho Civil en aceptar figuras anglo-americanas como el trust. Con este presupuesto se demuestra que no necesariamente se deben crear normas interamericanas comunes para lograr la asimilación de figuras del Common Law al Derecho Civil, o viceversa.
C.Joint Venture y Sociedad
El capitalismo que gobierna los fenómenos económicos del presente exhibe la concentración del capital como principal característica. El comercio interamericano de las economías de escala requiere una gran inversión en las operaciones a mediano y largo plazo. Para este fin es que las empresas de la misma o diferentes nacionalidades comienzan a interactuar con el propósito de sumar capacidades y sacar de ello un provecho común. El business trust es un ejemplo de agrupación de empresas o sociedades, que se utiliza para la inversión extranjera, pero como aclara Anibal Sierralta Ríos "esta figura no se desarrolló plenamente debido fundamentalmente a la imposibilidad que tenía el trust de adquirir acciones de otras sociedades" . Una forma de agrupación empresarial muy popular entre las empresas transnacionales es el llamado joint venture, figura que debe su origen al Common Law. Estados Unidos ha invertido a través del joint venture grandes capitales en países extranjeros, entablando para ello relaciones con empresas locales. Al ser una figura del Common Law los países de Derecho Civil han tenido que adaptar su legislación, como es el caso de la Argentina y Bolivia, pero en el resto de Latinoamérica no se advierte legislación al respecto por el gran arraigo a las leyes locales sobre las sociedades comerciales.
Para encontrar el origen del joint venture debe obligatoriamente remontarse a la noción de partnership y corporation. Surgen en primera instancia el joint venture, como una violación a la actuación ultra vires de las corporations. Ésta prohibición se debía a la incompatibilidad del objeto de las corporations, objeto al que se debían además sujetarse de manera rigurosa. Además estos entes jurídicos debían actuar a través de sus representantes autorizados y ningún miembro los obligaba frente a terceros.
La doctrina del ultra vires, como explica Sergio Le Pera, fue cediendo su carácter imperativo y se logró esquivar la prohibición de las corporations de participar en partnerships haciendo una distinción: "De este modo la incompatibilidad entre partnership y corporation quedaba derogada cuando el partnership era limitada en su propósito, es decir cuando se trataba de un partnership para un único proyecto, la participación en una común específica aventura". Se denominó a esta participación joint adventure y el uso popular acortó su vocablo para quedar denominado con la designación joint venture. Sergio Le Pera cita a Williston para proponer una definición de esta agrupación empresarial que declara lo siguiente: "Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporation o el status de una parnership en sentido legal, el cual acuerda también establecer una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control".
El joint venture tiene como objeto una aventura específica que une a las diferentes partnerships o corporations con el fin de la persecución de una empresa común. Las partes que van a participar deberán contribuir con obligaciones de dar o hacer, por lo tanto podrán contribuir un capital o su industria. Esta contribución que llevarán a cabo cada uno de los partícipes le dará el derecho a participar de las utilidades, pero a diferencia del partnership se podrá pactar contractualmente la dispensa de participación en las pérdidas de algunas de las partes. La representación la podrá ejercer cualquiera de los venturers y obligará a los demás frente a terceros en las actuaciones que realice relacionadas con la empresa común. Consecuentemente, debido a esta responsabilidad frente a los terceros, cada partícipe tendrá derecho a controlar y dirigir la actividad desplegada por el joint venture.
En el Derecho Civil el joint venture tuvo que amoldarse a los lineamientos jurídicos exclusivos de las sociedades. En la Argentina, al igual que muchos países latinoamericanos, se dictaron en forma separada un Código de Comercio y un Código Civil, en virtud del modelo que presentaba Brasil. Dalmacio Vélez Sarsfield junto con Acevedo fueron los creadores del Código Comercial Argentino, que fue anterior al Civil redactado solamente por Vélez. De éstos dos Códigos se podían extraer dos tipos de sociedades, uno de ellos con objeto comercial (sociedades comerciales) y otro sin fines de lucro (asociaciones). Las sociedades comerciales quedaban reguladas por la legislación comercial y las sociedades civiles por lo dispuesto en el Código Civil. Esta distinción entre sociedades civiles y comerciales resultó modificada por la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales o LSC). Ya no será el objeto de las sociedades las que le darán su carácter comercial, sino la adopción de uno de los tipos regulados por la LSC, por lo tanto su forma será el elemento determinante de la ley aplicable. Tanto es así que el art. 3 de la ley afirma que: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".
Es curioso como en la Argentina la adopción del joint venture también se dio quebrando una actuación ultra vires. Antes de la reforma a la LSC, el artículo 30 de la misma establecía que una sociedad por acciones sólo podía formar parte de sociedades por acciones. La agrupación de empresas se veía gravemente limitada, ya que no sólo no podrían agrupar sociedades por acciones con sociedades de personas entre sí, sino que parte de la doctrina se cuestionó si también estaban dentro de esta actuación ultra vires las asociaciones del Derecho Civil. La reforma de 1983 a la LSC no reformó el contenido del artículo 30, pero agregó un tipo de sociedad llamada Unión Transitoria de Empresas que resulta comparable al joint venture. Este tipo se lo denomina en la LSC como un tipo contractual, donde podrán realizar el contrato de unión transitoria sociedades constituidas en la República, empresarios individuales domiciliados en ella y sociedades constituidas en el extranjero que se adapten a las formalidades legales impuestas por esta ley para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social dentro de la República Argentina. La agrupación o unión de estas partes se realizará para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto dentro o fuera del territorio de la República. A la Unión Transitoria de Empresas no se la considera como un sujeto de derecho y con respecto a su responsabilidad no se presumirá la solidaridad de las empresas por lo actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. El artículo 378 desarrolla el contenido obligatorio del contrato constitutivo, dentro del cual se puede mencionar el carácter transitorio y prescriptible de la UTE, ya que la duración de la unión estará dada por el tiempo en que se realice la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. Este mismo artículo en su inc 6 establece la obligación de mencionar como se harán las contribuciones al fondo común operativo y los modos en que se financiarán las actividades comunes.
En Bolivia la introducción de una figura legal similar se dio en 1990 con la Ley de Inversiones, donde se legisló sobre el Contrato de Riesgo Compartido o joint venture dentro del marco de las inversiones. Al igual que en la Argentina se le dio carácter contractual y le negó personalidad jurídica. Perú por su lado, sólo reguló la unión empresaria para emprendimientos mineros a través de la Ley de promoción a la inversión en el Sector Minero. En los demás países Latinoamericanos no existe una figura legal que contemple este fenómeno reciente, sin embargo no por esta razón dejan de existir los joint ventures en aquellos. Se lo introdujo en algunos países través del principio de autonomía de la voluntad o de la libertad contractual. Por ejemplo en Colombia se lo intentó asemejar con los consorcios, las cuentas en participación o con la sociedad de hecho.
Para la asimilación de un joint venture dentro de un ordenamiento jurídico de Derecho Civil no se requiere de la violación de principios o conceptos legales fundamentales. En Argentina sólo se requirió la reglamentación de su especial actividad contractual. Es menor el desafío legal pero mayor la significación económica, si se lo compara con la figura del trust. Cada Nación americana debe analizar los beneficios y perjuicios de la aceptación de las nuevas figuras legales con objeto económico y sólo a partir de este análisis ejercer su función legislativa o preservar su ordenamiento jurídico como defensa de aquellos negocios no deseados. La modernización de las leyes en los países de Derecho Civil o de los fallos judiciales en el Common Law, se deben siempre a los insumos que la sociedad le dirigen en forma de demanda al sistema político. Así lo entendería David Easton y dentro de los resultados arrojados desde el sistema político se encontrarían las leyes o precedentes.
Desde este punto de vista tan vasto se unifican los dos tipos de ordenamientos jurídicos y tienen las mismas funciones y características. Sólo se reduce el problema a conocer las demandas y los resultados, cuya forma no determina el contenido. Por lo tanto en el caso del joint venture más que en el trust no se puede hablar de una confrontación de sistemas legales, sino de ideas políticas, económicas y sociales.
D. Contratos Modernos
En este momento del análisis se presentarán algunos contratos comerciales típicos del Common Law, cuya aceptación y efectividad dentro del Derecho Civil han tomado hoy en día grandes dimensiones. El hecho a probar mediante este trabajo es la existencia de una asimilación de figuras jurídicas en sistemas jurídicos diferentes, y que además su aplicación tenga efectos sobre el comercio internacional. Si bien en el Common Law no se encuentra una distinción teórica entre contratos civiles y comerciales, en el Derecho Civil si la hay. Debido a ello serán los contratos comerciales modernos a los que se va a hacer referencia.
El contrato de franchising es el primer ejemplo al que se puede recurrir, ya que es el contrato de comercialización de productos y servicios más difundido en todo el mundo. Este tipo de contrato nació en Estados Unidos en 1850 con la amplia red de distribución de las máquinas de coser Singer. Sin embargo fue el siglo XX el que fue testigo de su auge con la expansión de las franquicias de McDonald's, Coca-Cola, Sheraton, Holiday Inn, etc. Juan M. Farina aclara que "hasta la década del 70 se aplicaban en ese país las reglas generales del derecho comercial y especialmente las normas sobre antitrust o contra el monopolio" En algunos Estados se fue creando legislación específica para su regulación. La franquicia o franchising es ejercida por dos sujetos, un franchisor quien otorga la licencia de un sistema probado para que un comerciante independiente, el franchisee, venda productos y servicios de su titularidad. El franchisor le estará obligado a proveer un conjunto de conocimientos llamado know how , o la licencia de la marca o patente, derechos de autor, y todo aquello que comprenda el sistema probado. El franchisee como contraprestación deberá abonar un canon y regalías o royalties en razón de las ventas producidas. A través de una franquicia se logra que un titular de un sistema probado pueda ampliar su oferta a través de una red de comercios, que fabrican sus productos o brindan sus servicios, con una inversión mínima. Por su lado el franchisee goza de la asistencia de su franquiciante, que comprende asistencia técnica y estudios del mercado, ya que es un negocio cuyo éxito trae beneficios para ambas partes. La franquicia puede consistir en la licencia de productos y su marca registrada (product franchising) o en un negocio llave en mano o paquete que en Estados Unidos se denomina business format franchising.
Otro contrato de origen angloamericano con una difusión mundial es el leasing. Si se lo define a través de su modo de operar se debe diferenciar al leasing financiero del operativo. El financiero es aquél en donde una empresa financiera o una sociedad cede el uso y goce de un bien mueble o inmueble que ha adquirido o lo ha mandado a fabricar, a un sujeto que será su usuario siempre que se comprometa al pago de un canon periódico determinado convencionalmente. Podrá convenirse que luego del pago de una suma determinada el usuario pueda convertirse en propietario de la cosa. El leasing operativo se caracteriza por ser la empresa de leasing el propietario, fabricante o importador del bien a ceder en uso. Lo que se logra a través de este contrato es una forma alternativa a la compra-venta, que se torna imposible en los casos de reequipamiento de industrias por los costos elevadísimos de las maquinarias u otros equipos. Desde el punto de vista del tomador se le permite la compra de tecnología y la modernización de la producción, por otro lado al dador se le garantiza la inversión reteniendo la propiedad de la cosa. Este contrato es considerado por la Convención de Otawa como una operación financiera, debido a que lo se financia es el uso del bien cedido y en donde el canon se determina en función del precio de compra más los intereses y costos financieros, sin importar el valor en plaza.
El último contrato se que analizará será el contrato de factoring, definido por Juan M. Farina como " una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas, se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores" . Su origen fue británico pero fue Estados Unidos quien se embarcó en el desarrollo del new style factoring.
La introducción de este tipo de contratos en el Derecho Civil se hace mediante el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. No es necesaria la especial regulación de la ley para que se admita su validez. Sin embargo, cuando un Estado de Derecho Civil no legisla un determinado contrato esto puede conducir a dificultades a la hora de plantear una acción frente a un órgano jurisdiccional. Por ejemplo en la Argentina se ha regulado a través de la ley 24.441 al leasing, dándole el carácter de contrato típico, sin embargo el franchising y el factoring siguen siendo contratos innominados. El desarrollo del factoring ha sido muy precario por la falta de una regulación legal específica. Al factor adquirente de los créditos no le son reconocidos títulos ejecutivos que le permitan accionar judicialmente con la necesaria agilidad, y debe caer en procesos de conocimiento para fehacientemente probar su derecho. Ghersi entiende que la complejidad del contrato junto con la ausencia de conocimientos técnicos a cerca de su operatoria llevan a obstaculizar la utilización del contrato de factoring. Aquí caemos nuevamente en la conclusión llegada cuando se estudió el joint venture. A través de los insumos de la sociedad que en forma de demanda son dirigidos al Poder Legislativo, se debe presionar para el dictado de las normas que sean necesarias para la integración americana.
III.Conclusiones Finales
La integración y convivencia pacífica entre el Common Law y el Derecho Civil se ha tratado de comprobar a través de los institutos jurídicos especialmente seleccionados. La comprobación se alejó del derecho internacional al querer dar un enfoque más bien específico, donde se pudiera verificar la veraz integración de un ordenamiento jurídico con el otro. Cuando los Estados deciden cambiar sus normas e introducir a través de sus propios órganos legislativos o judiciales nuevos y extraños institutos, contratos o tipos societarios, se está dando la verdadera asimilación de éstos últimos.
La libertad de comercio en las Américas permitiría acercar a la historia del derecho comercial a sus orígenes medievales. Como aclama Etcheverry el derecho comercial nació internacional a través de su aplicación en los mercados y ferias en las afueras de las ciudades medievales. En la actualidad no existen territorios en donde no se ejerza la soberanía de algún Estado y consiguientemente donde no exista su imperio de la ley. Por eso es que surge tan rotundamente el planteo de una posible colisión entre el Derecho Civil y el Common Law si se diera el libre comercio en las Américas. No obstante se disipa este miedo cuando se comienza a hacer una reflexión sobre sus diferencias supuestamente inconciliables en el plano del derecho comercial. Se demostró que hasta el primogénito instituto de las Cortes de Equidad, el trust, podía ser tomado por el Derecho Civil sin ya temer a su extraña concepción de la propiedad. Con respecto a los joint ventures, se demostró la facilidad de su adopción mediante la ampliación de la legislación sobre sociedades. Por último se mencionaron importantes contratos comerciales típicamente angloamericanos, que en los países de Derecho Civil o fueron regulados por leyes especiales o continúan innominados. Por lo tanto surge una conclusión forzada de esta enumeración: no existe tal confrontación, sino que se está desarrollando paulatinamente un conjunto de figuras comerciales comunes cuyo camino lleva a la integración.
Si ya no existe el temor a la confrontación y se transita por la travesía de la integración, se debe tener en cuenta cómo se produce. El mundo hoy ha creado fronteras más flexibles entre los diferentes Estados y las recíprocas influencias van cambiando al sistema social en su totalidad, en sus aspectos económicos, políticos y culturales. Mantener la rigidez legislativa en este contexto o pronunciamientos judiciales siempre amarrados a los precedentes llevaría a un estancamiento normativo, cuya inevitable consecuencia, sería la pérdida de su eficacia. En el ámbito comercial esto se traduce en la pérdida de relaciones internacionales, ya que se desvían hacia Estados que contemplen las relaciones jurídicas y reconozcan los derechos y acciones que resguardan sus intereses. Este es el incentivo que tienen los Estados americanos para integrar sus ordenamientos jurídicos. Está demostrado que no existe la confrontación y que la integración jurídica puede ser elegida por cada Estado americano según los beneficios y perjuicios que le provoca. Así ocurrió con el fideicomiso argentino, donde se limitó al fideicomiso mortis causa porque el régimen sucesorio se considera de orden público, pero por otro lado se admitió la violación del principio de la unidad del patrimonio.
La posibilidad de una unidad jurídica sólo puede ser afirmado por las futuras relaciones interamericanas. Pero la diversidad de normas y de formas de aplicarlas es principio de la existencia de Estados Nacionales con su correspondiente soberanía. Está demostrado en este trabajo que la diversidad no debe ser interpretada como confrontación.
Bibliografía
1. Guillermo A. Borda "Manual de derecho Civil- Parte General" Ed. Perrot, Buenos Aires 19912. Cristina González Beilfuss "El trust, la institución anglo-americana y el derecho internacional privado español" .Bosch Casa Editorial SA , Barcelona 1997. 3. Beatríz Erean "Curso de derechos reales" Abeledo Perrot, Buenos Aires.4. Raúl Aníbal Etcheverry "Derecho Comercial y Económico: Contratos parte especial 2" Ed. Astrea Buenos Aires 19945. Juan M. Farina "Contratos Comerciales Modernos" Ed. Astrea Buenos Aires 19976. Carlos A. Ghersi "Contratos Civiles y Comerciales: parte general y especial"Ed. Astrea Buenos Aires 19987. Frederick G. Kempin Jr. "Historical Introdution to Anglo-American Law, in a nutshell" West Publishing Co., St. Paul Minn. 19908. Sergio Le Pera: "Joint Venture y Sociedad, acuerdos de coparticipación empresaria" Ed. Depalma, Buenos Aires 19979. Mario Justo Lopez "Manual de derecho político"Ed. Depalma Buenos Aires 199410. Robert L. Mennell "Wills and Trusts, in a nut shell" West Publishing Co., St. Paul Minn. 199411. Anibal Sierralta Ríos "Joint Venture Internacional" Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996
Common Law y Derecho Civil: Camino a la integración
Por EstefaníaSantos
Trabajo ganador del concurso de la Federación Interamericana de Abogados.
I. Introducción:
El comercio fuera de las fronteras de las Naciones siempre ha llevado a los comerciantes a la exigencia de crear normas pertinentes a su actividad. Desde la Edad Media, ante la insuficiencia de normas del derecho común, los comerciantes lograron crear sus propias leyes y órganos que las aplicaran. De esta manera se dio lugar a un derecho comercial independiente y autónomo del derecho civil. Hoy, las relaciones internacionales mercantiles buscan las mismas soluciones a similares conflictos. Se anhela un orden legal que permita el libre comercio, donde en todas las naciones se reconozcan los mismos institutos y que además estos provoquen los mismos efectos. Sin embargo el devenir histórico le ha puesto un interesante obstáculo a la uniformidad legal: la existencia de Estados independientes basados en sistemas legales diferentes. Si nos ubicamos en nuestro continente americano la gran diferencia podría estar en la aplicación del Common Law y del Derecho Civil.
El libre comercio en las Américas es un proyecto que los países del Continente han querido concretar desde el año 1994, año en el cual se realizó lo que se conoció como la Cumbre de las Américas. La creación del ALCA (Area de Libre Comercio de las Américas) es el fin al que se propone llegar, pudiendo concretarse el proyecto en el 2005.
La existencia de Estados soberanos en el continente Americano, presupone la inevitable heterogeneidad de sus ordenamientos jurídicos. Aquellos Estados americanos que deben su origen a la colonización española adoptaron un derecho codificado, en cambio las antiguas 13 colonias inglesas que formarían parte de los Estados Unidos de América recogieron el Common Law. De esta realidad jurídica, que uno debe inevitablemente relacionar con el contexto mundial globalizado, surge una pregunta: ¿es ineludible la confrontación entre el Derecho Civil y el Common Law? A esta pregunta se la debe contestar con una negativa.
A lo largo de esta monografía se intentará probar la posibilidad de una integración entre el Common Law y el Derecho Civil, sin necesidad de confrontarlos. Se verificará la existencia actual de una convivencia pacífica entre los dos a través del análisis de figuras jurídicas, que la mutua influencia ha logrado que sean comunes.
II. Common Law y Derecho Civil: camino a la integración
A.1.Common Law
En América del Norte existen Estados que adoptaron el Common Law y estos son los Estados Unidos y Canadá. Esta adopción se debe a factores históricos, que obliga a remontarse a la época de la colonia. Las colonias inglesas que se asentaron sobre el Atlántico, trajeron consigo al continente Americano sus usos y costumbres legales. Se adoptó el Common Law inglés a pesar de que la voluntad de los colonos norteamericanos era de huir de las instituciones y normas feudales de Europa. Sin embargo, el territorio que hoy compone a los Estados Unidos de América no se reduce al de las 13 colonias. En el norte hubo colonias francesas y en el sur colonias españolas, que naturalmente influenciaron al derecho estadounidense y consecuentemente sentaron sus bases sobre el derecho codificado.
Para un estudiante de derecho de un país basado en la codificación el remontarse al Common Law inglés es, por lo tanto, inevitable. Conocer sus orígenes es aún más importante que para el Derecho Civil, porque el Common Law tiene como principales fuentes a la costumbre y a la jurisprudencia. Fueron las costumbres inmemoriales las que se aplicaron en las Cortes inglesas, que dieron lugar a precedentes judiciales. No obstante aquí se refiere solamente a la costumbre reconocida por las Cortes reales, ya que la costumbre del pueblo en general no era fuente del Common Law. A través de la doctrina de stare decisis (let the decisión stand) fueron aplicados los precedentes para la resolución de los procesos judiciales posteriores. Esta doctrina consistía en investir a los precedentes judiciales de carácter obligatorio para los tribunales inferiores de una jurisdicción, siempre que sus principios fueran esenciales para la toma de decisión, razonables y apropiadas para la circunstancia contemporánea. De esta manera la costumbre deja de ser la principal fuente del Common Law.
La doctrina de stare decisis se aplicó en América recién en el siglo XIX, cuando se formaron jerarquías en las Cortes, se creó un sistema confiable de registro de los casos y además se pudo superar la concepción de incapacidad de las cortes de "crear la ley". Además se debe agregar que antes del siglo XIX el poco desarrollo de la jurisprudencia americana, obligaba a remitirse a casos ingleses, circunstancia que muchos juristas y jueces consideraban un atentado en contra de su autonomía jurídica.
El derecho escrito también existe junto con el Common Law. Las leyes emanadas del parlamento inglés o del congreso de Estados Unidos son aplicables en la jurisdicción del Common Law pero tienen carácter excepcional. Estas leyes son llamadas "statutes" que pueden llegar a estar organizadas dentro de códigos, dentro de los cuales encontramos el Uniform Commercial Code. No obstante la existencia de "statutes", el juez no deberá buscar allí los principios en que fundar su sentencia. Sobre esto último aclara el jurista Guillermo A. Borda: "de ahí que no se conciba en Inglaterra la interpretación analógica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre un derecho de excepción y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente previstos" En Estados Unidos se permite la interpretación histórica de los "statutes". Eso implica que se buscará cual fue la intención y finalidad del legislador al crear la norma.
A.2.Derecho Civil
El origen del derecho civil se puede encontrar en Roma. Fue el jus civile el que se fue imponiendo a todos los ciudadanos del imperio y éste estaba compuesto por el derecho público y privado de Roma. Fue Justiniano quien recopiló las normas del derecho romano, omitiendo diferenciar las normas sobre la organización estatal y aquellas que reglaban las relaciones privadas de los ciudadanos. Con la caída del imperio las normas de derecho público ya no fueron más que datos históricos y la obra de Justiniano fue consultada para extraer de ella las normas del derecho privado. De esta manera se llegó a asimilar al derecho civil con el derecho privado. La legislación del derecho civil llegó a su máximo esplendor con la aparición de la codificación. La codificación tiene la característica de ordenar, bajo principios, reglas y conceptos a la legislación. Fue el Código Civil Francés de Napoleón que expandió a la codificación por el mundo y llegó a influenciar a algunos Estados de América del Norte, como Louisiana y Quebec.
Como a la legislación le agradan las definiciones y conceptos, no existen pocas voces que intentaron definir al derecho civil. Guillermo A. Borda propone una que sirve para enmarcar al derecho civil, según sus contemporáneas características: "es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando éste actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano".
La ley es la fuente por excelencia del derecho civil, sin perjuicio de que se acepten también preceptos de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley debe ser general, obligatoria y debe emanar de autoridad competente. Su carácter general apunta a la necesidad de regir a todas las personas, sin excepciones, en las mismas condiciones, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (fallos 16:118;137:105;270:374, entre otros). Su obligatoriedad hace referencia a la existencia de una sanción que constriña a su cumplimiento. Por último su necesario origen de una autoridad competente determina la validez de la ley.
La función del órgano jurisdiccional se limita a aplicar a una situación de hecho una ley que de manera abstracta e implícita lo comprende. A diferencia del Common Law, la norma es preexistente al hecho acaecido y el juez sólo puede aplicar los preceptos de la costumbre ante un casus omissus, en los ordenamientos jurídicos que así lo disponen.
B. El trust anglo-americano y el fideicomiso latinoamericano
La elección del trust como caso empírico de integración entre el Common Law y el Derecho Civil no es accidental. El trust es la figura primogénita de las Cortes de Equidad y ella encierra una concepción de la propiedad real exclusiva del derecho anglosajón. La aceptación de esta figura en países americanos de Derecho Civil no se logra sin esfuerzos. Sin embargo es a través de la aceptación recíproca de figuras extrañas, que se puede llegar a lograr un tráfico comercial interamericano fluido.
B.1. Antedentes históricos :
El primer antecedente histórico que se puede encontrar al trust nos hace retornar a Roma. Allí existían dos figuras afines: la fiducia y el fideicomiso testamentario. El nacimiento del trust se dio en el mundo anglosajón después de la conquista normanda y al emprenderse las Cruzadas. El feudalismo se instala con el rey William the Conquerer quien revirtió la situación de la propiedad de la tierra, principal fuente de riqueza en ese entonces, tomando para si todo el territorio inglés. Desde ese momento los nobles, caballeros, vasallos y demás súbditos del rey le debían servicios, en virtud de los cuales el rey pasaba a entregarles tierras. El rey de esta manera era siempre propietario y los súbditos meros tenedores (tenants) de sus "estates". Las tierras eran el pago por la prestación de servicios al rey, por lo tanto la relación era personal y generaba problemas a la hora de la muerte del vasallo. No se podía incluir dentro del testamento al estate y es así como se crea una suma de dinero llamada relief : "cada transmisión del estate mortis causae estaba gravada por un canon y la Corona podía privar al titular del estate en caso de traición o si éste fallecía sin dejar un heredero varón".
Con las Cruzadas, los caballeros abandonaban sus tierras para dirigirse a Medio Oriente. La necesidad de dejar a varones libres que pudieran acudir a las Cortes del Common Law en caso de usurpación de sus tierras, los llevó a concertar lo que se llamó un feoffment to uses. Esto les permitía transmitir la propiedad a una persona de confianza, que administraba al estate en beneficio de su familia. Con el desarrollo del use se logró evitar el pago del relief y se puedo suceder al estate mortis causa.
Las Cortes del Common Law sólo podían tratar incumplimientos contractuales cuando ellos derivaran en un delito. Es por esta razón que el abuso del trust no pudo encontrar remedios frente a estas Cortes. Consecuentemente, ante a una forma de gobierno monárquica las peticiones de los vasallos se dirigieron al Rey. Debido a la gran popularidad del trust y las abundantes peticiones con relación a éste, el rey delegó su función jurisdiccional al Canciller real. Se formó de esta manera una Corte paralela a la del Common Law, donde se aplicaba un derecho denominado Equity (equidad). Éste derecho fue aplicado por la Court of Chancery y Star Chamber, donde los principios de la equidad eran independientes de los estrictos precedentes del Common Law. Su jurisdicción estaba dada a modo de excepción, ya que se recurría a las cortes de equidad cuando en el Common Law las soluciones resultaban demasiado rígidas e irrazonables. Las cortes de equidad fueron las que reconocieron el derecho del trust y en virtud de este reconocimiento se crearon las normas que determinaron los derechos y obligaciones de cada uno de los sujetos de esta relación jurídica. En Estados Unidos la distinción entre las cortes de equidad y las de Common Law perduran en algunos Estados, como Nueva Jersey. Por lo contrario, la justicia federal ha suprimido la distinción, así como también el Estado de Nueva York, entre otros.
B.2. El trust moderno:
Robert L. Mennell lo define de la siguiente manera : "El trust consiste en la creación intencional de una relación fiduciaria, en donde el título legal de la propiedad la tiene el trustee, pero en beneficio de un tercero. El trust le impone deberes fiduciarios al trustee, que serán ejercidos en provecho del beneficiario."
Existen tres sujetos que son imprescindibles en el trust. El settlor, es aquel que tiene la voluntad de crear un trust y el que transmite la propiedad (res). La voluntad del settlor puede ser expresa o tácita y configura la "certainty of intention". El segundo sujeto es el trustee quien aceptará los bienes y estará sujeto a la instrucciones que emergen del instrumento constituyente. El tercer y último sujeto es el beneficiario, designado por el settlor, que configura el "certainty of object". El settlor constituirá el trust y sólo si lo dispone en el instrumento podrá dirigir las acciones del trustee, que normalmente puede disponer e invertir los bienes libremente. Sin embargo debe actuar como un buen hombre de negocios, entonces no podrá realizar inversiones especulativas, sin ser personalmente responsable por los peligros y consecuencias que esto traiga aparejado. El beneficiario tampoco podrá dirigir las acciones del trustee, salvo que este se apartara de sus funciones contractualmente definidas. El trustee que se excede con respecto a lo dispuesto en el instrumento constitutivo realiza el breanch of trust , donde deberá hacerse personalmente responsable por los daños ocasionados. Sólo cuando ocurre un breanch of trust puede él poner en ejercicio la defensa de su equitable estate.
El Convenio de La Haya en su artículo 2, propone una definición del trust y además aclara lo siguiente: "los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee." A esto se le puede agregar que la propiedad puede ser de cualquier tipo mientras que tenga existencia, sea separable y asignable. De esta manera queda configurado el "certainty of subject", ultima de las tres certezas necesarias para la existencia del trust.
El trust es una típica figura del derecho anglo-americano, donde se evitan los conceptos cerrados. Quizás por esto sea el trust tan amplio y tenga variantes múltiples. Un trust puede generar una trasferencia del res entre vivos o mortis causa, el res podrá ser cualquier tipo de propiedad y hasta se admite los trust upon trust y con respecto a los sujetos estos podrán ser personas físicas o jurídicas en donde recaigan sobre ellas más de una calidad de sujeto del trust. Pero existe una limitación relacionada con el tiempo de duración de un trust. La regla en contra de la perpetuidad determina como plazo máximo a los ochenta años o pone como parámetro el periodo de vida de una persona relacionada con el trust sumando a esto 21 años. Esta rule against perpetuities permite que un trustee no controle por períodos abusivos el equitable estate.
Corresponde en esta instancia del análisis del trust conocer algunas de sus más populares variantes. Cristina González Beilfuss en su libro sobre el trust , nos enumera sus principales aplicaciones: el family trust, charitable trust, pension trust y business trust.
obre éste último es pertinente mencionar su operación por su función económica: "las personas interesadas en invertir sus ahorros compran participaciones y el dinero que pagan por ellas constituye el patrimonio del trust que el trustee, usualmente un banco o compañía de seguros, se encarga de invertir, a menudo a través de un manager, es decir de otra compañía en el sector económico especificado en el instrumento del trust." Se dilucida que este tipo de trust es una forma más económica de crear sociedades por acciones, donde además el trustee es el único ilimitadamente responsable.
B.3.El fideicomiso argentino:
Dalmacio Velez Sarsfield fue el autor del Código Civil Argentino sancionado por la ley 340 del ano 1869 para regir a partir del primero de enero de 1871. En este código con plena vigencia hasta el día de hoy, sin perjuicio de las reiteradas reformas a su articulado, reconocía al dominio fiduciario. Estaba regulado en el artículo 2662 y correspondía a una de las variantes del dominio imperfecto. Para conocer al dominio imperfecto se debe dilucidar el concepto de dominio perfecto. El artículo 2506 del Cod. Civ. Argentino declara: "el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona" . En el artículo siguiente se establece que el dominio será pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se debe agregar dos caracteres más al dominio perfecto, que son la exclusividad y absolutez. La perpetuidad del dominio es aquella existencia ilimitada en el tiempo que se sostiene mientras subsista la cosa. La exclusividad del dominio tiene como consecuencia la inadmisibilidad de derechos iguales y coexistentes sobre el todo de la misma cosa . Por último el dominio es absoluto porque le permite a su titular gozar y usar de la cosa en la manera que dicte su propia voluntad.
El dominio imperfecto de una cosa, debe su imperfección a la falta de alguno de los tres caracteres anteriormente explicados. El art. 2662 establece: "dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero." El constitución de este tipo de dominio sobre una cosa fue escasamente utilizado en nuestro país, ya que las normas que lo reglamentaban eran insuficientes e impropias. No se entendía el concepto, ya que este derecho real contenía elementos de los derechos personales, tales como la condición y el plazo. No fue hasta la sanción de la ley 24.441, donde expresamente se trató al fideicomiso, que su utilización resultó segura y amparada por la ley.
El fideicomiso resultó muy similar al trust anglosajón. Los sujetos propios del trust se reflejan con distintos nombres para su designación. El settlor se lo llama fiduciante, el trustee fiduciario y el beneficiario en el caso de ser distinto al fiduciante o fiduciario se lo denomina fideicomisario.
Evitando volver a repetir características del trust que se dan de manera similar en el fideicomiso, sería interesante dirigir el análisis hacia aquellos aspectos distintivos entre los dos. La más significante diferencia entre el fideicomiso y el trust se encuentra a la hora de analizar la transmisión de bienes mortis causa. En la Argentina antes de la sanción de la ley 24.441 y bajo el régimen de Vélez, sobre el dominio fiduciario existía la prohibición de realizar una sustitución Fideicomisaria. Esta prohibición la ratificó la ley 24.441 y ella consiste en prohibir que a través de un fideicomiso se viole el derecho sucesorio, que impone herederos forzosos que no pueden ser despojados se su derecho a adquirir los bienes del causante. Son consideradas leyes de orden público las referentes al derecho sucesorio, que no pueden ser dejadas de lado por un acuerdo de partes. Contrariamente a lo recién mencionado, el trust anglo-americano siempre tuvo la posibilidad de adoptar esta variante y la elección libre del beneficiario en los trust mortis causa.
Como se mencionó al abordar el tema en cuestión, los Estados de Derecho Civil no adoptaron al fideicomiso sin esfuerzos. Si bien surge implícitamente de la exposición del tema esta dificultad, no es superfluo su tratamiento expreso. En el derecho anglosajón siempre se concibió la idea de una propiedad imperfecta, donde el ownership siempre era del rey y los vasallos tenían una tenencia. La relación de la propiedad con los tenants era fruto de una obligación personal entre éste y el rey, por lo tanto su derecho sobre la tierra era temporal y su finalidad tener el uso y goce de la misma. Consecuentemente, cuando se entregaba la tierra al trustee y éste a su vez al beneficiario, se estaba transmitiendo esta tenencia y se respetaba el principio que versa: "no se podrá transmitir mejor derecho del que se tiene sobre una cosa". Esta concepción de la propiedad fue heredada por los Estados Unidos y otros países del Common Law. Sin embargo, no es tan fácil concebir al trust dentro de los países del Derecho Civil, porque la idea de dominio perfecto sobre las cosas complica su adopción. En aquellos ordenamientos legales donde la regla es el dominio perfecto y la excepción el imperfecto, proponer la pérdida de la perpetuidad, exclusividad y absolutez sobre los bienes no es simple. No solamente a nivel jurídico, sino también a nivel social, porque las personas cotidianamente se comportan detentando ese poderío absoluto sobre su propiedad. El trust nace contrariando la exclusividad, perpetuidad y absolutez del dominio, pero además rompe en el Derecho Civil el principio anteriormente citado. En el Derecho Civil el fiduciante le transmite una propiedad fiduciaria al fiduciario. Éste cumplidos sus fines deberá transmitir la propiedad con su dominio perfecto al beneficiario, sin haber sido él mismo titular de ese derecho real. Por lo tanto se está rompiendo con el principio por el cual está prohibido la transmisión de un derecho mejor sobre una cosa, del que uno mismo detenta sobre la misma. No obstante no es éste el único principio que se quiebra con la introducción del trust, ya que también se creará una excepción a la universalidad del patrimonio, ya que se precisa la creación de una patrimonio separado al del fiduciante y del fiduciario.
Las excepciones a los principios y enunciados del Derecho Civil que se deben hacer para adoptar una figura nacida del Common Law debe a cambio servir algún propósito. No es difícil encontrar estas razones, ya que con el análisis de los pension y business trust se advierte que éstos son formas de realizar inversiones, que en este mundo globalizado pueden ser inversiones en el extranjero. En el instrumento constitutivo podrá darse la posibilidad de realizar con el res de los settlors inversiones fuera de las fronteras del país. La elección de cual destino se darán a las inversiones, estará determinada por el reconocimiento o desconocimiento del la figura del trustee por el ordenamiento jurídico del país seleccionado. Aquí se encuentra la justificación e incentivo para los países del Derecho Civil en aceptar figuras anglo-americanas como el trust. Con este presupuesto se demuestra que no necesariamente se deben crear normas interamericanas comunes para lograr la asimilación de figuras del Common Law al Derecho Civil, o viceversa.
C.Joint Venture y Sociedad
El capitalismo que gobierna los fenómenos económicos del presente exhibe la concentración del capital como principal característica. El comercio interamericano de las economías de escala requiere una gran inversión en las operaciones a mediano y largo plazo. Para este fin es que las empresas de la misma o diferentes nacionalidades comienzan a interactuar con el propósito de sumar capacidades y sacar de ello un provecho común. El business trust es un ejemplo de agrupación de empresas o sociedades, que se utiliza para la inversión extranjera, pero como aclara Anibal Sierralta Ríos "esta figura no se desarrolló plenamente debido fundamentalmente a la imposibilidad que tenía el trust de adquirir acciones de otras sociedades" . Una forma de agrupación empresarial muy popular entre las empresas transnacionales es el llamado joint venture, figura que debe su origen al Common Law. Estados Unidos ha invertido a través del joint venture grandes capitales en países extranjeros, entablando para ello relaciones con empresas locales. Al ser una figura del Common Law los países de Derecho Civil han tenido que adaptar su legislación, como es el caso de la Argentina y Bolivia, pero en el resto de Latinoamérica no se advierte legislación al respecto por el gran arraigo a las leyes locales sobre las sociedades comerciales.
Para encontrar el origen del joint venture debe obligatoriamente remontarse a la noción de partnership y corporation. Surgen en primera instancia el joint venture, como una violación a la actuación ultra vires de las corporations. Ésta prohibición se debía a la incompatibilidad del objeto de las corporations, objeto al que se debían además sujetarse de manera rigurosa. Además estos entes jurídicos debían actuar a través de sus representantes autorizados y ningún miembro los obligaba frente a terceros.
La doctrina del ultra vires, como explica Sergio Le Pera, fue cediendo su carácter imperativo y se logró esquivar la prohibición de las corporations de participar en partnerships haciendo una distinción: "De este modo la incompatibilidad entre partnership y corporation quedaba derogada cuando el partnership era limitada en su propósito, es decir cuando se trataba de un partnership para un único proyecto, la participación en una común específica aventura". Se denominó a esta participación joint adventure y el uso popular acortó su vocablo para quedar denominado con la designación joint venture. Sergio Le Pera cita a Williston para proponer una definición de esta agrupación empresarial que declara lo siguiente: "Un joint venture es una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporation o el status de una parnership en sentido legal, el cual acuerda también establecer una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado de control".
El joint venture tiene como objeto una aventura específica que une a las diferentes partnerships o corporations con el fin de la persecución de una empresa común. Las partes que van a participar deberán contribuir con obligaciones de dar o hacer, por lo tanto podrán contribuir un capital o su industria. Esta contribución que llevarán a cabo cada uno de los partícipes le dará el derecho a participar de las utilidades, pero a diferencia del partnership se podrá pactar contractualmente la dispensa de participación en las pérdidas de algunas de las partes. La representación la podrá ejercer cualquiera de los venturers y obligará a los demás frente a terceros en las actuaciones que realice relacionadas con la empresa común. Consecuentemente, debido a esta responsabilidad frente a los terceros, cada partícipe tendrá derecho a controlar y dirigir la actividad desplegada por el joint venture.
En el Derecho Civil el joint venture tuvo que amoldarse a los lineamientos jurídicos exclusivos de las sociedades. En la Argentina, al igual que muchos países latinoamericanos, se dictaron en forma separada un Código de Comercio y un Código Civil, en virtud del modelo que presentaba Brasil. Dalmacio Vélez Sarsfield junto con Acevedo fueron los creadores del Código Comercial Argentino, que fue anterior al Civil redactado solamente por Vélez. De éstos dos Códigos se podían extraer dos tipos de sociedades, uno de ellos con objeto comercial (sociedades comerciales) y otro sin fines de lucro (asociaciones). Las sociedades comerciales quedaban reguladas por la legislación comercial y las sociedades civiles por lo dispuesto en el Código Civil. Esta distinción entre sociedades civiles y comerciales resultó modificada por la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales o LSC). Ya no será el objeto de las sociedades las que le darán su carácter comercial, sino la adopción de uno de los tipos regulados por la LSC, por lo tanto su forma será el elemento determinante de la ley aplicable. Tanto es así que el art. 3 de la ley afirma que: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".
Es curioso como en la Argentina la adopción del joint venture también se dio quebrando una actuación ultra vires. Antes de la reforma a la LSC, el artículo 30 de la misma establecía que una sociedad por acciones sólo podía formar parte de sociedades por acciones. La agrupación de empresas se veía gravemente limitada, ya que no sólo no podrían agrupar sociedades por acciones con sociedades de personas entre sí, sino que parte de la doctrina se cuestionó si también estaban dentro de esta actuación ultra vires las asociaciones del Derecho Civil. La reforma de 1983 a la LSC no reformó el contenido del artículo 30, pero agregó un tipo de sociedad llamada Unión Transitoria de Empresas que resulta comparable al joint venture. Este tipo se lo denomina en la LSC como un tipo contractual, donde podrán realizar el contrato de unión transitoria sociedades constituidas en la República, empresarios individuales domiciliados en ella y sociedades constituidas en el extranjero que se adapten a las formalidades legales impuestas por esta ley para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social dentro de la República Argentina. La agrupación o unión de estas partes se realizará para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto dentro o fuera del territorio de la República. A la Unión Transitoria de Empresas no se la considera como un sujeto de derecho y con respecto a su responsabilidad no se presumirá la solidaridad de las empresas por lo actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. El artículo 378 desarrolla el contenido obligatorio del contrato constitutivo, dentro del cual se puede mencionar el carácter transitorio y prescriptible de la UTE, ya que la duración de la unión estará dada por el tiempo en que se realice la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. Este mismo artículo en su inc 6 establece la obligación de mencionar como se harán las contribuciones al fondo común operativo y los modos en que se financiarán las actividades comunes.
En Bolivia la introducción de una figura legal similar se dio en 1990 con la Ley de Inversiones, donde se legisló sobre el Contrato de Riesgo Compartido o joint venture dentro del marco de las inversiones. Al igual que en la Argentina se le dio carácter contractual y le negó personalidad jurídica. Perú por su lado, sólo reguló la unión empresaria para emprendimientos mineros a través de la Ley de promoción a la inversión en el Sector Minero. En los demás países Latinoamericanos no existe una figura legal que contemple este fenómeno reciente, sin embargo no por esta razón dejan de existir los joint ventures en aquellos. Se lo introdujo en algunos países través del principio de autonomía de la voluntad o de la libertad contractual. Por ejemplo en Colombia se lo intentó asemejar con los consorcios, las cuentas en participación o con la sociedad de hecho.
Para la asimilación de un joint venture dentro de un ordenamiento jurídico de Derecho Civil no se requiere de la violación de principios o conceptos legales fundamentales. En Argentina sólo se requirió la reglamentación de su especial actividad contractual. Es menor el desafío legal pero mayor la significación económica, si se lo compara con la figura del trust. Cada Nación americana debe analizar los beneficios y perjuicios de la aceptación de las nuevas figuras legales con objeto económico y sólo a partir de este análisis ejercer su función legislativa o preservar su ordenamiento jurídico como defensa de aquellos negocios no deseados. La modernización de las leyes en los países de Derecho Civil o de los fallos judiciales en el Common Law, se deben siempre a los insumos que la sociedad le dirigen en forma de demanda al sistema político. Así lo entendería David Easton y dentro de los resultados arrojados desde el sistema político se encontrarían las leyes o precedentes.
Desde este punto de vista tan vasto se unifican los dos tipos de ordenamientos jurídicos y tienen las mismas funciones y características. Sólo se reduce el problema a conocer las demandas y los resultados, cuya forma no determina el contenido. Por lo tanto en el caso del joint venture más que en el trust no se puede hablar de una confrontación de sistemas legales, sino de ideas políticas, económicas y sociales.
D. Contratos Modernos
En este momento del análisis se presentarán algunos contratos comerciales típicos del Common Law, cuya aceptación y efectividad dentro del Derecho Civil han tomado hoy en día grandes dimensiones. El hecho a probar mediante este trabajo es la existencia de una asimilación de figuras jurídicas en sistemas jurídicos diferentes, y que además su aplicación tenga efectos sobre el comercio internacional. Si bien en el Common Law no se encuentra una distinción teórica entre contratos civiles y comerciales, en el Derecho Civil si la hay. Debido a ello serán los contratos comerciales modernos a los que se va a hacer referencia.
El contrato de franchising es el primer ejemplo al que se puede recurrir, ya que es el contrato de comercialización de productos y servicios más difundido en todo el mundo. Este tipo de contrato nació en Estados Unidos en 1850 con la amplia red de distribución de las máquinas de coser Singer. Sin embargo fue el siglo XX el que fue testigo de su auge con la expansión de las franquicias de McDonald's, Coca-Cola, Sheraton, Holiday Inn, etc. Juan M. Farina aclara que "hasta la década del 70 se aplicaban en ese país las reglas generales del derecho comercial y especialmente las normas sobre antitrust o contra el monopolio" En algunos Estados se fue creando legislación específica para su regulación. La franquicia o franchising es ejercida por dos sujetos, un franchisor quien otorga la licencia de un sistema probado para que un comerciante independiente, el franchisee, venda productos y servicios de su titularidad. El franchisor le estará obligado a proveer un conjunto de conocimientos llamado know how , o la licencia de la marca o patente, derechos de autor, y todo aquello que comprenda el sistema probado. El franchisee como contraprestación deberá abonar un canon y regalías o royalties en razón de las ventas producidas. A través de una franquicia se logra que un titular de un sistema probado pueda ampliar su oferta a través de una red de comercios, que fabrican sus productos o brindan sus servicios, con una inversión mínima. Por su lado el franchisee goza de la asistencia de su franquiciante, que comprende asistencia técnica y estudios del mercado, ya que es un negocio cuyo éxito trae beneficios para ambas partes. La franquicia puede consistir en la licencia de productos y su marca registrada (product franchising) o en un negocio llave en mano o paquete que en Estados Unidos se denomina business format franchising.
Otro contrato de origen angloamericano con una difusión mundial es el leasing. Si se lo define a través de su modo de operar se debe diferenciar al leasing financiero del operativo. El financiero es aquél en donde una empresa financiera o una sociedad cede el uso y goce de un bien mueble o inmueble que ha adquirido o lo ha mandado a fabricar, a un sujeto que será su usuario siempre que se comprometa al pago de un canon periódico determinado convencionalmente. Podrá convenirse que luego del pago de una suma determinada el usuario pueda convertirse en propietario de la cosa. El leasing operativo se caracteriza por ser la empresa de leasing el propietario, fabricante o importador del bien a ceder en uso. Lo que se logra a través de este contrato es una forma alternativa a la compra-venta, que se torna imposible en los casos de reequipamiento de industrias por los costos elevadísimos de las maquinarias u otros equipos. Desde el punto de vista del tomador se le permite la compra de tecnología y la modernización de la producción, por otro lado al dador se le garantiza la inversión reteniendo la propiedad de la cosa. Este contrato es considerado por la Convención de Otawa como una operación financiera, debido a que lo se financia es el uso del bien cedido y en donde el canon se determina en función del precio de compra más los intereses y costos financieros, sin importar el valor en plaza.
El último contrato se que analizará será el contrato de factoring, definido por Juan M. Farina como " una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas, se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores" . Su origen fue británico pero fue Estados Unidos quien se embarcó en el desarrollo del new style factoring.
La introducción de este tipo de contratos en el Derecho Civil se hace mediante el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. No es necesaria la especial regulación de la ley para que se admita su validez. Sin embargo, cuando un Estado de Derecho Civil no legisla un determinado contrato esto puede conducir a dificultades a la hora de plantear una acción frente a un órgano jurisdiccional. Por ejemplo en la Argentina se ha regulado a través de la ley 24.441 al leasing, dándole el carácter de contrato típico, sin embargo el franchising y el factoring siguen siendo contratos innominados. El desarrollo del factoring ha sido muy precario por la falta de una regulación legal específica. Al factor adquirente de los créditos no le son reconocidos títulos ejecutivos que le permitan accionar judicialmente con la necesaria agilidad, y debe caer en procesos de conocimiento para fehacientemente probar su derecho. Ghersi entiende que la complejidad del contrato junto con la ausencia de conocimientos técnicos a cerca de su operatoria llevan a obstaculizar la utilización del contrato de factoring. Aquí caemos nuevamente en la conclusión llegada cuando se estudió el joint venture. A través de los insumos de la sociedad que en forma de demanda son dirigidos al Poder Legislativo, se debe presionar para el dictado de las normas que sean necesarias para la integración americana.
III.Conclusiones Finales
La integración y convivencia pacífica entre el Common Law y el Derecho Civil se ha tratado de comprobar a través de los institutos jurídicos especialmente seleccionados. La comprobación se alejó del derecho internacional al querer dar un enfoque más bien específico, donde se pudiera verificar la veraz integración de un ordenamiento jurídico con el otro. Cuando los Estados deciden cambiar sus normas e introducir a través de sus propios órganos legislativos o judiciales nuevos y extraños institutos, contratos o tipos societarios, se está dando la verdadera asimilación de éstos últimos.
La libertad de comercio en las Américas permitiría acercar a la historia del derecho comercial a sus orígenes medievales. Como aclama Etcheverry el derecho comercial nació internacional a través de su aplicación en los mercados y ferias en las afueras de las ciudades medievales. En la actualidad no existen territorios en donde no se ejerza la soberanía de algún Estado y consiguientemente donde no exista su imperio de la ley. Por eso es que surge tan rotundamente el planteo de una posible colisión entre el Derecho Civil y el Common Law si se diera el libre comercio en las Américas. No obstante se disipa este miedo cuando se comienza a hacer una reflexión sobre sus diferencias supuestamente inconciliables en el plano del derecho comercial. Se demostró que hasta el primogénito instituto de las Cortes de Equidad, el trust, podía ser tomado por el Derecho Civil sin ya temer a su extraña concepción de la propiedad. Con respecto a los joint ventures, se demostró la facilidad de su adopción mediante la ampliación de la legislación sobre sociedades. Por último se mencionaron importantes contratos comerciales típicamente angloamericanos, que en los países de Derecho Civil o fueron regulados por leyes especiales o continúan innominados. Por lo tanto surge una conclusión forzada de esta enumeración: no existe tal confrontación, sino que se está desarrollando paulatinamente un conjunto de figuras comerciales comunes cuyo camino lleva a la integración.
Si ya no existe el temor a la confrontación y se transita por la travesía de la integración, se debe tener en cuenta cómo se produce. El mundo hoy ha creado fronteras más flexibles entre los diferentes Estados y las recíprocas influencias van cambiando al sistema social en su totalidad, en sus aspectos económicos, políticos y culturales. Mantener la rigidez legislativa en este contexto o pronunciamientos judiciales siempre amarrados a los precedentes llevaría a un estancamiento normativo, cuya inevitable consecuencia, sería la pérdida de su eficacia. En el ámbito comercial esto se traduce en la pérdida de relaciones internacionales, ya que se desvían hacia Estados que contemplen las relaciones jurídicas y reconozcan los derechos y acciones que resguardan sus intereses. Este es el incentivo que tienen los Estados americanos para integrar sus ordenamientos jurídicos. Está demostrado que no existe la confrontación y que la integración jurídica puede ser elegida por cada Estado americano según los beneficios y perjuicios que le provoca. Así ocurrió con el fideicomiso argentino, donde se limitó al fideicomiso mortis causa porque el régimen sucesorio se considera de orden público, pero por otro lado se admitió la violación del principio de la unidad del patrimonio.
La posibilidad de una unidad jurídica sólo puede ser afirmado por las futuras relaciones interamericanas. Pero la diversidad de normas y de formas de aplicarlas es principio de la existencia de Estados Nacionales con su correspondiente soberanía. Está demostrado en este trabajo que la diversidad no debe ser interpretada como confrontación.
Bibliografía
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