La responsabilidad por Omisión

Pregunta N°1
¿La responsabilidad por omisión que tipo de responsabilidad es?

Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los requisitos generales de la responsabilidad por acción del Estado. Esta responsabilidad por los actos u omisiones del Estado, o de sus órganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio, aún cuando no se niega que halla o pueda existir una responsabilidad por parte del agente público, esta postura es la sostenida por Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 1, Editorial Abeledo Perrot, 1998.
La responsabilidad del Estado, apoya Jorge Bustamante Alsina "La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", L.L tomo 1990-C pág.431; es objetiva como resultado de la falta de servicio, que no requiere de la individualización del agente cuya abstención causó el perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la imputabilidad que le es extraño a esta responsabilidad, cuando el funcionario actúa irregularmente por acción u omisión dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de este es concurrente con la del Estado, ya que este funcionario es un órgano dentro de la administración. En igual sentido lo sostiene Gordillo Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Macchi- La Ley, 1975; en cuanto a las facultades concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas, como bien lo analiza en el citado libro. Según Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, 1998; nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la actuación por sus funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por ello son órganos suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la actuación de sus entes estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artículo 1113 del Código Civil, ya que son parte de sus órganos, además, ya se ha reseñado que la responsabilidad del Estado es siempre directa. Aunque hay que destacar una importante diferencia entre lo que señala este autor y lo que por su parte hace Cassagne Juan Carlos en el libro ya citado, en cuanto a la actuación ilegítima y legítima del Estado, y el primero nos dice que serán responsables en forma directa el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes en el ejercicio de sus funciones(legítima- directa) y en lo que excedan a estas no se imputaran directamente al Estado (actuación ilegítima- indirecta); para el otro autor la responsabilidad es siempre objetiva y
directa.


Pregunta N°2
¿Qué presupuestos tiene?

Se exige para esta que:
1. La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en el ejercicio u ocasión de sus funciones; se trata de una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado será responsable por los hechos ejecutados por un funcionario público y también lo será cuando no pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuírsele materialmente el acto o el hecho de la actuación de un órgano del Estado en ejercicio o en ocasión de sus funciones(Cassagne, Juan Carlos);
2. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la Constitución Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio;
3. La existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; ese daño puede ser actual o futuro, pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los administrados por igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, apreciables en dinero.
4. La conexión causal entre el hecho o el acto administrativo, y el daño causado al particular.
El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción de un daño en la persona o en los bienes del particular, este análisis es realizado por Gordillo Agustín A., que trata la omisión como causal de responsabilidad a través de los análisis de los artículos 1109,1112 y 1074 del Código Civil, y poniendo de relieve que debe existir una obligación legal cuyo cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor no recepta totalmente la falta de servicio pero establece, que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implícitos a la función pública, y no de una casuística de algún reglamento; la omisión genera responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino por constituir un ejercicio irregular de sus obligaciones.


Pregunta N°3
Teorías objetiva y subjetiva.

La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de servicio y la condición de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuación determinada para evitar los daños en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurídica omisión requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita.
Beltran Gambier, La LEY tomo 1990-E sección doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad del Estado está en juego la efectividad misma del Estado, y no es ni siquiera concebible que las decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales, nos dice que ha habido una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas allá de que no puede ni debe caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin protección por restringir demás. El Estado tiene a su cargo la educación, la seguridad, la defensa de la Nación, ello no significa que la no consecución de esos fines nos coloquen frente a supuestos de responsabilidad estatal, por ejemplo:
ð Por la omisión de indicar que un río habilitado para bañistas está contaminado alguien podría pretender responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala salud,
ð La contaminación atmosférica podría dar lugar a responsabilidad si la administración no consigue mantenerla dentro de los límites,
ð Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue víctima de un robo por la deficiente prestación del servicio público de seguridad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación para responsabilizar al Estado se ha basado en esta teoría en el último tiempo, prescinde de que los daños deriven de un comportamiento ilícito culposo o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el daño o la injusticia causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del daño es contemplada desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado no tenga el deber jurídico de soportar el daño, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribución de la responsabilidad, sino que hay que atenerse a aquél de naturaleza objetiva, que encuentra su fundamento en la garantía irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos a sus integrantes. En conclusión la responsabilidad del Estado por omisión es siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualización del autor del daño.
En cuanto a la teoría subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y otros contra el Banco Central de la República Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Contenciosoadministrativo federal, se analizó la responsabilidad del Estado por la presunta omisión al tomar medidas en relación a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida situación para segur funcionando, produciéndoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestión se centró en la omisión del Estado por medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los intermediarios financieros, en no disponer la revocación de la autorización correspondiente a un Banco en el que las actoras tenían un depósito en moneda extranjera; en cuanto a esto se examina que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisión, si la no revocación de la autorización para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determinó que si el Estado no fue el autor de un acto lesivo sólo puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir un daño: solo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo. Y en estos casos de conducta antijurídica por omisión, la responsabilidad tendrá base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como responsabilidad objetiva; y lo contrario llevará a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal omisión no fue irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó esta teoría antes de la responsabilidad objetiva, se basaba en la responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se invocaban los artículos 1113 y 1109 del Código Civil. El tribunal admitió la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilícito que era imputable a él. Hacia 1933 el tribunal modifica su tendencia condenando ala nación por un incendio provocado por negligencia en que habían incurrido agentes de la Nación; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nación basado en un hecho de un camión de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes.
En la causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se produce un daño, por la omisión del Estado se hace necesaria la aplicación de la teoría subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el Estado el autor de un acto lesivo sólo puede caberle la responsabilidad cuando estaba obligado a impedir el daño, en estos casos hay conducta antijurídica omisiva y tendrá que ser subjetiva salvo que exista una disposición legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado y se basa en la teoría del riesgo creado, presuponiendo una acción positiva del Estado, que coloca al individuo en situación riesgo y no en una omisión.


Pregunta N°4
¿Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?

Estos supuestos surgen de los fallos que se analizaran en al última parte del trabajo, por lo tanto para configurar un ilícito omisivo tiene que darse tres requisitos:
1. La existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativamente;
2. La necesidad material de actuar para tutelar el interés;
3. La proporción entre el sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.
Para que genere la obligación de responder resulta necesario que se trate de una obligación, cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, la clave se da en determinar la falta de servicio. Por ello es necesario analizar si la administración tenía o no la obligación de realizar actividades por cuya omisión se pretende responsabilizar al Estado, por ello se señala que toda vez que el Estado debe ejercer el poder de policía en cada ámbito que lo requiere, cuando aparece omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar la conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se ejerció el poder de policía.
Es decir, que la omisión generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto de falta de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos necesarios para provocar el daño; en el comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo “Torres Francisco contra Provincia de Mendoza” se ve explicado de forma muy clara cuando el Estado se encuentra obligado a responder, aún sin una norma expresa:
« La configuración de un interés jurídicamente relevante, sea la relación en cualitativa o cuantitativamente;
« La necesidad material de actuar en protección de dicho interés;
« La proporción que debe existir entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría al accionar.
En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llevó la teoría de la personalidad única de doble faz (privada y pública a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a esta doble faz corresponde un doble sistema de actos:
1. El de los llamados actos de gestión que son aquellos que pertenecen al ámbito de la igualdad de derechos entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del Estado, por que la administración no los realiza como depositaria de la soberanía sino en calidad de superintendente de los servicios públicos;
2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho público en el campo de las relaciones de poder, de subordinación, donde hay una desigualdad de derechos, y en estos actos no puede existir responsabilidad del Estado basándose en la soberanía.
Cassagne Juan Carlos en el libro de Derecho Administrativo citad, establece que el Estado responderá siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado, por la Constitución Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular de un servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).


Pregunta N°5
El deber jurídico.

El deber jurídico del Estado, debe entenderse que dispondrá de los medios necesarios para la protección de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra.
Acá podemos encontrar distintas tesis:
« La tesis amplia nombrada en el párrafo precedente, por la cual se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la Constitución Nacional, o cualquier funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo “Torres Francisco contra la Provincia de Mendoza.” En este caso sostiene Gordillo Agustín A., en su obra citada que las obligaciones legales que se hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en ley alguna, pero que resulta necesario para llegar a la función asignada.
« La tesis restringida por la cual solo será responsable en el caso de la violación a un deber expresamente reglado. Está impuesto por la ley, el deber jurídico se da a través de esta. Esta se traduce en que debe ser expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese daño, sino se encuentra protegido por la “soberanía” y por muchos doctrinarios que en una época han llegado a sostener que el Estado podrá ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente extracontractualmente y cuando surgía expresamente por la ley.
« Existiría una tesis intermedia que esta dada por el deber jurídico, acorde al órgano y su competencia; es decir, que según lo que le corresponda o lo que le compete será la amplitud de la responsabilidad.


Pregunta N°6
Comentarios del caso “Torres” y “Ruiz”

¨ Caso Ruiz, Mirtha y otro contra provincia de Buenos Aires 1989.
En el caso se persigue la reparación de daños y perjuicios por la muerte de Oscar N.Ferraro, producida por una colisión del nombrado contra un caballo suelto por la ruta provincial n°36; responsabilizando la actora al Estado provincial por la omisión del deber de custodia.
Por su parte la provincia opone la falta de legitimación para obrar, cosa que el tribunal hizo lugar, alegando que esta no era ni guardiana, ni dueña de la cosa motivo del accidente, por lo tanto no debe responder. La Corte Suprema de Justicia de la Nación añadió que el ejercicio de poder de policía de seguridad que correspondía al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte.

¨ Caso “Torres Francisco contra provincia de Mendoza” 1989
Torres le inició juicio a la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios que le ocasionó una fuerte crecida que arrasó con la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, le destruyó plantaciones y demás.
La procedencia o no depende de la existencia de una omisión antijurídica, acude a la norma del Código Civil del artículo 1074 en cuanto dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. En este caso se analizan uno a uno los presupuestos, analizados en las preguntas anteriores. Se terminó por considerar que la norma de la Constitucional Provincial que establece “que se deberá tener bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes...” y esto no puede significar, ni sustentar la obligación legal de efectuar obras hidráulicas que el actor exige.
En cuanto a estos presupuestos, el segundo claramente se cumple, ya que las obras realizadas son insuficientes y aún una buena planificación las deja desactualizadas a poco se produzca el crecimiento de los centros poblados o de las superficies cultivadas. No hay en este caso un interés particular cualitativamente relevante, ya que no está en juego ni la vida, ni la salud del actor; en cuanto a la proporción, resulta claro que la realización de las obras resulta más costosa que los bienes que protegería.
Por lo tanto al no cumplimentarse los requisitos se decide revocar la sentencia de segunda instancia, por no verificarse al antijuridicidad omisiva.
Opinión personal, hay que destacar que considero oportuno, responsabilizar al Estado por las omisiones en que este incurra por el mal funcionamiento o desempeño de sus funciones, ó como en este caso por una omisión. Pero, como en todos los casos y en la generalidad de cosas, no se debe caer en el facilismo y adoptar medidas extremas, (ocurría en Francia que se sostenía la irresponsabilidad del Estado, basándose en la soberanía) ya que no sería bueno que se responsabilice por cualquier motivo, en forma ilimitada, como así tampoco podrá negarse la responsabilidad de este. Entiendo oportuno que deben ser situaciones particulares y siguiendo los lineamientos que la Corte Suprema y sus inferiores deberán fijar.
En el caso de Torres es lógico que las obras podrían ser costosas y que no era algo tan previsible como lo muestra el actor, ya que las mismas están hechas pero fueron insuficientes por la magnitud del hecho; esta de más decir que en el caso Ruiz, es entendible que no se responsabilice al Estado, por que el hecho de no encontrar o individualizar al responsable no significa que tenga que recaer ella en el Estado. Es comprensible, que el Estado debe resguardar la seguridad en las rutas, pero ello no significa que en tal caso, lo sea por un animal que impestivamente y en forma imprevisible se aprestó a salir a la ruta, provocando el siniestro por el cual la actora reclama daños y perjuicios al perder la vida el conductor.
En conclusión el Estado debe responder, en forma razonable y proporcionalmente al gasto que demandaría cubrir la omisión que se trate, es más deben entenderse que estas omisiones deben presentar un daño real, y que sea realmente necesaria la actuación del Estado.

Tipos de Obligaciones (Resumen)

Obligaciones Naturales:
Concepto: Fundadas en el derecho Natural y en la Equidad no son ejecutables pero una vez cumplida, lo dado en pago en razón de elllas no es repetible. (Art. 515 C. C.iv)
Comparación
Civil: Se funda en el derecho Natural, la equidad y el derecho Positivo Dan derecho a exigir su cumplimiento.
Natural: Se funda en el derecho Natural y en la equidad. No dan derecho a exigir su cumplimiento.

Antecedentes Históricos:
Los Romanos: Distingian:
Jus Civile = Derecho propio de los romanos.
Jus Gentium = Aplicable a las relaciones entre distintos pueblos
Jus Naturale = Que siempre es equitativo y bueno en función de principios superiores al hombre mismo.
Ulpiano: Rige tanto para Hombres como para Animales.
Sto. Tomás: Fluye de la inteligencia y voluntad Divina de donde surgen las deas de bien y mal.
Pio XI : Está impreso por el dedo de Dios en el Corazón humanoo y la razon sana (recta) no oscurecida por las paciones y pecados es capaz da descubrirlo.

Los Romanos Consideraban Naturales:
Las Obligaciones contraidas por los Esclavos, Los Filius Familiae, El Pupilo sinautorización del Tutor, Los Que sufrian una Capitis Diminutio.

Derecho Comparado:

Naturaleza Jurídica Es un Puro deber de Equidad o de Derecho Natural.
Caracteres:
- Verdadera obligación debilitada por una falla en el vinculo
- Se funda solo en el Dcho Natural y en la Equidad.
- No es exigible
- Cumplida expontaneamente no es repetible.
- Según los casos coexiste o se independiza de la obligación Civil. (Toda obligación Civil lo es a la vez Natural lo que no obsta que ciertas obligaciones naturales no lo sean civiles.

Enumeración Legal: Art. 515 C. Civ.
-Obligaciones Prescriptas in.2 No por simple transcurso del tiempo se produce cuando transcurre el plazo de la prescripción pero bajo condición de que sea planteada unilateralmente.
-Obligaciones a las que le faltan formas legales in.3
-Obligaciones no reconocidas en Juicio 1n.4 Por falta de Prueba - Cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del Juez.
-Convenciones desprovistas de acción in.5 -Deudas de Juego (no Prohibidos)

-Otros Supuestos: Art. 515 in1.
Pago por alimentos entre parientes en los casos que la Ley no los impone.
Pago de saldos impagos por el quebrado luego de haber sido liberado legalmente.

Efectos:

- El pago voluntario es irrepetible
- El Pago parcial no la convierte en obligación Civil
- El deudor tiene derecho a pagarla por consignación
- puede ser transformada en Civil por acuerdo de las partes.
- Puede ser transmitida (activa y pasivamente) por actos (entre vivos o de última voluntad.

Obligaciones Condicionales:

Obligaciones
De Hacer:
Concepto: Es la que recae sobre un hecho positivo que consiste en una actividad mediante el suministro de trabajo o energía.

Comparación con las Obl. de Dar: Casos de dificil diferenciación : Supuesto de una obra: Deudor (empresario) Pone Materiales con los que se ejecuta el trabajo. Puede ser obligación de Dar (venta de cosa futura) Pero es de hacer cuando los suministra el acreedor (comitente). Es frecuente que en un mismo contrato haya de Dar y de Hacer Ej. “Depósito Regular” 1- El depositario debe conservar la cosa (oblig. de Hacer) 2- En su momento, Restituirla al depositante (oblig. de Dar) 3- Pudiendo existir “Prohivición de uso” (oblig. de No Hacer).

Cumplimiento Específico: Acreedor tiene Dcho. a que Deudor cumpla especificamente (In Natura). En Tiempo Propio Modo Establecido por las Partes (o según su intención)

Ejecución Por Tercero: Acreedor puede resistirse si hay intereses en que sea ejecutada por el mismo deudor (Dalí).

Ejecución Forzada: Acred. tiene Dcho a exigirla (exepto sea necesaria Violencia contra la persona del Deudor)
Ejecución por Otro: El Acreed. tiene Dcho a ejecutar por medio de otro Salvo caso en que el deudor sea elegido por su industria arte o cualidad personal.

Responsabilidad por Incumplimiento: Cuestión sujete a reglas generales - El deudor está obligado al pago de Perjuicios e intereses si el hecho resulta imposible por su culpa.

De No Hacer:
Concepto: Es la que recae sobre un hecho Negativo que consiste en la inacción, la aftencion.

Clases:

1- In No Faciendo = Pura aftención (Ej. No construir un Muro)

2- In Patiendo = Tolerar que otro haga (No impedir que otro construya un Muro)

3- Instantaneas = obligan a aftenerse en un solo acto

4- Permanentes = presentan cierta perdurabilidad pueden ser a-Continuadas b-Periódicas.

Cumplimiento Específico: Cumple Afteniendose. En Tiempo Propio Modo Establecido por las Partes (o según su intención).

Ejecución Forzada: Acred. tiene Dcho a Destruirla (exepto sea necesaria Violencia contra la persona del Deudor)

Ejecución por Otro: El Acreed. tiene Dcho a ser autorizado a que otro la destruya por medio de otro a costa del Deudor.

Responsabilidad por Incumplimiento: si la destrucción resulta imposible el deudor está obligado al pago de perjuicios e intereses

Obligaciones de Dar Cosas Ciertas:
Para Constituir Derechos Reales:
Sistema de Trasmición:

Para Restituirlas a su Dueño:
Para Transferir su Uso:
Para Transferir su Tenencia:

Responsabilidad de los medios de Comunicacion social y la libertad de Prensa

Responsabilidad de los medios de comunicación social y la libertad de prensa

“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado” (art. 1071 bis CC.)

La libertad de prensa esta expresamente protegida por la CN. Art. 14 y 32, la ratificación de la Convención Americana de DDHH (1984) y luego incluido en la CN (1994). En su art. 13 la convención establece que la libertad de pensamiento y de expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” además “El ejercicio del derecho… …no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
Pareciera que solo es posible la responsabilidad ulterior, jamás algún tipo de censura anterior o previa a la expresión.
Teniendo en cuenta esto surgen algunas preguntas:
¿El art. 13 de la Convención Americana de DDHH descarta toda protección preventiva de otros derechos constitucionales como el honor o la intimidad tutelados por la misma Convención (art. 11)?
¿A que se reduciría el “hacer cesar la intromisión en la vida privada” del art 1071 bis del CC.?
Si la prohibición fuera absoluta, ¿No conduciría a la inconstitucionalidad del 1071 bis?
¿Solo es posible que la protección del derecho a la intimidad sea por vía reparadora quedando fuera todo otro caso?
¿No hay forma de compatibilizar las dos normas que tutelan ambos derechos de igual jerarquía constitucional?

Vélez no introdujo una norma eficaz para proteger la intimidad de las personas contra intromisiones arbitrarias ni por reparación, ni en forma de prevención.
En 1974 se sanciona la ley 20.889 que introduce el art. 32 bis “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aún sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entrometiese en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravado. Los tribunales, con arreglo de las circunstancias del caso, aplicaran razonablemente estas dos sanciones” luego reemplazado por ley 21.173 por el art. 1071 que hoy conocemos. Este art. 32 no excluía los actos cometidos por los medios de comunicación ¿Quién publica retratos?; ¿Quién puede publicar correspondencia? La afirmación “perturbando de cualquier modo su intimidad” termina de disipar la duda.
Si recurrimos a la interpretación histórica la ley se fundamento en opiniones del jurista Ángel Osorio y Gallardo sobre “la fiebre de sensacionalismos y exhibicionismo, las desaforadas, codiciosas e irreflexivas informaciones periodísticas, el frenesí del anuncio, las fotografías callejeras” y las del diputado Antonio Tróccoli, autor del proyecto, “la penetración de los medios sociales de comunicación” y que “las pautas de la norma propuesta no entran en colisión con el derecho a la información y la libertad de expresión y que los jueces estarán en condiciones de establecer diferencias que resultan de las personas y de las cuestiones de interés público, aspectos que, dentro de esferas recíprocamente enlazadas, deban ser igualmente preservadas conjugándolas armoniosamente”
La Doctrina también tuvo en cuenta los medios de comunicación social a la hora de impulsar la norma. Orgaz la justifica en las transformaciones de la vida moderna, adelantos de la ciencia y la técnica que han creado amenazas graves a la paz y tranquilidad moral de las personas, y comenta jurisprudencia extranjera sobre difusión de sucesos de la vida íntima de una persona o de un miembro de su familia.
No se discute que prevé Acción Reparadora y Acción de Abstención o Acción de inhibición.
Esto hace comprensible que en los proyectos de reforma de los códigos se de mayor operatividad a la prevención del daño ya que la reparación no suele ser suficiente y llega tarde. (Proyecto de código Civil 1998 Art. 1585 prevención del daño; 1586 atribuciones del tribunal, para evitar la producción de daño futuro. El proyecto elaborado por la comisión de juristas designados por decreto del PEN en 1995 tomó estado parlamentario por medio de la elevación al congreso por mensaje 731 de 1999, T.P. 95/99 de H.C.D.)

Compatibilidad del art. 1071 bis del Código Civil con el art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH

El art. 1071 bis incluye a los medios de comunicación social dentro de su ámbito de aplicación. Contempla acción reparadora, y de inhibición. ¿Cómo compatibilizarlo con el art. 13.2 del Convención?, que establece que “el ejercicio de la libertad de prensa no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores”.
Es regla de la hermenéutica y la jurisprudencia reiterada de la CSJN que debe hacerse el esfuerzo de salvar la constitucionalidad de las leyes.
La CSJN ha manifestado que los derechos constitucionales deben ser interpretados armónicamente evitando ponerlos unos contra otros y adoptando como verdadero aquel criterio que los concilie y les deje conservar a todos igualdad de valor y efecto (fallos 255:293; 259:403; 264:94; 272:231; 308:798; 310:510; 310:2709; ED 89-501). En igual sentido ocurre entre los documentos de derecho internacional del 75 in 22 CN. con los derechos y garantías de la primera parte de la CN. “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”

¿Cuáles derechos deben armonizarse? El derecho a la intimidad amparado por art. 18 y 19 CN. Puede llamar la atención que además del art. 19 mencionemos el 18 de CN. dado que normalmente en consonancia con fallo CSJN Ponzetti de Balbín 307:1892 se reconoce el art. 18 CN como fundamento del derecho a la intimidad, pero el art. 19 CN da una fundamentación genérica y que la específica debe constituirse a partir de las garantías del art. 18 CN. (inviolabilidad de correspondencia, papeles privados. Distinguiéndose entre Privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a terceros ni son objeto de moral pública) de Intimidad como la espera de la persona que estaba exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás (Carlos Santiago Nino “Fundamentos de Derecho Constitucional” Astrea Bs. As. 1992 pág. 327). El art. 12 de la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1948; el ert. 17 in 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11 in 2 y 3 de la Convención Americana de DDHH por un lado y la Libertad de Expresión por el otro art. 14 y 32 CN. y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 13 de Convención Americana de DDHH.

Entre los artículos a armonizar, la única dificultad la encontramos entre l0s art. 19 y 14CN y el Art. 13.2 de la Convención Americana de DDHH.
Lo expresado por el art. 14 CN. “publicar las ideas por la prensa sin censura previa” deja un margen de interpretación para que si está en juego el derecho a la intimidad puedan los jueces en casos excepcionales adoptar medidas preventivas para evitar su lesión la continuación del daño.
Publicar ideas, nada tiene que ver con la publicación de notas sobre la vida privada de una persona (salvo caso de funcionario público y que los hechos se vinculen a su función).
No ocurre lo mismo con el art. 13 de Convención Americana de DDHH, porque la prohibición de la censura previa agrega que la libertad de expresión solo puede estar sujeta “a responsabilidades ulteriores”.

Caso Servini de Cubria y caso Maradona
En el Caso anterior a la reforma constitucional de 1994, Servini de Cubria, la jueza solicitó una medida cautelar precautoria invocando su derecho al honor y a la reputación y el art. 1071 bis del CC.
La sentencia coincidió en los votos de la mayoría en calificar como arbitraria la resolución cautelar de la cámara por haber dispuesto la prohibición de transmitir el programa gravado de Tato Bores sin haber visto previamente el tape y por incurrir en exceso de jurisdicción al fallar ultra petita. Pero la CSJN no sentó doctrina clara respecto de la prohibición de la censura previa dado que no hubo uniformidad en los fundamentos.
Los Doctores Boggiano y Barra coincidieron en que la intervención preventiva judicial no era equiparable a la censura previa dispuesta por órganos administrativos dado que los jueces actúan ante afectación concreta del honor o de la intimidad de una persona y que era posible admitirla cuando no hubiera margen de duda sobre la ilicitud de la conducta por cometerse.
Boggiano sostuvo que no podía interpretarse el art. 1071 bis CC. De forma tal que tuviera prioridad sobre el Pacto de San José de Costa Rica.
El doctor Barra sostuvo que tal forma del CC. Debía armonizarse con las del Pacto y las de éstas entre si encontrando que el art. 11 obligaba a la protección del derecho al honor y a la intimidad, lo cual incluia la actuación preventiva de los jueces para evitar “ingerencias arbitrarias o abusivas o ataques”
Belluscio y Petracchi se pronunciaron por el carácter absoluto de la prohibición de la censura previa, teniendo en cuenta la literalidad del art. 14 CN. y art. 13.2 del Pacto, alcanzando a los jueces. Belluscio agrega que tratándose de jueces es aún más grave dado que no queda otro poder del estado a quien recurrir y Petracchi que si se los habilitaba a emitir prohibiciones, los jueces se transformarían en “verdaderos tribunales de censura”.
El fallo Servini de Cubria deja planteado el debate acerca del carácter absoluto o relativo de la prohibición y si alcanza a los jueces. Si admite excepciones.
No deja doctrina clara, porque pese a citar el 1071 bis CC, no estaba en juego el derecho a la intimidad sino el honor y la reputación de una jueza por su actuación en causas de gran repercusión política e institucional.
No puede decirse lo mismo del caso Maradona, que se resolvió ya vigente la reforma de CN 1994.
Una mujer inicia un juicio de filiación contra el futbolista Diego Armando Maradona, atribuyéndole la paternidad de su hija menor. Simultáneamente, para proteger la identidad y la intimidad de la menor solicita una medida cautelar que dispusiera la prohibición de difundir información sobre el tema.
Con fundamento en art. 8 y 16 de la Convención de los Derechos del Niño y del art. 1071 bis del CC el juez ordenó que se hiciera saber a los medios de comunicación social que se abstuvieran de difundir cualquier noticia o dato que involucrara a la menor, bajo apercibimiento de multa y desobediencia.
La cámara, -luego de recordar las excepciones a expedientes judiciales y la ley 20.056 que prohíbe publicar episodios relacionados con menores, la Convención sobre Derechos del Niño, sostuvo que cuando entraba en conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de valores impide previamente la producción de valores en juego haciendo necesario preventivamente la producción de daños,- confirmó parcialmente la medida limitándola a la prohibición de cualquier noticia vinculada a la filiación de la menor, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiera darse a la sentencia con las limitaciones con relación a los nombres de las partes. No hubo referencia en primera instancia ni en cámara sobre el art. 13 de Convención Americana de DDHH. Apelada llegó a la CSJN quien si trató este art. La Corte, revocó parcialmente la sentencia pero en realidad la confirmó. La única modificación que introdujo fue restringir la difusión de cualquier información vinculada al juicio de filiación que permitiera identificar al menor, incluía difundir su nombre e imagen, la de su madre, domicilio o cualquier otra que pudiera conducir a su identificación. Lo mismo que había dispuesto la cámara con otras palabras.
La mayoría partió del art. 13 Convención Americana de DDHH, pero sostuvo que existían otras legislaciones (art. 16 y 3 de CIDN; art. 14 del PDCyP y otros instrumentos internacionales.
De los instrumentos con jerarquía constitucional surge la garantía de toda persona a su intimidad, pero merece especial tutela por vulnerabilidad. Cuando se trata de niños, el daño producido en plena etapa de formación de la personalidad no se remedia con una reparación ulterior, las secuelas del daño psicológico pueden ser irreversibles, y, si la justicia no puede evitar que ocurra la Convención de los Derechos del niño se transforma en mera expresión de deseos.

De los fallos Servini de Cubria y Maradona podemos concluir; en el primero no surge que la CSJN haya sentado la doctrina para el art. 13.2 PSJCR de prohibición absoluta. Del segundo se desprende que al menos en protección de los niños, dicha norma admite la adopción de medidas judiciales preventivas.
Pero esta conclusión no soluciona el interrogante inicial sobre la constitucionalidad del art. 1071 bis CC porque Servini de Cubria no habló –en rigor de verdad- sobre la violación de la intimidad y en Maradona, además de estar en juegos derechos de un menor de edad, no se pidió principalmente el cese de la intromisión arbitraria en la vida privada.
Como surge del texto del art. 1071 bis CC la sola responsabilidad ulterior, es una consecuencia de la prohibición de censura previa, debe determinarse si el hacer cesar los hechos que la norma contempla puede ser un acto de censura previa. Para ello es preciso establecer la naturaleza fáctica que la norma prevé. Se trata de una conducta ilícita continuada, conformada por una sucesión de actos ilícitos, surge del art. 1071 bis CC que establece “cesar en tales actividades”. Se refiere a actos ilícitos civiles, ya que si configuran delitos penales quedan excluidos de la acción que la norma contempla por su expresa indicación debiéndose intentar la vía correspondiente.
El juez civil, puede hacer cesar la comisión de una conducta ilícita o interrumpir la continuidad de actos de ese tipo. Diversas normas autorizan a los jueces a prevenir la producción de hechos ilícitos como el art. 2499 segundo párrafo CC habiendo adoptado medidas cautelares ante la denuncia de un posible daño derivado de un edificio. Con mayor razón pueden disponer medidas para hacer cesar hechos o conductas ilícitas.
El art. 2618 CC lo prevé expresamente. Luego de prescribir que las molestias descriptas en el artículo, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar –aunque haya autorización administrativa- establece que los jueces pueden disponer la indemnización de daños o la cesación de esas molestias.
Si los actos ilícitos los cometen Medios de Comunicación Social ¿Es inexorable que los jueces no tengan facultad alguna para hacerlos cesar, como ocurre con los demás supuestos?
Se trata de impedir la agravación del daño. Es la injuction o “mandato prohibitivo” angloamericano, como forma de eliminar el acto perturbador y sin causa legitimante (Cifuentes).
Adviértase que no es lo mismo adelantarse a la posible comisión de un hecho ilícito por la prensa, que hacer cesar una conducta ilícita que se viene cometiendo causando un daño. Lo primero es censura previa; lo segundo no.
En síntesis:
a- Los principios, derechos y garantías constitucionales y de los tratados internacionales deben interpretarse armónicamente, procurando que todos conserven igual valor y efectos.
b- El art. 13.2 Convención Americana de DDHH no puede interpretarse de tal forma que torne a otras convenciones en meras declamaciones desvirtuando su principal finalidad protectora.
c- Las leyes se presumen constitucionales y que debe hacerse el esfuerzo de interpretación que salve su constitucionalidad.
d- No surge ni del texto ni del contexto que los autores del art. 1071 bis CC excluya de su ámbito de comprensión a los actos ilícitos cometidos por los medios de comunicación social.
e- Sostener que en ningún caso los jueces pueden hacer cesar la intromisión arbitraria en la vida privada cuando ella es cometida por la prensa conduce a la inexorable declaración de inconstitucionalidad del art. 1071 bis CC (inconstitucionalidad parcial aplicada solo a la prensa)
f- Afirmar que la sola responsabilidad ulterior solo se refiere a la prohibición de la censura de un acto ilícito futuro, y no es impedimento para que los jueces dispongan el cese de conductas ilícitas que se vienen desarrollando, no solo se ajusta al texto literal de ambas disposiciones, sino que salva la constitucionalidad de una valiosa norma del CC de base constitucional tornada compatible con otra importante disposición de un tratado internacional, que tiene por finalidad preservar una libertad esencial para el funcionamiento del sistema democrático.

Responsabilidad en Espectáculos Públicos (Caso A.F.A.)

Responsabilidad en espectáculos públicos

Caso AFA

Hay responsabilidad cuando un sujeto, actuando antijurídicamente, ocasiona un daño a otro y en mérito a la atribución que de tal resultado hace la norma al agente –sea a título de culpa o por factores de otra índole- tiene la obligación de reparar el daño causado. No es correcto afirmar que en los casos de responsabilidad por riesgo o en situaciones como la del art. 2553 C. Civil, de las que deriva un daño, no hay ilicitud, lo que no habrá es culpabilidad, pero el C. Civil admite variados casos en los que se responde por los daños y perjuicios causados sin que haya dolo o culpa.-

SOLIDARIDAD

Al producirse un hecho que satisfaga los cuatro postulados (antijuricidad, factor de atribución, relación o nexo de causalidad, daño), puede afirmarse que estamos ante un hecho que genera responsabilidad. Y cuando existe más de un responsable por ese hecho, es posible que estemos frente a un supuesto de responsabilidad solidaria. El art. 1081 C.Civil menciona a la solidaridad como una forma de reparación del daño causado voluntariamente. El mismo establece: “La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.-”. Este artículo proviene, textualmente, de uno de los párrafos del § 45 de la obra de Aubry-Rau; y en la exposición del tema, además, adoptada por el Esboço de Freitas y el Código Civil Chileno. A su vez el art. 1109 C. Civil remite a al art. 1081, cuando el daño fuere la consecuencia de un actuar negligente y descuidado, y hubiese más de un autor.

Debemos entender que la responsabilidad solidaria se refiere específicamente a la posibilidad del damnificado de reclamar su reparación íntegramente a cualquiera de sus deudores. La obligación de reparar resulta contraída por varios deudores, cada uno de los cuáles está precisado a satisfacer al acreedor la totalidad de la prestación debida, liberando a todos el ellos el cumplimiento de uno solo. Este concepto encuentra fundamento en el concierto recíproco de responsables; poniendo la ley en pie de igualdad a todos los participes del hecho.

Existen diferentes teorías que buscan explicar la reparación solidaria, entre ellas destacamos las siguientes:
1- aquella que establece que cada uno de los participantes responde por la totalidad por que la actitud antijurídica en relación a su resultado aparece como una unidad, es indivisible, e igual característica debe ostentar la obligación resarcitoria; unidad que hace muy difícil separar la intervención de cada uno y graduar el monto de la reparación de acuerdo con la importancia de la participación.
2- Aquélla que invoca razones de utilidad: no tiene sentido que la acción de la víctima se dificulte cuando en el hecho han participado muchas personas, haciéndolas soportar la insolvencia de alguno de los responsables.

La ley fija ciertos requisitos de procedencia de la solidaridad, a saber
-Existencia de un delito 8 se trata de un hecho ilícito realizado voluntariamente a sabiendas);
-Participación en el hecho;
-Daño único (no diferentes; varios hechos que produzcan un solo daño);
-Hecho único;
-Petición de parte (el actor debe haber demandado por el todo a todos los demandados).

Existen situaciones diferentes si varios sujetos deben responder a la víctima en virtud de causas distintas. A modo de ejemplo: el dueño del automotor responde por el riesgo de la cosa, mientras que el conductor responde por su hecho personal de carácter culposo; la responsabilidad es concurrente, cada uno de los responsables afronta, independientemente del otro, el pago de la indemnización a la víctima, teniendo una acción de retorno con la persona que resulte definitivamente responsable.

RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE UN ESPECTACULO PÚBLICO

El organizador de un espectáculo (ya sea cultural o deportivo, o de cualquiera otra categoría) debe las garantías de seguridad al público, que el caso haga exigibles. Si se formalizó un contrato entre el organizador y el espectador –usualmente se trata de un contrato innominado de espectáculo público-, en el mismo debe considerarse implícita la cláusula de seguridad a favor del espectador que paga su entrada, boleto o ticket. En este caso, se trata de una obligación de resultado: para el espectador que sufrió un daño es suficiente con que pruebe el daño sufrido y su relación de causalidad con la realización del espectáculo para que prospere el reclamo indemnizatorio. La culpa del organizador se presume por incumplir su obligación. Dicha garantía de seguridad se extiende mientras los espectadores asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y después de la finalización del espectáculo.

La responsabilidad frente al tercero damnificado, según ciertos juristas, tiene su base en el riesgo empresarial asumido, pues aunque el daño haya sido producido por un tercero, se afirma que el evento deportivo ha sido la causa del daño, ya que de no haberse llevado a cabo este evento, el daño no habría acaecido. Esta tesis supone aceptar que el art. 1113 C. Civil contempla la actividad riesgosa.

En lo relativo a espectáculos deportivos, el art. 33 de la ley 23.184 prevé: “Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos, en que los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado.La entidad o asociación que hubiese indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido.”. A partir de este artículo se establece la responsabilidad civil solidaria para aquellos damnificados en espectáculos deportivos. Si bien se aplica lo dicho en los párrafos anteriores, es importante en este caso considerar que es lo que se entiende por entidades o asociaciones participantes. Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que “todas las entidades o asociaciones que se sirven o aprovechan el espectáculo, forman parte del aparato organizador del evento deportivo y en tal sentido son atrapadas por el art. 33…como sujetos pasivos del resarcimiento de daños causados a espectadores de esos espectáculos.” (C. Apel.C.C. Mercedes, S.II-9/2/93: Asprella c/Liga Mercedita de Fútbol). En este caso, se extiende la responsabilidad con fundamento en que la AFA ha tenido participación en la organización del espectáculo y en sus beneficios económicos, aunque no haya tenido directamente el control de la seguridad.
Por su parte, la jurisprudencia en el fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal Correccional, Sala III, de mayo 8 de 1992, -Fallos “Sosa, Juan T.”-, estableció que no correspondía aplicar la ley 23.184 si el suceso investigado no encontró su génesis inmediatamente después de concluidos los diferentes espectáculos deportivos, ni luego de cierto tiempo de su finalización, o a consecuencia del fortuito enfrentamiento de dos grupos de hinchas en un lugar distante de los estadios a que concurrieron.
El Dr. Bustamante Alsina, reconocido por su amplia trayectoria y producción jurídica, en referencia a la obligación de seguridad en espectáculos públicos, afirmaba: “A los peligros que se exponía a los asistentes por fallas de la infraestructura física de los estadios se suman los riesgos de ´avalanchas´ o ´escapes de emergencia´ a que son expuestas las multitudes que asisten sin ningún control acerca de la capacidad de las tribunas y de la seguridad de evacuación en caso de emergencia. Junto con los casos de ataques al público asistente, como a jugadores y árbitro, constituyen las causas más frecuentes de daños como expresión de violencia en el fútbol.”, haciendo de esta manera responsable al organizador por no proveer las medidas de seguridad que son necesarias para hacer que el espectáculo se lleve a cabo por sus causes normales, por su falta de preocupación y planeamiento en cuanto a los eventuales daños que pudiesen producirse a los espectadores.

El organizador de espectáculos puede excusarse de responsabilidad. Para ello debe probar que el hecho dañoso fue a causa de fuerza mayor o caso fortuito (artículos 513 y 514 C.Civil). Estas causas excusatorias de responsabilidad deben ser ajenas o externas a los presuntos responsables o al riesgo de las circunstancias o condiciones en que el acontecimiento se desarrolla; por ejemplo: inundación, meteoro, caída de avión que sobrevuela, etc. La ley 23.184, además establece como única manera de excusarse de responsabilidad el organizador deportivo, la prueba de la culpa exclusiva de la víctima.
No se excusaría de responsabilidad por los actos que pudiera realizar un tercero dentro del recinto donde se lleva a cabo el espectáculo deportivo, así surge de un fallo (ED, 144-425) referente a la circunstancia de admitir el ingreso de espectadores agresores. Al venderles la entrada para que asistan al espectáculo, no desvincula al club local de los actos ilícitos de estos, realizados dentro del estadio y ocasión del espectáculo deportivo. Estos espectadores dentro del estadio no son los terceros por los cuales no se debe responder, por que su admisión masiva e incontrolada es la que genera el riesgo que los demás espectadores inocentes y pacíficos deben soportar.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

El Estado, a través del poder de policía –del cual puede hacer uso casi discrecionalmente-, es responsable civilmente cuando por acción, por omisión, o por ejercicio inadecuado o imprudente de las funciones y actividades que le competen, los asistentes a un espectáculo, deportivo en este caso, sufren daños. Igualmente, es de cabal importancia remarcar que no se pueden establecer reglas generales, teniendo que atender a las circunstancias de cada caso para determinar si medió una relación causal entre el daño acaecido al espectador y el ejercicio irregular por el Estado de su poder de policía.

Hay diferentes aspectos en que se refleja el poder de policía del Estado, en cuanto a su ejercicio en los espectáculos deportivos:
- Poder de Policía Edilicia: es la función tutelar de construcción, p.ej., de los estadios, aprobación de planos.-
- Poder de Policía Deportiva: control de las instalaciones donde se lleva acabo el deporte de que se trate.
- Poder de Policía de Seguridad: tiene por fin mantener el orden y la tranquilidad de los asistentes, para evitar disturbios.

Es posible hacer responsable al Estado, en función de su posición como dueño o guardián de calles y paseos públicos. A partir del juego de los artículos 2339 y 2340 C.Civil, que establece que bienes son bienes públicos del Estado –ya sea a cargo del estado, o por delegación a concesionarios), el art. 2341 que se refiere al uso y goce que pueden hacer los ciudadanos de los bienes mencionados anteriormente, y el art. 2342 que se refiere a los bienes privados del Estado, se puede llegar a la conclusión de que el Estado debe responsabilizarse por los daños causados a personas en la vía pública (fallo “Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.CSJN.Año´94). También se propuso lo mismo en el fallo “Bullorini y otros c/ Pcía. De Córdoba s/ Daños y Perjuicios” –CSJN.´94), ya que “el uso y goce de los bienes del Dominio Público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo.”.


Elementos comunes para la reparación de daños por el Estado.

1-Hecho humano u obrar del Príncipe.-
En el primer caso responde el Estado por actos en el desempeño de su rol y en el cometido de sus funciones. En el segundo caso se trata de casos de representación y dependencia. En cuanto a las funciones de seguridad, en casos de acción, los actos de los miembros de organismos estatales debe ser el antecedente causal, y se hace necesario repartir el daño en la sociedad (Fallo “Furnier c/ Pcía. de Bs.As. s/ Daños y Perjuicios. Año 94: es responsable la provincia sí el daño tuvo evidente conexidad con la función del agente policial que la causó). En lo referente a casos de omisión, no cualquier omisión genera responsabilidad: debe existir un deber jurídico de obrar y la ausencia de conducta tiene que tener una relación de causalidad adecuada y directa con aquél; por su parte el Dr. Barra en una disidencia opina que la omisión debe requerir el carácter de exclusiva.

2-Daños a particulares o empresas.-
Tiene requisitos propios: que el daño sea cierto, personal, que afecte un interés legítimo y que el particular no esté obligado legalmente a soportarlo.

3-Relación de causalidad.-
Debe alcanzar las características de directa e inmediata en la ligazón de la actividad estatal y el daño (se desprende de un principio general de la CSJN).-

Responsabilidad subjetiva y objetiva del Estado.

Para establecer la responsabilidad subjetiva del Estado hay que satisfacer dos elementos: -La Antijuricidad: el rol y las funciones del Estado entrañan en si mismos una legitimidad en el actuar, atañen a la finalidad de la creación del mismo.
-La Culpabilidad: configura el reproche social. El art. 512da un concepto basándose en tres puntos: 1.Omisión de diligencia (el Estado debe actuar conforme la legislación vigente), 2.La consideración a la naturaleza de la obligación (Protección de intereses colectivos –fallo “Lanati y otros c/ D.N.V. s/ Daños y Perjuicios” hace aplicable el art. 902 al Estado por agravamiento con culpa), 3.Las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En cuanto a la responsabilidad objetiva del Estado, se refiere al riesgo creado con las cosas que usa o de que se sirve el Estado en la realización de sus actividades.

Eximentes de responsabilidad.

En cuanto a los elementos comunes, la prueba de algún eximente impide seguir progresando en el análisis hacía los elementos diferenciados de cada tipología de responsabilidad. Por otra parte, con relación a los elementos específicos, es útil bloquear un tipo de factor de atribución, como podría ser la juricidad de la conducta en la responsabilidad subjetiva.

Ejemplos de eximentes de responsabilidad son los hechos de la naturaleza (similar a caso fortuito); circunstancias de hecho que interrumpen la relación de causalidad (toda situación que pueda acreditar el Estado para quebrar el nexo, exime de responsabilidad, en fin se trata de un quiebre en la relación de causalidad); conducta o culpa de la víctima; legitimidad del actuar como eximente de la responsabilidad subjetiva (cuando no ocurre antijuricidad ni culpa, no es atribuible responsabilidad subjetiva al Estado).




Caso: “Zacarías, Claudio Hugo c/ Provincia de Córdoba y otros s/ daños y perjuicios”


Hechos


Sucedió el 8 de mayo de 1988, minutos antes de que se disputara en Córdoba el partido entre Instituto Atlético Central Córdoba y San Lorenzo de Almagro, una bomba de estruendo arrojada por barrabravas locales hizo estallar una ventana del vestuario visitante. Dicha ventana carecía de protección metálica y presentaba deficientes condiciones de seguridad. Fragmentos del vidrio hirieron a Zacarías; sobre todo un pedazo que casi le amputa el brazo izquierdo a la altura de la axila.

Se lo trasladó en un móvil policial a un hospital de urgencias de Córdoba (esto ante la falta de ambulancias) donde se le practicaron 2 operaciones complejas, y varios días después se lo trasladó a Buenos Aires donde se le realizó una tercera operación quirúrgica.

Las secuelas físicas y psíquicas provocadas por el episodio fueron y son de máxima importancia con gran repercusión en la actividad deportiva del autor. El hecho le produjo a Zacarías lesiones en el hombro, axila, antebrazo, mano región posterior, región posterior muslo derecho y en ambas piernas hasta el comienzo de la región aquiliana. El miembro superior izquierdo posee una marcada atrofia del grupo muscular correspondiente al brazo, tríceps y bíceps. También existe una sensible atrofia en los músculos de la mano en general. Disminución de la capacidad deportiva por causa de la pérdida de la fuerza y movilidad del miembro superior que dificulta determinadas jugadas, inhibe las caídas o choques corporales no sólo por las limitaciones del brazo izquierdo sino por las condiciones de su mano, incapacidad que se extiende a la realización de las actividades de la vida cotidiana. El porcentaje de incapacidad fue determinado en un 30% de la total obrera, y luego el perito modifica dicho porcentaje y lo eleva –aunque sin la suficiente justificación científica- a un 70%.

Frente a esto, Claudio Zacarías inicia demanda por daños y perjuicios contra la Provincia de Córdoba, el club Instituto Atlético Central Córdoba y a la Asociación del Fútbol Argentino (A.F.A.). Funda la legitimación pasiva de los demandados de la siguiente manera:

La responsabilidad de la Provincia deriva del mal ejercicio del poder de policía de seguridad que es facultad indelegable.

La responsabilidad del club Instituto Atlético Central Córdoba se basa en su condición de organizador del espectáculo, la que se ve potenciada por la complaciente actitud de sus dirigentes hacia sus simpatizantes.

En cuanto a la A.F.A., por su defectuoso ejercicio de control de seguridad del estadio que le impone su reglamento (Ej: la obligación de verificar si los vestuarios de los jugadores del equipo visitante con aberturas al exterior están protegidos por rejas y vidrios armados, o si el club cumplía con la obligación de mantener una sala de primeros auxilios y una ambulancia.

Funda su derecho en el art. 1109 del Código Civil y el art. 1113 del mismo cuerpo para el club Instituto Atlético Central Córdoba dado su carácter de principal respecto de los integrantes de la “barra brava”.
En cuanto a los perjuicios el actor reclama:

El daño emergente que resulta de la incapacidad física sufrida.
El daño moral.
Las consecuencias patrimoniales que el infortunio le produjo en cuanto a la frustración de posibilidades de éxito deportivo.

La Provincia de Córdoba se presenta y contesta la demanda criticando su legitimación pasiva y afirmando que lo atinente a la policía de seguridad del espectáculo público se ubica en el ámbito municipal. O sea que, considera que el sujeto pasivo de las acciones resarcitorias pretendidas sería la Municipalidad de la ciudad de Córdoba. También manifiesta que no hubo negativa de la prestación del auxilio de la fuerza policial armada, y destacan que el actor fue trasladado al hospital en un móvil de esa repartición.

El club Instituto Atlético Central Córdoba, en su defensa, niega los hechos y el derecho invocados. Niega que los vidrios de las ventanas del vestuario carecieran de protección y que el club tenga una “barra brava” con libre acceso a sus instalaciones.

La A.F.A. hace referencia a las funciones y actividades que estatutariamente y reglamentariamente están a su cargo. Entre las cuales no cabe considerar las atinentes al control de seguridad del espectador o de los trabajadores en relación de dependencia con los clubes afiliados.
Manifiesta también que si los daños los provocaron integrantes de las “barras bravas” del club local, no es la A.F.A. la llamada a responder.


Fundamentos


A) En cuanto a la excepción fundada en que no es la provincia de Córdoba sino la Municipalidad local a la que le corresponde la seguridad preventiva en materia de espectáculos públicos deportivos, señala que la policía de seguridad en lo que directamente concierne al Orden Público y respecto a las personas, no es comunal. El poder de policía comunal finca únicamente en razones de moralidad pública, y por ende, no involucra la policía de seguridad, sino solamente la policía de seguridad edilicia.
El poder de policía de seguridad para resguardar la integridad física de los asistentes al club y prevenir los desordenes que afectaran al Orden Público, es potestad provincial.

En consecuencia, corresponde examinar el comportamiento de los efectivos policiales y si se configuró la negligencia que se les atribuye.

La doctrina de la Corte –en relación a la responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes por acto ilícito- sostiene que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular”.

“La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.

En este caso: se trata del control de la seguridad pública, encomendada a la policía provincial, y el reproche consiste en que se habría incurrido en negligencia u omisión por no haber advertido y desactivado a tiempo el artefacto explosivo que provocó el daño a Zacarías.

“La obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar”.

Con esto se concluye que no se ha configurado falta alguna de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Córdoba.

B) Respecto a la responsabilidad de la A.F.A. la Corte resolvió lo siguiente:

Que el art. 33 de la Ley N° 23.184 que fija el régimen de responsabilidad civil, se refiere a las “entidades o asociaciones” participantes de un espectáculo deportivo, condición que no cabe adjudicar a la A.F.A., la que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores.

La Corte sostiene que la A.F.A. es organizadora de torneos y no de partidos.

En este sentido, los fines de la Institución y sus atribuciones como Órgano rector del deporte, parecen periféricos sobre el punto y no permiten una conclusión asertiva acerca de la responsabilidad que se le pretende endilgar.

C) En cuanto al club Instituto Atlético Central Córdoba, la Corte analizó su responsabilidad como organizador del evento deportivo y sostuvo:

Entre el organizador del juego y el espectador se celebra un contrato innominado que ha sido llamado “de espectáculo público”, por el cual aquél se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese hecho: es la cláusula de incolumidad –deber de seguridad- que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de uno de los contratantes, que satisface una prestación, queda confiada a la otra parte.

“Por ello, el empresario del espectáculo incurre en responsabilidad contractual si incumpliendo el mencionado deber de seguridad permite que el espectador sufra un daño a causa del mismo espectáculo que él le ha ofrecido”.

Igualmente, es de naturaleza contractual, en razón de la relación de dependencia existente, la responsabilidad del organizador respecto de los jugadores de su propio equipo.

La Ley N°23.184 (Ley de la Rúa) sancionada con la finalidad de frenar los hechos de violencia en los espectáculos deportivos, consagra una responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado, que prescinde de toda idea de culpa por parte del sujeto obligado a resarcir frente al espectador que sufre un daño, en estadios de concurrencia pública, durante un espectáculo deportivo.

Como el caso de Zacarías, se trata de establecer la responsabilidad del organizador del evento frente a un jugador del equipo visitante con el cual no tiene relación de dependencia, ni su condición es la de espectador a que se refiere la Ley N° 23.184, el caso debe examinarse dentro de la órbita extracontractual de la responsabilidad.

Como toda entidad organizadora de eventos y espectáculos deportivos tiene el “deber” de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes.
En función de ese deber (deber de previsión general a su cargo) hay que verificar si el club demandado cumplió con los principios normales de prudencia y diligencias a su cargo.

De las constancias obrantes en autos surgen la ausencia de medidas de control apropiadas.

Por un lado, siendo que de la causa penal abierta se dictó la prisión preventiva y procesamiento de 2 personas ambas integrantes de la “barra brava” del club y que en esa condición “tenían libre acceso a sus instalaciones en los días de partido”, comprueban una complacencia de los dirigentes con los integrantes de la “hinchada”, siendo esto una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad que son impuestas a los organizadores de espectáculos deportivos.

En ese mismo orden, cabe señalar como deficiencias en materia de seguridad que presentaba el estadio:
La facilidad de acceso que permitían ingresar sin dificultades al sector contiguo a los vestuarios visitantes donde fue colocada la bomba.

La falta de armazón de alambre del vidrio fijo que se rompió a causa del estallido.

Y a esto hay que agregar la negligencia en el cumplimiento de los controles de la seguridad que es impuesto a los organizadores de acontecimientos deportivos, donde el personal destacado en las puertas de acceso al estadio debe impedir que al mismo ingresen con objetos peligrosos, como es el caso.

Por lo tanto su culpa consiste en la insuficiencia de las medidas que debió tomar para asegurar de la mejor manera posible la seguridad de los participantes y de los espectadores. (art. 1068, 1069, 1109 y 1113 del Código Civil).

Por ello se decide: Condenar al club Instituto Atlético Central Córdoba a pagarle dentro del plazo de 30 días, la suma de $ 460.400, con mas sus intereses, y rechazar la demanda interpuesta contra la Provincia de Córdoba y contra la A.F.A.
(Bellucscio, Petracchi, López y Bossert)


Por su voto, los Dres. Moliné O´Connor y Adolfo Roberto Vázquez

Coincidieron con el voto de la mayoría, con la sola diferencia de que si bien la Ley N° 23.184 menciona sólo a los “espectadores” como beneficiarios del régimen de responsabilidad de los organizadores, condición que no era la propia de Zacarías, manifiestan que cabe la interpretación analógica de ese precepto para el caso sub examine, ya que resulta acorde con el espíritu y finalidad perseguidas por la Ley.

Debe acordarse primacía a la búsqueda de la armonización de la ley con su contexto general y los principios y garantías constitucionales, de modo que no se desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción.


Voto en disidencia del Dr. Julio Nazareno (condena in solidum a el club Instituto Atlético Central Córdoba y a la A.FA.

Para sostener la culpabilidad de la AFA, Nazareno sostuvo que:

La AFA ha incumplido negligentemente con los expresos deberes de supervisión a su cargo en lo que atañe a la habilitación de un estadio que tenía grandes deficiencias que llevaban a considerar que debía ser inhabilitado por no garantizar la integridad corporal de los jugadores del equipo visitante.

En otras palabras, la “Comisión Especial de Estadios” dependiente del Comité Ejecutivo de la AFA omitió ejecutar los deberes de fiscalización que expresamente le son asignados en punto a la seguridad en los estadios.

Por lo tanto, que la AFA sostenga que sus funciones se agotan en organizar y diagramar los torneos oficiales de fútbol en la República Argentina, constituye un intento inadmisible de eludir las responsabilidades que –en materia de organización, fiscalización, prevención y de disciplina- inequívocamente derivan de su estatuto y de su reglamento.

Este incumplimiento negligente de los deberes de supervisión a su cargo en lo que atañe a la habilitación de los estadios, demuestra la presencia de una notoria falta de diligencia en los términos del art. 512 del Código Civil, cuya gravedad queda patentizada con la armónica integración de dicho texto con la disposición establecida en el art. 902 del ordenamiento citado, que sienta el principio de que el mayor deber de obrar con prudencia expande el contenido de la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

Ello es así, ya que la seguridad y tranquilidad de quienes concurren o participan en un espectáculo deportivo descansa sobremanera en el cabal cumplimiento por parte de la entidad rectora del fútbol argentino de todas y cada una de las obligaciones que le imponen el deber y el poder tutelar que aquélla tiene sobre los partidos oficiales correspondientes al torneo que organiza.

Por último sostiene que: “La responsabilidad asignada a la AFA, no significa atribuirle a dicha entidad la condición de garante por las consecuencias derivadas del incumplimiento por parte de sus clubes afiliados de las obligaciones que les corresponden en la organización de los encuentros futbolísticos, sino que es fruto del reproche de su conducta personal por haber infringido –en las circunstancias del caso- el principio de no dañar a otros sentado en el art. 1109 del Código Civil.

En lo que respecta a las obligaciones concurrentes o in solidum que condena tanto al club Instituto Atlético Central Córdoba como a la AFA, el Dr. Nazareno juzga prudente atribuir la responsabilidad en el hecho en un 70% al club Instituto Atlético Central Córdoba y en el 30% restante a la AFA.

Por ello resuelve: se condena in solidum al club Instituto Atlético Central Córdoba y a la AFA a pagarle a Zacarías la suma de $ 410.400.- con mas sus intereses.


Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y otros
Corte Suprema de Justicia de la Nación

Datos del Tribunal
Corte Suprema de Justicia
Fecha de Hecho: 30 de noviembre de 1996
Fecha de Sentencia: 6 de marzo de 2007

Datos de la Victima
Carácter del accidente: espectáculo deportivo
Edad: 65 años
Sexo: M
Estado Civil: casado
Incapacidad: visual 80%

HECHOS
Se presenta Hugo Arnaldo Mosca e inicia demanda contra la Asociación del Fútbol Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provincia de Buenos Aires.
Manifiesta que trabajaba como chofer; edad 65 años, motivo por el cual el 30 de noviembre de 1996 trasladó a fotógrafos del diario "Clarín" hasta la sede del Club Atlético Lanús, debido a que se disputaría un partido de fútbol entre el equipo local e Independiente por el "Torneo Apertura".
Expresa que el partido estaba empatado, pero finalizando el segundo tiempo, Independiente hizo otro gol, lo que motivó no sólo un gran altercado sino que los simpatizantes de Lanús comenzaran a arrojar todo tipo de objetos hacia el campo de juego, como así también contra la hinchada del equipo visitante que intentaba abandonar precipitadamente el estadio.
En esas circunstancias, aproximadamente a las 23.30 horas, según manifiesta el actor, fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante herida que le ocasionó una progresiva disminución de su visión, la que se fue agravando posteriormente.
Diciendo que es responsable la Asociación del Fútbol Argentino en su calidad de organizadora del campeonato y en los beneficios económicos que tales torneos le reportan. Con respecto al Club Atlético Lanús considera que no ejerció un debido control en el ingreso de los espectadores, lo que les permitió entrar con elementos que podían producir daños. Asimismo, sostiene que hubo falta de previsión dada la importancia del partido, lo cual hacía presumir la posibilidad de desmanes, sobre todo teniendo en cuenta el horario nocturno en que se efectuó el juego.
También responsabiliza a la policía bonaerense por haber no cumplido con el deber de resguardar el orden público y garantizar la vida e integridad física de la comunidad y que debió "hacerse presente no sólo dentro sino también fuera del estadio". Por ello considera que su intervención fracasó, y en consecuencia genera una responsabilidad culposa por impericia y negligencia.
· La Asociación del Fútbol Argentino, niega los hechos y el derecho por el actor e impugna la liquidación practicada.
Expresa que son una asociación civil, con personalidad jurídica, que el objeto es fomentar la difusión del fútbol y asociar a las distintas entidades para coordinar su práctica de acuerdo a las reglas del juego determinadas por la Federación Internacional de Fútbol a la que esta afiliada.
Sostiene que solo se limitan a organizar los campeonatos que se disputarán, que el día del hecho lo único que hizo la entidad fue programar el partido, estableciendo día y hora. Que las consecuencias del partido corre por cuenta de los clubes que se enfrentaban.
Destaca también que es el Club local es quien debe de organizar, controlar el partido, ingreso y egreso de las personas, como así también contratar el operativo de seguridad, etc., asiéndolo responsables.
Agrega que la A. F. A. carece de poder de policía, no puede revisar ni controlar a los espectadores.
Manifiesta que Mosca no concurrió como espectador, sino que estaba trabajando para terceros en el momento que ocurrió el incidente y que el mismo fue en la VIA PUBLICA.
Ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda, con costas.
· El Club Atlético Lanús niega los hechos y el derecho invocados por el actor. Expresa que ningún partido de torneos de primera división se pueden realizar sin el consentimiento y/o aval de la A.F.A., quienes son los encargados de calificarlos como alto o bajo riesgo, además establece la cantidad de puertas, pasadizos y boleterías que el club debe habilitar.
Que el día del accidente la policía de la Provincia de Buenos Aires es quien le correspondió fijar el número de personal de seguridad necesario para el evento y que ese día actuaron 500 efectivos de la policía, y que se abono $ 6.880.-.
Que el operativo externo e interno es monopolio de la fuerza policial, y que por decreto presidencial se creó la figura del delegado de seguridad, que debe encomendarse obligatoriamente al personal activo o retirado de las fuerzas armadas o de seguridad.
Asimismo el club puso al servicio del encuentro y la seguridad aproximadamente 60 personas que actúan como controladores de los accesos al estadio, más un servicio médico de emergencia con tres ambulancias.
Además el actor no precisa en que lugar se encontraba en el momento de recibir la agresión que denuncia, tampoco acompaño el ticket de estacionamiento del vehículo en las instalaciones del club.
Aclara que el art. 33 de la ley 23.184 limita su responsabilidad a los hechos cometidos dentro del estadio, toda vez que la facultad de supervisión y control de los actos de los concurrentes fuera de aquél está a cargo del Estado, tal como lo establece el art. 32.
Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas.
· Contesta la Provincia de Buenos Aires, oponiendo las excepciones de incompetencia, defecto legal y falta de legitimación pasiva por haberse dirigido la demanda contra la policía de ese Estado local.
Niega los hechos y el derecho invocados, expresa que la actora no le imputa a la policía conducta alguna que configure causa adecuada del daño reclamado y aclara, sin perjuicio de ello, que el espectáculo deportivo se encontraba controlado por más de quinientos efectivos de la policía, doce móviles, un micro ómnibus y un celular.
Considera que en el sub lite sólo serían responsables quienes causaron el daño y, en el supuesto de que no se los pudiera individualizar, el organizador del espectáculo. Aclara también que la policía sólo lo sería en el caso de probarse la existencia de responsabilidad subjetiva por el obrar de sus dependientes.
Pide se rechace la demanda, con costas.
· La liquidadora judicial de la compañía "El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada" contesta la citación en garantía solicitada por la Asociación del Fútbol Argentino. Manifiesta que una vez finalizado el proceso la comisión liquidadora emitirá opinión sobre la procedencia, alcance y privilegio que pueda corresponder al crédito pretendido.

La Corte:

A partir del fallo sobre el Caso del remisero Hugo Arnaldo Mosca, la CSJN fija nuevas pautas, al señalar que la A.F.A. “debe responder por la seguridad en los estadios y sus inmediaciones”.
En efecto, la Asociación de Fútbol Argentino “podría ser” demandada ante la Justicia civil por hechos de violencia ocurridos en los estadios de fútbol.
La decisión se adopta en una causa donde la CSJN condena a la AFA y al Club Atlético Lanús a indemnizar a un chofer por las lesiones que sufrió en las inmediaciones del estadio, mientras se disputaba un partido con Independiente, en 1996.
La Corte determina que la responsabilidad solidaria por la agresión —cuyos autores no fueron identificados— es del club Lanús, “como entidad organizadora”, y de la AFA, como “participante y beneficiaria del espectáculo deportivo”; ambas Instituciones son solidariamente responsables de los daños sufridos por el chofer.
En cambio, “exime de responsabilidad” al Estado bonaerense por la actuación del personal policial.
La novedad en el fallo de la Corte, que lleva la firma de Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni, es que la seguridad no es un tema ajeno a la AFA, sino que —así como tiene ganancias— debe afrontar las pérdidas que deriven de los incidentes.
Respecto de la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por la actuación del personal policial, la Corte señala que "..sería irrazonable que el Estado sea obligado a que “ningún habitante” sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Por otra parte, la policía actuó tomando todas las precauciones y no fueron los responsables del daño..", dice la Corte... Sobre el club Lanús, señala que es responsable, porque el origen de los daños fue una lluvia de objetos que provino desde el club, y dañó al chofer que estaba frente al portón de acceso al estacionamiento. Dice la Corte que "todo organizador de un espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes...", ya que "quienes asisten a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos".
"..El club organizador del espectáculo deportivo tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes...", señala el Tribunal.
La Corte aplicó la “ley 23.184 (Ley de Régimen Penal y Contravencional que rige para Espectáculos Públicos de fecha Junio de 1095)”, diciendo que si bien la ley sólo contempla a los hechos que han ocurrido “en los estadios”, en este caso interpreta que el estadio comprende también las inmediaciones: "..Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas..". "..La seguridad —que en este caso debe ser entendida, como el simple derecho de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno— es un propósito que debe constituir la máxima preocupación por parte de quienes los organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así como “de las Autoridades Publicas encargadas de la fiscalización”..”, remarca el Tribunal.
En su dictamen, los jueces establecen que: "..es claro que el término 'estadio' no puede ser interpretado de manera que excluya a las inmediaciones (...) El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio (y) cuando accede al mismo.."
Además, los jueces afirman que "..esta regla no resulta excesiva si se la delimita correctamente..", ya que los clubes no podrían ser considerados responsables de hechos como "..los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador.."
Sobre la actuación de la AFA, la Corte sostuvo que es responsable porque fue también “organizadora y beneficiaria” del espectáculo deportivo que originó la lesión del chofer. "..La AFA tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espectáculo del fútbol..” ”..Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridos por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente..", señala la Corte.
(Cabe acotar que los tres jueces que votaron en “disidencia” (Enrique Petracchi, Carlos Fayt y Carmen Argibay) dejan constancia de que no hay elementos que permitan concluir que el proyectil que lesionó a Mosca haya provenido del interior del estadio, y el voto de la mayoría sólo habla de una “..fuerte presunción.." No obstante, la disidencia también “exonera” a la Policía Bonaerense, exculpándola de toda responsabilidad..)

1).- Abordaje a la temática en cuestión:

A).- “Responsabilidad de la AFA”.

B).- “Poder de Policía- Responsabilidad del Estado (solidaria, en los Casos estudiados) por los daños producidos a cosas o a personas en los espectáculos deportivos”.

Un importante antecedente –mediato- jurisprudencial de la CSJN en relación al tema:

En concreto, se interpreta entonces a través de este nuevo fallo de la Corte sobre el “Caso Mosca”, que la responsabilidad concurrente y solidaria les cabe a los clubes y a la AFA “como organizadores” de un encuentro. Un cambio de rumbo respecto al “Caso Zacarías”, el jugador herido el 8 de noviembre de 1988 en Instituto Central Córdoba vs. C.A. San Lorenzo de Almagro, cuando “barras” del equipo cordobés lanzaron una bomba de estruendo al vestuario visitante que hirió al defensor, fallo en el cual recién mayo de 1998, la CSJN condeno (únicamente) al club Instituto Central Córdoba, “pero no a la AFA”, (ni tampoco a la Provincia de Córdoba, la otra parte también demandada por el jugador de San Lorenzo), siendo ambos exculpados por la Corte. A continuación, citaremos algunos de los obiters pronunciados por la Corte (y la disidencia) en oportunidad del fallo sobre el “Caso Zacarías”, lo cual nos serán muy útiles al momento de dar a conocer nuestras conclusiones, a saber: A).- Responsabilidad de la AFA: A1).- .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Principios generales:“..Los fines de la “Asociación del Fútbol Argentino” y sus atribuciones en materia de superintendencia como órgano rector del deporte, en particular en lo que hace a las condiciones exigidas a los estadios de los clubes afiliados, no permiten atribuirle responsabilidad por los daños sufridos por un jugador del equipo visitante en el vestuario de una entidad deportiva…” .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Culpa. Extracontractual.. Espectáculos públicos. Espectáculos deportivos:“..La Asociación del Fútbol Argentino ha incumplido negligentemente con los expresos deberes de supervisión a su cargo en lo que atañe a la habilitación de un estadio que tenía graves deficiencias que llevaban a considerar que debía ser inhabilitado por nogarantizar la integridad corporal de los jugadores del equipo visitante..” (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno) .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Principios generales. Espectáculos públicos. Espectáculos deportivos:“..La seguridad y tranquilidad de quienes concurren o participan en un espectáculo público descansa sobremanera en el cabal cumplimiento por parte de la entidad rectora del fútbol argentino de todas y cada una de las obligaciones que le imponen el deber yel poder tutelar que aquélla tiene sobre los partidos oficiales correspondientes al torneo que organiza..” (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno). .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Principios generales. Espectáculos públicos. Espectáculos deportivos:“..La responsabilidad asignada a la Asociación del Fútbol Argentino por los daños sufridos en un estadio por un jugador del equipo visitante, no significa atribuirle la condición de garante por las consecuencias derivadas del incumplimiento por parte desus clubes afiliados de las obligaciones que les corresponden en la organización de los encuentros futbolísticos, sino que es fruto del reproche de su conducta por haber infringido -en las circunstancias del caso- el principio de no dañar injustamente a otrossentado en el art. 1109 del Código Civil..” (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno). .- OBLIGACIONES CONCURRENTES:“..Las obligaciones concurrentes - también denominadas “n solidum” e caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los deudores..” (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno). .- OBLIGACIONES CONCURRENTES:
“..Las responsabilidades concurrentes no excusan total ni parcialmente las que autónomamente consideradas les correspondan a cada una de las codemandadas, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución en la deuda solventada.. (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno).

A2).-
Hasta aquí, podemos apreciar que si bien en el fallo del “Caso Zacarías” la Corte no responsabiliza a la AFA por los daños cometidos al futbolista, por considerar que en definitiva Esta no tenia responsabilidad al ser considerada organizadora “de torneos” y no “de partidos” de fútbol, y entender que AFA no organizaba ni participaba del espectáculo, ni ejercía un control directo sobre los espectadores, por lo cual se la desvinculó del incidente. El Ministro Presidente de la Corte, Dr. Nazareno, fue el único que consideró en aquel momento que a la Entidad le correspondía parte de la responsabilidad, por haber estado probado que la Comisión Especial de Estadios, dependiente del Comité Ejecutivo de la AFA, omitió ejecutar los deberes de fiscalización que expresamente le son asignados en cuanto a la seguridad de los estadios.
No obstante podemos observar claramente, en “la disidencia” de este fallo, “el germen” de lo que nueve años después seria resuelto afirmativamente por la Corte en el “Caso Mosca”, mediando entre ambas épocas innumerables hechos ilícitos acaecidos en estadios de fútbol de todo el país, por lo que en realidad, la condena recaída ahora sobre la AFA “no puede sorprender a nadie” (al margen de las consideraciones de tipo político que “el mensaje” que la Corte quiera transmitir a través de su fallo pueda generar en la sociedad y en los Poderes de la Nación)
B).- “Poder de Policía- Responsabilidad del Estado (solidaria, en los Casos estudiados) por los daños producidos a cosas o a personas en los espectáculos deportivos”. B1).- A continuación, pasamos a transcribir otras citas de la Corte Suprema, siempre relacionadas al ”Caso Zacarías”, pero esta vez, relacionadas a la actividad de la Policía de la Pcia. y a la Responsabilidad del Estado cordobés, a saber: .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Generalidades. Servicios públicos:“..Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular..” .- PODER DE POLICIA: Policía “de seguridad”. Municipalidades. Espectáculospúblicos. Espectáculos deportivos. Moral pública:“..El poder de “policía comunal” referente a los espectáculos públicos finca únicamente en razones de “moralidad pública”, y por ende, no involucra la “policía de seguridad”, sino solamente - en cuanto a las personas - la “policía de seguridad edilicia”..” .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Generalidades.Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos:“..La responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes por actos lícitos no constituye una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de lasentidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas..” .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Generalidades.Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos. Servicios públicos:“..La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que unea la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño..” .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Policía de seguridad. Servicios públicos:“..La obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar..” .- DAÑOS Y PERJUICIOS: Principios generales. Espectáculos públicos. Responsabilidadextracontractual. Espectáculos deportivos. Responsabilidad objetiva.“..La ley 23.184 consagra una responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado, que prescinde de toda idea de culpa por parte del sujeto obligado a resarcir frente al espectador que sufre un daño, en estadios de concurrencia pública, duranteun espectáculo deportivo..” DAÑOS Y PERJUICIOS: Culpa. Extracontractual. Espectáculos públicos. Responsabilidad extracontractual. Espectáculos deportivos. Responsabilidad objetiva:“..Es responsable la institución deportiva que organizó el evento, frente a los daños sufridos por un jugador del equipo visitante, si de las constancias de la causa surge la ausencia de medidas de control apropiadas y también aparece configurada, por parte de la entidad, más allá de la complacencia de los dirigentes con los integrantes de la "hinchada", una manifiesta negligencia en el cumplimiento de los controles de la seguridad que es impuesto a los organizadores de acontecimientos deportivos..” OBLIGACIONES CONCURRENTES:“..Las obligaciones concurrentes - también denominadas in solidum - se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los deudores..” (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno).
OBLIGACIONES CONCURRENTES.“..Las responsabilidades concurrentes no excusan total ni parcialmente las que autónomamente consideradas les correspondan a cada una de las codemandadas, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución en la deuda solventada (Disidencia parcial del Dr. Julio S. Nazareno)..” B2).- ¿Existió responsabilidad por parte del Estado cordobés en relación a los infortunados eventos acaecidos en aquella infausta jornada del 8 de mayo de 1988? ¿Fue Este responsable concurrente y solidariamente con la AFA y con el club Instituto Central de Córdoba por el daño causado a jugador Zacarías? ¿Coincidimos nosotros con el criterio sustentando por la Corte en relación a la falta de responsabilidad que pudo haberle cabido al Estado provincial en este Caso?De la lectura de los hechos mencionados en el fallo, de las citas de los Ministros de la Corte traídas en este trabajo, de la legislación regulatoria vigente al momento de los hechos, del texto mismo de la Constitución de la Pcia. de Córdoba, Art.144 incs. 16 y 16, de la jurisprudencia de la Corte anterior a dicho fallo en relación a la responsabilidad (directa, ppal., propia de este) “extracontractual” del Estado y sus agentes por al acto ilícito, y de la doctrina, creemos que darle “la venia” en este punto a la Corte seria apresurado de nuestra parte. En efecto, de las probanzas de los hechos durante el proceso en cuestión, surgió de manera indudable que las instalaciones de Instituto Central Córdoba no se adecuaban del todo a los requerimientos de la ley; que según lo dichos de los testigos de la misma “barra brava”, algunos agentes de las fuerzas de seguridad conocían a los dos sujetos involucrados que pusieron las bomba de estruendo en la ventanilla de la boletería abandonada, a la que estos señores tenían (consuetudinariamente) un libre e irrestricto acceso, sabiendo de sus antecedentes y “acostumbrados procederes”, según surge de los dichos de dos de los agentes del orden que fueron citados como testigos, de los cuales uno de ellos incluso reconoció haber visto a los involucrados “bebiendo copiosamente” en el bar de la Institución, minutos previos a la iniciación del partido; que contrariamente a lo expresado por la Corte, los mismos testigos no solo identificaron indudablemente a los autores materiales del hecho, sino que la mecha de la bomba se encontraba “salida” de la línea de la ventanilla unos 10 CMS., habiéndose estos testigos “negado” a seguir colaborando con los autores del hecho, siendo ostensible y mas que evidente el eventual daño que se podía llegar a causar a las instalaciones y a terceros, como finalmente ocurrió; que la policía tenia conocimiento que estos “grupos” se encontraban en el sector “cerrado”, inutilizado, y prohibido, y sin embargo no “despejo” preventivamente el lugar; etc.¿No podría esto interpretarse como fallas en el control de los ingresos y de las actividades de los grupos hostiles dentro del predio?; ¿no nos encontraríamos ante una falta de cuidado y previsión por parte de la Policía también?; ¿No podríamos encontrarnos con un caso de negligencia compartida entre el club y las fuerzas policiales de seguridad?; ¿no contrajo la Policía la obligación de prestar un servicio público debiendo realizarlo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo por consiguiente responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular, según los dichos de la propia Corte?; ¿ no implicaría la falta en el servicio una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, “el lazo” (¿?) que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño?; ¿era fatalmente imposible para la Policía prever este tipo de hechos dentro del egido de la Institución deportiva, dentro de lo que la Policía denomino como “teatro de operaciones”, actividad que incluso comprendía el “patrullaje” por las adyacencias del Estadio?; ¿podríamos concederle al Estado la gracia de exceptuarlo de toda responsabilidad en relación a este ultimo planteo?; ¿cuál habría sido el “grado de previsibilidad del daño acontecido?; ¿no existiría una (aunque mínima) sospecha sobre el accionar policial en aquel día?Obviamente las preguntas son innumerables, y no contribuirían a la pretendida brevedad de este trabajo. Pero de la sistemática lectura de los algunos de los obiters del fallo del Caso Zacarías, podemos deducir que no resulta tan fácil exceptuar al Estado de la responsabilidad solidaria con las Instituciones codemandadas en esta litis. En relación a la legitimación pasiva del Estado provincial: ¿derivo su responsabilidad de un “mal ejercicio” (negligente) del poder de policía de seguridad, del “servicio publico de policía” (..facultad indelegable..), como lo argumento el demandante? El reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad – licita o ilícita -, exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es: la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el obrar del Estado o de sus entes y el perjuicio, la posibilidad de imputar esos daños al Estado. El presupuesto básico de la doctrina del Estado requiere que la actuación (u omisión..) de este haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida pues la exigibilidad de la indemnización se condiciona a que se trate del sacrificio o perdida de derechos subjetivos y/o intereses del damnificado. En el terreno de los meros hechos se esgrime lo “corto” (10 cms. de largo es lo dicho por los testigos y fue lo aceptado por la justicia) de la mecha de la bomba en cuestión, estando supuestamente “camuflada” entre “telas de araña y suciedad” sobre la ventanilla de la bonetería siniestrada, y por consiguiente, “fuera del alcance visual de la policía”…, si bien seguramente con la explosión, difícilmente hayan quedado pruebas de los restos de las “telas de los arácnidos” como para verificar lo anteriormente expuesto por la Corte en los considerándoos donde exime de responsabilidad al Estado provincial… En definitiva, no creemos que se pueda exceptuar con facilidad al Estado provincial de su parte de corresponsabilidad en el lamentable resultado, que, a nuestro criterio, seguramente le cupo en el incidente de ese día, guardando esto ultimo adecuada y suficiente relación de causalidad con el daño sufrido por Zacarías, por lo que siguiendo a la presentación de la actora: “..consideramos que se genero la responsabilidad concurrente de los demandados y el daño debió serle atribuido a todos los intervinientes puesto que en el terreno de la causalidad del obrar de cada uno ha sido apto por si solo para producir el resultado, o bien, en su defecto, todos han cooperado en la producción del daño, resultando pues aplicable el Art.1109 del C.C., en cuanto a la solidaridad existente entre los accionados..” B3).-Daños y perjuicios. Espectáculos deportivos. Partido de fútbol. Lesiones sufridas en las inmediaciones del estadio. Responsabilidad del club organizador. Responsabilidad de la A.F.A. Responsabilidad de la Policía; Corte Suprema de Justicia de la Nación, 6 de Marzo de 2007, Mosca, Hugo A. v. Pcia. De Bs.As. (Policía Bonaerense) y otros. Antes de volver a adentrarnos en el terreno de la “Responsabilidad del Estado”, haremos una breve reseña referida al “novedoso” punto de la responsabilidad solidaria de la A.F.A., ya que como lo explicamos mas arriba, esta no fue contemplada en el primer fallo estudiado (“Caso Zacarías”), si bien en el mismo “se perfilo” el resultado actual. En efecto, en este nuevo fallo, la CSJN fija nuevas pautas, señalando que la Entidad rectora del fútbol argentino debe responder por la seguridad en los estadios y sus inmediaciones, por lo que en el futuro, la AFA podría entonces ser demanda ante la Justicia Civil por los hechos de violencia para puedan generarse en los estadios de fútbol. La Corte determino entonces la responsabilidad por la agresión – cuyos autores no fueron identificados-, del club Lanas (como entidad organizadora) y de la AFA, como participante y “beneficiaria” del espectáculo deportivo. En cambio, eximio de responsabilidad al Estado bonaerense por la actuación del personal policial. Por lo dicho hasta aquí, queda establecido por la Corte que “la seguridad” no es un tema ajeno a la AFA, sino que, así como tiene ganancias, debe afrontar las pérdidas que deriven de los incidentes. La AFA es entonces responsable en su carácter de organizadora, beneficiaria, controlante, y fiscalizadora del Torneo el cual incluye al espectáculo deportivo organizado por Lanús, que origino la lesión del chofer Hugo Mosca, contrariamente a lo fallado en el Caso Zacarías, casi diez años antes de este ultimo fallo. Es también oportuno aclarar que para la Corte, el termino “estadio” no puede ser interpretado de manera que “excluya” a las inmediaciones de este (nota: la Ley 23.184 limita la responsabilidad “al estadio”), ya que el organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio y cuando accede o se retira del mismo. B4).-Responsabilidad del Estado: Nuevamente (al igual que en Caso Zacarías) la Corte exime al Estado (a través de la actuación de la Policía Bonaerense) de toda responsabilidad en el daño producido en la persona del accionante, el Sr. Hugo Mosca, chofer remisero que se encontraba en las adyacencias próximas del Estadio al momento del hecho en cuestión.
Continuando entonces con nuestra exposición relacionada a la “Responsabilidad Civil del Estado” de los Puntos B1).- y B2).- de este trabajo, creemos conveniente hacer mención a algunos puntos relacionados con el tema en cuestión, abordándolos científicamente a través algunas de las citas del Dr. López Cabana en su trabajo titulado “Responsabilidad Civil del Estado derivada del Ejercicio del Poder de Policía”, antes de ocuparnos del terreno fáctico acaecido sobre el cual la Corte arribo a la solución de la disputa, a saber:
“..Resulta difícil abordar con brevedad la compleja responsabilidad que se le enrostra al Estado moderno, aún cuando el examen se limite dentro del campo de la reparación propia del Derecho civil. No es fácil escindir la impronta publicística que supone -por su propia naturaleza- la actuación del Estado frente a los particulares. El Derecho Privado aplicable no puede resultar ajeno a la misma concepción del Estado que adopte la Constitución, y -consecuentemente- al funcionamiento de su administración. En este orden de ideas, una Constitución que haga prevalecer el solidarismo impondrá deberes a los órganos del Estado que los tornará más vulnerables al resarcimiento que una Carta en la cual la preocupación por el prójimo no tenga la misma cabida..”
“..El Estado es responsable por los daños causados por las guerras, huelgas, inundaciones, sequías. El los reparte entre los contribuyentes -las desgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por el grupo- y las redistribuye".
Interesa la redistribución que allí sugiere Villey, toda vez que las indemnizaciones que se ponen a cargo del Estado son - fatalmente- asumidas económicamente por toda la comunidad. El contexto en que se analizará la responsabilidad civil del Estado será el del ejercicio del llamado "poder de policía", cuando su omisión, o su mal ejercicio causan daño..”.
El poder de policía: “..Se ha negado que se justifique la creación de una definición especial para el "poder de policía", toda vez que no se diferenciaría en nada del resto de la actividad estatal, que carecería de significado propio, de toda utilidad teórica o práctica, y hasta se ha considerado que es "innecesario, perjudicial, da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación, precisamente por su misma ambigüedad e indefinición". “..La idea de policía se halla en crisis, pero no porque se vaya quedando sin contenido, sino porque ha cambiado, y por ello se ha dicho "que la función de policía o potestad legislativa tiene por objeto, hoy en día, promover el bienestar general.."
”..De un criterio restringido que limitaba el poder de policía a medidas tendientes a proteger la Seguridad, moralidad y salubridad públicas, se ha evolucionado a asignarle un contenido “amplio” que se extiende a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. "..De ahí que se admita una policía de la emergencia y una policía de la prosperidad.." ”..Según las enseñanzas de Bielsa, el poder de policía designa al "conjunto de servicios organizados por la Administración pública con el fin de “asegurar el orden público” y garantiza la integridad física, y aun moral, de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas.." ”..El poder de policía es uno de esos poderes que ocupan a los juspublicistas, pero que interesan a los jusprivatistas, en un doble aspecto: los deberes que imponen al ciudadano, cuya inobservancia acarrea la ilicitud de los actos que no se ajustan a sus preceptos; y la consideración de su ejercicio por la Administración, ya no como mero poder discrecional, sino como poder reglado en razón del interés general que debe proteger, y cuya omisión, o mal ejercicio, implica per se el incumplimiento de uno de los deberes básicos del Estado..”
La ilicitud, o la antijuridicidad configurada por “la omisión”: “..No es dudoso que la ilicitud deba definirse "por la contrariedad del acto, positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de Derecho.." “..La forma negativa que puede asumir la acción, como presupuesto de la responsabilidad, denominada “omisión o abstención antijurídica” hará responsable al autor "solamente cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido" (art. 1074, Cód. civil)..”
”..Para Mosset Iturraspe "..la antijuridicidad de la omisión, al igual que la del obrar activo, debe resolverse per se, sin recurrir a los ingredientes de la culpa o del daño..", ya que advierte la existencia de "comportamientos a la vez dañosos y culpables que están acordes con el ordenamiento jurídico, que son lícitos"..”..Mossset Iturraspe caracteriza adecuadamente a las “omisiones antijurídicas” como resultantes de toda transgresión a una obligación jurídica de obrar "..que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe. La omisión puede ser antijurídica por ilicitud -en el sentido reseñado- pero puede serlo, además, por ser abusiva.."
Las omisiones antijurídicas de la Administración Pública en el ejercicio del poder de policía. “..Toda vez que la Administración debe ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar a la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud..” “..Con buen criterio se ha resuelto que la función de policía debe cumplirse “obligatoriamente”, ya que "no se trata de una facultad acordada por la ley.." “..Y dentro de esa actividad que el Estado debe asumir, su competencia, a través de las autoridades locales, está limitada a la razonabilidad y proporcionalidad de su ejercicio, en relación con los fines perseguidos, con exclusión de toda arbitrariedad..”.
La relación de causalidad entre la omisión y el daño. “..Para que una conducta omisiva genere responsabilidad civil debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda afirmarse que la abstención ha actuado como factor eficiente de su consumación..” “..Goldenberg ha sostenido precisamente que "desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso.."
”..En palabras de la Corte de Casación francesa, "una abstención puede ser culpable cuando constituye la inejecución de una obligación de obrar, y esa culpa no podría ser declarada ajena al daño si las precauciones omitidas fuesen aptas para excluir el peligro..”
Casuística de hechos generadores de la responsabilidad estatal: “..Utilizando normativa propia del Derecho Privado, se ha condenado al Estado a responder por los daños causados por la tolerancia o convalidación de deficiencias comprobadas en el estadio de un club deportivo que resultó condictio sine qua non de un grave accidente..””..La ley 23184, que fija el régimen penal y contravencional para la violencia en los espectáculos deportivos, compromete al Estado a ejercer el poder de policía a través del Poder Ejecutivo -en jurisdicción nacional-, facultándolo a disponer la clausura temporaria o definitiva de los estadios si verifica deficiencias en los locales, fallas de organización para el control y vigilancia, cuya omisión podrá generar la consiguiente responsabilidad solidaria con las entidades o asociaciones participantes (art. 33 de la citada ley, reformada por la Ley 24.192/93 “RÉGIMEN PENAL Y CONTRAVENCIONAL PARA LA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DE LA VIOLENCIA EN ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS”)..”
Responsabilidad por actos “lícitos”. “..M.Iturraspe ha sido abanderado de la causa que busca "recomponer una situación de injusticia", una "vuelta al estado anterior" al daño, y ha señalado con razón que, hasta hace relativamente pocos años, afirmar que una responsabilidad pueda provenir tanto de una actividad lícita como ilícita "hubiera parecido una herejía jurídica"..” .. Afortunadamente, hoy ya no es así y también en esta particular responsabilidad se privilegia la reparación del daño “injustamente sufrido”, antes que el “injustamente causado”. .Desde esta óptica se ha reconocido ampliamente “el deber de reparar del Estado” por su “obrar lícito”. No obstante, “..Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986) recomendaron entender de lege lata que "la obligación de reparación del daño causado comprende tanto el derivado de los “actos ilícitos” como igualmente de los lícitos" (Rec. I, 1, com. IV). “..La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha admitido este criterio y un plenario lo ha dado por sentado en la Capital Federal, al resolver que "la acción por indemnización derivada de “actividad extracontractual lícita del Estado”, prescribe a los dos años.." “..En el Derecho comunitario europeo se prevé la obligación de "reparar los daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. La responsabilidad personal de los agentes ante la Comunidad se regirá por las disposiciones de su estatuto o el régimen que les sea aplicable" (art. 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad económica europea, Roma, 25/3/57)..”
“El Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial”: “..En una modificación primitivamente omitida , el Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados el 15/7/87 propició incluir como segundo párrafo del art. 1112 del Cód. civil, el siguiente: "A los fines de las acciones subrogatorias (rectius: subrogación derivada del pago, art. 768, inc. 2do.) o de regreso, en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por la que deben responder hacia aquél..".
2).- COLOFON: Conclusión final:

Yendo ahora finalmente al Fallo de la Corte sobre el Caso “Mosca, Hugo v/otros”, y siempre en relación a la “Responsabilidad del Estado” en este Caso, creemos que complementando los puntos 1B1, B2, B3 y B4 expuestos precedentemente, tanto relacionados con el fallo del Caso “Zacarías” como en este, nos serán de utilidad los diferentes considerandos desarrollados por la Corte en su sentencia, para finalmente exceptuar Esta de toda responsabilidad al Estado en la cuestión planteada en autos, a saber:

“...2°) Que se ha demandado a la Provincia de Buenos Aires, imputándosele negligencia por la actuación del personal de la dependencia policial. Se afirma en la demanda que dicho Estado provincial habría incurrido en negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la vida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias).."
Sobre el particular, decimos que es un hecho probado que la lesión producida al actor tuvo lugar en las inmediaciones del Estadio, precisamente “frente al estacionamiento del Club A. Lanús”, por lo su seguridad personal e integridad física fueron expuestas en alto riesgo, incluso ante la presencia misma de los agentes que se encontraban apostados fuera del Estadio, mas precisamente en un móvil policial, el cual a la postre fue el encargado de acercar al accidentado al Nosocomio donde fue tratado de urgencia. La Policía pudo haber evitado la agresión.

“..La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél “responde directamente” por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321: 1124). Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124)…”
Sobre este punto, creemos que la Policía no actuó con la eficacia y previsión que correspondía y merecía el caso, ya que Esta no puede desconocer, al igual que el Club y la AFA (según los dichos de la misma Corte) el grado de violencia y complejidad social que vive y padece la Argentina desde hace ya varios años (”..Los numerosos acontecimientos de violencia, los daños sufridos por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y prudente..", señalaba la Corte…, y menos debería pasar desapercibida por el Estado, ¿no?), no pudiendo argumentarse
que el hecho fue “imprevisto”, ya que de la misma experiencia y de la crónica semanal era de conocimiento publico que estos hechos nunca podrían calificarse de “imprevistos”; por lo que pretender invocar ‘”imprevisibilidad” ante los hechos substanciados carece a nuestro criterio de seriedad y objetividad. Por el contrario, creemos ante la negligencia, falta de aptitud e imprevisión de las fuerzas policiales, son de aplicación adecuada lo términos de los Art. 902, 1109,1112 y 1113 del C.Civil.

“..Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general. En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la actividad. Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323: 3599; 325: 1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706)...”
Sobre lo expuesto por la Corte, decimos que tanto la Policía, como la A.F.A. y el Club A. Lanús tuvieron activa participación en el evento “deportivo” que tuvo como desenlace el hecho delictivo acontecido.

“..En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado...”
Nuestras reflexiones:
a).- No concordamos que en el caso sea relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que a nuestro criterio, ambas generan responsabilidad civil del Estado, como lo hemos visto y expuesto en el presente trabajo. Por acción u omisión, el Estado no pudo prever como proteger al ciudadano que en este caso no se encontraba, a modo de ejemplo, ingiriendo una bebida fresca en un “carrito” de la Costanera gozando del sol con y del paseo con su familia...; sino trabajando en las adyacencias próximas al Estadio de Lanús, destinado por sus empleadores al transporte de la gente del matutino Clarín que estaba cubriendo el evento deportivo, y, justamente, el actor se encontraba en “las mismas adyacencias” por las cuales la Corte condena a la AFA y al club. Lanús realizando para el caso una interpretación mas amplia (y justa) de la ley (situación geográfica del damnificado) que, en ese aspecto, nosotros también compartimos..
b).- No se comprende cabalmente a que se refiere la Corte cuando menciona lo de “Servicio de Seguridad”. Constitucionalmente (recordemos el evento se produjo en el año 1996..) la C.N. reformada ha hecho especial hincapié en el rol del Estado en relación a la protección de la vida, la integridad, salud e intereses de los ciudadanos (y de los consumidores…), por lo que independientemente del “servicio de seguridad” que un Club deportivo pueda “contratar” como servicio “adicional” de seguridad (hablamos de “contratar”, por lo que abona “generosamente” estos servicios..) es función primordial del Estado velar por la seguridad de las personas, “rubro” en el cual, todos podemos convenir razonablemente, hay un enorme déficit por parte de Este….

“..Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables. En segundo lugar, se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio..”
Nuestra respuesta: Coincidimos con la apreciación de la Corte en este punto: Hay un deber por parte del Estado de ejercer “..una protección compatible con la tutela de la libertades y la disposición de medios razonables..” Según las probanzas del expediente y de los dichos de la propia Policía, y de la Corte, la Policía contó con estos medios razonables y suficientes para el servicio, y no cumplió con su cometido. Por lo que debe entonces aceptar su responsabilidad e impericia en el hecho, e indemnizar al damnificado.

“..En el presente caso, la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y determinados lugares dentro del estadio. Así, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la Capital Federal obrante a as. 773/779, con el que se acompaña el expediente administrativo 21100-630696/01 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, surge que la policía asignó una custodia de cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales, complementados con doce patrulleros, un ómnibus y un celular. Consta también que se dispuso la presencia de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia —dos de ellos con filmadoras para captar las imágenes del ingreso y egreso del público—) y que el personal del comando de patrullas era el encargado de hacer "constantes" recorridas por las adyacencias del estadio. Corroboran lo expuesto los artículos periodísticos publicados en los diarios Olé (fs. 5) y Clarín, (fs. 6), de cuya autenticidad da cuenta el informe de fs. 211, y las declaraciones de los testigos Laguna, Garello, Traverso y Cerolini quienes manifiestan que no sólo había custodia dentro del club sino también fuera del estadio (fs. 259, 264/265, 279, 290/291). En tercer lugar, se debe atender al lazo que une a la víctima con el servicio. En este caso no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría si hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legitimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad. En cuarto lugar, corresponde estar al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas. Sobre el particular, surge del expediente administrativo citado que finalizado el partido y como consecuencia de una medida tomada por el árbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron "arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando de impactar en los jugadores, árbitros y personal policial". Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal que los árbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos" (fs.777). Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad fue determinada (fs. 778/779). Por otra parte, el testigo Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos policías que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo trasladaron hasta una clínica de la zona (fs. 258/259). Es decir, de lo expuesto puede concluirse que la policía actuó conforme con un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el Código Civil (arts. 901 a 906). En función de todo lo expuesto, habiéndose delimitado la extensión del servicio, no se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires…”
Nuestras consideraciones:
a).- sugerimos a la Policía realizar una Licitación por la compra de celulares…
b).- queda suficientemente acreditado que la Policía contó con los medios aparentemente suficientes para controlar tanto las eventuales situaciones que pudieran acaecer en una jornada futbolística, como en la defensa de una “invasión armada” a la Nación...
c).- no comprendemos como la Corte “minimiza” la cuestión, en primer lugar invitando a revisar el “lazo” entre la victima y el Estado, como si se tratara del “contrato de locación de servicios especiales de seguridad” entre la Policía Bonaerense y el Club A. Lanús (contrato cumplido insatisfactoriamente por la Policía, y sujeto a ser resarcido civilmente, si bien se encontraría ya prescripta la acción a favor de Lanús y de la AFA) cuando menciona al deber jurídico determinado ante una eventual relación preexistente, haciendo a la vez una comparación doctrinal entre “derechos subjetivos” y los “deberes jurídicos determinados”, como si la seguridad de un habitante no tuviese que ver con la “sutil” diferencia entre la vida y la muerte de este ultimo, como suele acontecer en la Argentina de estos tiempos; no creemos muy sencillo tener que explicarle a una viuda o a sus hijos que la seguridad no es un “derecho” sino un “interés jurídico” determinado, difuso o “confuso”, y que ahora los derechos de los ciudadanos, como ser a la vida, seguridad y salud, pueden ser “clasificados” en forma gradual por las nuevos paradigmas del Derecho Constitucional, como si la seguridad y la salud fuesen ajenos a nuestra anatomía; la Corte hace responsable a las dos Instituciones par la seguridad y la vida de los espectadores y los ciudadanos de la vecindad al Estadio, haciendo justo uso de la C.N y de las leyes, pero no hace responsable al Estado por al cuidado de la vida, de la salud y bienes de los ciudadanos...
Finalmente, no concordamos con que la Policía habría obrado con cuidado, previsión y conforme a una “estándar de previsibilidad”; sino, por el contrario, Esta sabia, no podía desconocer (tanto hace veinte años en Córdoba como diez años después, en Lanús), que la violencia ha ganado y sigue ganando la pulseada en los Estadios de fútbol argentinos, como en diversos estamentos de la sociedad Argentina, y tanto en el Caso “Mosca” como en “Zacarías” nos encontramos casi con el mismo grado de imprevisión, impericia, falta de aptitud y desarrollo logístico adecuados para prevenir los hechos acaecidos en sendas oportunidades.

No concordamos con ambos fallos, en relación a la exoneración de la responsabilidad civil del Estado en los hechos que produjeron daños al jugador de San Lorenzo y al chofer afectado al Diario Clarín.
Creemos justa la condena tanto a la AFA como “ente regulador” del fútbol argentino, como al Club Lanús, que organizo el evento deportivo, pero no es justo, a nuestro criterio, que el Estado no haya asumido su co-responsabilidad en los dos hechos, y que deban ser únicamente las dos Instituciones las que deben hacerse cargo de la indemnización y de la condena jurídica de la justicia y moral de la sociedad.

En estos días es el mismo Poder Ejecutivo Nacional, a través de su Ministro del Interior, el que reconoce en sus dichos a la prensa incluso una mayor responsabilidad del Estado en estos casos de violencia en el fútbol, morigerando así, a su criterio, la responsabilidad tanto de la AFA como la de los Clubes, lo que nos lleva a volver a pensar que el problema de fondo no esta en el fútbol ni en el deporte en general….

FORO JURIDICO UNIVERSITARIO
“La vida humana es sagrada desde su concepción hasta su muerte natural”

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