tag:blogger.com,1999:blog-16548494334976918162024-03-13T17:20:08.280-07:00Derecho CivilBlog Juridico dedicado al Derecho ArgentinoJuridica Argentinahttp://www.blogger.com/profile/13463577972564380754noreply@blogger.comBlogger285125tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-73333920202106468852015-09-15T05:35:00.000-07:002015-09-15T05:35:00.078-07:00Casación Penal y posibilidad de control<div align="justify">Casación penal y posibilidad de control<br />Alcance del fallo “Casal” y del método alemán invocado por la Corte<br /><br />Sumario: 1. Introducción. 2. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode- bzw. theorie). 2.1. Exposición. 2.1.1. Peters. 2.1.2. Henkel. 2.1.3. Eberhard Schmidt. 2.1.4. Warda. 2.1.5. Zipf. 2.1.6. La jurisprudencia. 2.1.7. Doctrina posterior. 2.2. Críticas. 2.2.1. Frisch (primera crítica). 2.2.2. Gottwald. 2.2.3. Fezer. 2.2.4. Meyer. 2.2.5. Maiwald. 2.2.6. Hanack. 2.2.7. Frisch (segunda crítica). 2.3. Nuestra posición. 3. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios. 4. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN. 5. El alcance de la inmediación según la Corte en “Casal”, más allá del Leistungsmethode. 6. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso. 7. Palabras finales.<br /><br /><br />1. Introducción<br /><br />Como es sabido, el 20 de septiembre de 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante ‘CSJN’ o ‘Corte’) dictó el fallo “Casal”, de fundamental importancia por el carácter vinculante que, en la práctica,<a name="_ftnref1"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn1">[1]</a> tendrá para los tribunales casatorios en materia penal, tanto en la Nación como en las provincias, en tanto se mantenga estable. De acuerdo con esta decisión de nuestro máximo tribunal, el control de las cuestiones de hecho mediante el recurso de casación debe ampliarse considerablemente para que el derecho procesal penal interno armonice con la normativa supranacional de derechos humanos incorporada a la Constitución. En este sentido, y dicho por ahora en forma muy sintética, lo que exige la Corte es que todo lo que ha sido objeto del juicio oral y público, incluso en materia de hechos y de prueba, tiene que ser controlado en casación si así lo solicita el impugnante, salvo aquello que provenga directamente de la inmediación.<br />La decisión de la CSJN se encuentra así en consonancia con un insistente reclamo doctrinal, conforme al cual, como con razón sostiene Frisch, generalmente no son los errores jurídicos del tribunal los que generan mayor sensación de injusticia en el afectado por la sentencia, sino errores fácticos.<a name="_ftnref2"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn2">[2]</a> Al condenado, en efecto, si le parece que el tribunal fue injusto es, por regla, porque entiende que aquel se equivocó con los hechos, no con el derecho. Consecuentemente, cuando sabe que puede impugnar la sentencia, sus mayores expectativas se centran en la posibilidad de corrección de errores en la apreciación de los hechos y de la prueba por parte del tribunal de juicio.<a name="_ftnref3"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn3">[3]</a> Estas desazones propias de la cotidianeidad de la praxis son, pues, las que han provocado que el recurso de casación, desde su origen, haya sido objeto de intensas críticas y propuestas de reforma por parte de nuestra literatura, y que de hecho haya ido experimentando una evolución jurisprudencial a favor –al menos en Alemania y en algunas provincias en Argentina– de una mayor amplitud de sus posibilidades de procedencia.<a name="_ftnref4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn4">[4]</a><br />La Corte, en apoyo de esta tendencia aperturista, cita en “Casal”, fundamentalmente, a la doctrina alemana que identifica como la de “capacidad de rendimiento” –en el control casatorio– (Leistungstheorie o –mejor– Leistungsmethode), que sería más correcto denominar ‘teoría –o método– de la posibilidad de control (casatorio)’.<a name="_ftnref5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn5">[5]</a> Objeto central de este trabajo es precisar el alcance de este fallo de la Corte. Para ello, además de un análisis de su contenido y de las cuestiones teóricas y prácticas relacionadas con él, resulta particularmente útil un examen pormenorizado de la doctrina alemana que se acaba de citar, invocada por la Corte como su fuente principal, con un doble cometido. Por un lado, acercar al lector de habla castellana información respecto a una doctrina alemana muy poco difundida incluso en su país de origen, por lo que no se dispone de material traducido suficiente como para conocerla en profundidad. Por otro lado, una vez identificado el contenido y alcance del ‘Leistungsmethode’, procurar demostrar que él no coincide con el del fallo en el que nuestra Corte Suprema de Justicia lo cita. Del método alemán en cuestión, en efecto, no es dable extraer ciertas consecuencias para la casación penal en nuestro ámbito, en particular no aquellas que se relacionan con la necesaria apertura y flexibilización que debe ganar este recurso entre nosotros. “Casal”, en verdad, resulta mucho más rico e interesante que el método alemán invocado, y es en consecuencia pertinente intentar reconstruir su aporte a partir de un análisis propio de él, independiente de su fuente.<br />Agradecemos al Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado e Internacional, sito en la ciudad de Friburgo, Alemania, y en especial a su Director, el Prof. Dr. Ulrich Sieber, por la beca que nos concediera para llevar a cabo la investigación en la que se funda el presente trabajo, el cual constituye un adelanto de un emprendimiento mayor que, seguramente, será publicado en forma de libro en los próximos meses.<br /><br />2. El método o teoría de la posibilidad de control casatorio<a name="_ftnref6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn6">[6]</a> (Leistungsmethode- bzw. theorie)<br /><br />2.1. Exposición<br /><br />Quienes, en la doctrina alemana de las primeras décadas del siglo XX, rechazaban emplear la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre aquello que podía ser controlado en casación y aquello que no, ensayaron diversas propuestas alternativas. Una de esas propuestas es el método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), invocado expresamente por nuestra Corte Suprema en el fallo “Casal”. En Alemania, este método o ‘teoría’ es, en efecto, un ya algo antiguo punto de vista doctrinario cuya primera formulación toda la literatura atribuye, con razón, a Peters, por un artículo suyo de 1938.<a name="_ftnref7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn7">[7]</a> Fue seguido luego –aunque con importantes diferencias entre sus mismos partidarios– por una parte de la doctrina de mediados del siglo XX: Henkel (1953), Eb. Schmidt (1957), Warda (1962) y Zipf (1969), entre no muchos otros.<br />Debe recalcarse que sus puntos de vista no criticaban a la distinción en sí entre cuestiones de hecho y de derecho, sino que cuestionaban la utilidad o corrección de emplearla como parámetro delimitador entre lo controlable y lo no controlable en casación.<a name="_ftnref8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn8">[8]</a> A continuación, dada la importancia que ha adquirido este método entre nosotros por su cita en “Casal”, se expondrán las tesis de estos autores detalladamente.<br /><br />2.1.1. Peters<br /><br />Peters –‘fundador’ y principal representante del método de la posibilidad de control– destaca antes que nada que, en el procedimiento penal, la fijación de los hechos se lleva a cabo conforme a los principios de inmediación y de oralidad, pues éstos son los que garantizan una indagación confiable de aquellos durante el juicio público. A su vez, considera imposible que la etapa impugnativa extraordinaria, posterior al juicio oral, pueda realizarse con pleno respeto a la inmediación y a la oralidad. De allí que –señala– quien rechace la forma en que está regulada la casación tendría sólo dos caminos: o bien dejar de lado los principios de inmediación y de oralidad durante el debate principal, o bien renunciar a un recurso contra la sentencia de juicio ante un tribunal superior. Dado que ambos caminos aparecen como muy poco convenientes, lo mejor, en su opinión, es mantener básicamente a la casación con sus limitaciones, lo cual no significa que no deban practicarse algunas modificaciones que él considera importantes.<a name="_ftnref9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn9">[9]</a><br />En cuanto a estos cambios, Peters se apoya en un punto de partida teleológico: decisivo, para él, es aceptar que el fin principal de la casación (no el único) es asegurar la corrección o justicia del caso concreto. De lo contrario –dice– no se comprende por qué se concede este recurso también al imputado, a quien sin dudas, fuera de obtener una decisión justa respecto a su interés concreto, le importa muy poco cualquier otra finalidad de esta impugnación, como por ejemplo la unificación de la jurisprudencia. De allí que Peters critique expresamente la propuesta de, entre otros, Schwinge, quien –siempre según Peters– tomaba como punto de partida precisamente a la unificación jurisprudencial como fin principal de la casación.<a name="_ftnref10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn10">[10]</a><br />Con todo, resalta Peters que, si bien esta cuestión del fin de la casación es importante, no es nada más que un punto de partida para reflexionar sobre los cambios necesarios; en sí mismo, el fin de la casación no es ni ofrece un principio delimitador entre lo controlable y lo no controlable mediante este recurso.<a name="_ftnref11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn11">[11]</a> De allí que, a su entender, otros criterios delimitadores, que aceptan incluso a la justicia del caso concreto como fin principal de la casación,<a name="_ftnref12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn12">[12]</a> tampoco resultan adecuados a ese propósito.<a name="_ftnref13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn13">[13]</a> Pero el principio delimitador que Peters fustiga con más énfasis es –como ya se adelantara– el que se funda en la tan extendida separación entre cuestiones de hecho y de derecho: “tampoco esta pareja de opuestos ofrece un criterio acertado para la delimitación: pues no todo lo que atañe a cuestiones de hecho es irrevisable en casación, ni mucho menos todo lo que concierne hace a cuestiones de derecho es revisable”.<a name="_ftnref14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn14">[14]</a><br />Si se quisiera hacer de esta distinción un criterio razonable de delimitación, dice Peters, todo control casatorio que tenga que ver con cuestiones de hecho, como el relacionado con el respeto a las reglas de la lógica, de la experiencia, etc., debería ser considerado como un control de cuestiones de derecho (que es precisamente lo que la jurisprudencia alemana de esa época [1938] ya sostenía).<a name="_ftnref15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn15">[15]</a> Pero tal forma de ver las cosas es, a su modo de ver, claramente insatisfactoria.<a name="_ftnref16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn16">[16]</a> Según Peters, la determinación definitiva del límite entre lo que es controlable en casación y lo que no lo es no puede lograrse a partir de puntos de vista teóricos, sino desde la práctica: “la delimitación resulta no en último lugar de necesidades, conveniencias y posibilidades prácticas”.<a name="_ftnref17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn17">[17]</a> El siguiente es, en consecuencia, el interrogante decisivo para la cuestión de la delimitación desde un punto de vista práctico: “¿en qué medida un tribunal de casación está simplemente en condiciones de proporcionar una decisión mejor y más valiosa que la del tribunal de juicio?”.<a name="_ftnref18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn18">[18]</a><br />Para responderse esta pregunta, sostiene Peters que debe partirse de las diferentes formas en que los tribunales a cargo de las distintas etapas del procedimiento están organizados. Así, sólo los tribunales de juicio deciden en función de los principios de inmediación y oralidad, no los de casación. Si se les permitiera a estos últimos intervenir en aquello que sólo mediante la percepción sensorial directa puede indagarse adecuadamente, sólo se lograría que un tribunal en peores condiciones cognitivas reemplace al que está mejor posicionado en ese sentido para llevar a cabo dicha tarea.<a name="_ftnref19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn19">[19]</a> De modo que “todas las decisiones, valoraciones y constataciones que son obtenidas de acuerdo con los principios de inmediación y oralidad quedan excluidas de la jurisdicción casatoria”.<a name="_ftnref20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn20">[20]</a> Esta es, pues, la proposición fundamental del método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), tal como fuera formulado aquí por Peters, con el objeto de distinguir entre lo controlable y lo no controlable mediante este recurso.<a name="_ftnref21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn21">[21]</a><br />En cuanto al alcance de este criterio de distinción, esto es, qué concretamente, conforme a este método, puede ser objeto de examen por parte de un tribunal de casación, Peters opta por una suerte de tópica, detallando los ámbitos específicos que pueden o no pueden ser impugnados mediante ese recurso: no, por ejemplo, las valoraciones discrecionales relacionadas con la determinación de la pena (salvo que el error cometido sea tan grave que resulte intolerable) o con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados; pero sí las manifestaciones de voluntad expresadas en contratos, o las decisiones que contradicen documentos oficiales, o que violan reglas lógicas, matemáticas o de la experiencia, todo lo cual puede llevar a cabo un tribunal de casación sin dificultades, pues, para realizar correctamente ese control, no necesita de inmediación ni de oralidad.<a name="_ftnref22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn22">[22]</a><br />Sin perjuicio de ello, Peters anuda especialmente la valoración de la prueba al principio general de su propuesta: “todas las comprobaciones que se fundan en el resultado del procedimiento llevado a cabo conforme a la inmediación y a la oralidad quedan excluidas de un examen por parte de la jurisdicción casatoria. Ello rige sobre todo para la valoración de la prueba. Los intentos de posibilitar intervenciones del tribunal de casación en la valoración de la prueba van por el mal camino”.<a name="_ftnref23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn23">[23]</a> El tribunal de juicio “es el único responsable respecto de la corrección de la valoración de la prueba”.<a name="_ftnref24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn24">[24]</a> Si algunos de los casos enumerados anteriormente son, para Peters, pasibles de control casatorio, es precisamente porque ellos no encuadran en esta restricción general: ello es lo que por definición ocurre, por ejemplo, con el mencionado supuesto de afirmaciones fácticas de la sentencia que contradicen documentos (alguien es condenado como reincidente cuando en la documentación pertinente consta que quien cometió el hecho anterior no era el condenado sino su hermano; alguien es condenado por falso testimonio cuando en el acta correspondiente consta que no se le tomó juramento, etc.). En tales casos es evidente que un tribunal de casación puede (fácticamente) constatar y corregir –por sí mismo y con los medios que le son propios conforme a la organización judicial– esa clase de falencias.<a name="_ftnref25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn25">[25]</a> Posteriormente, Peters mantuvo en esencia este punto de vista en su tratado de derecho procesal penal, aunque en una referencia muy breve (y muy citada): “decisivo es qué puede hacer la jurisdicción casatoria en el marco del tipo de procedimiento que necesariamente le corresponde, y si los defectos [de la sentencia de mérito] son reconocibles y corregibles en general o sólo en función de la particularidad del caso concreto”.<a name="_ftnref26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn26">[26]</a><br />Ya en la última edición de esta obra (1985), en cambio, Peters relativiza notablemente su propio desarrollo, argumentando que el control en casación de la fijación y valoración de los hechos corresponde a su ámbito originario de revisabilidad. “Constituye en consecuencia un punto de partida erróneo considerar a ese control como una ampliación de la casación a un campo que, en sí, no estaría sometido a ella. Tampoco se funda en la ‘Leistungstheorie’ la posibilidad del tribunal de casación de intervenir en lo fáctico. No es que el tribunal de casación efectúe ese control por estar capacitado para una actividad tal, sino que el control se realiza en el marco de la reafirmación del derecho, obviamente en tanto la posibilidad de realizar esa actividad sea suficiente”.<a name="_ftnref27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn27">[27]</a> El mismo Peters, pues, abandona en sus últimas publicaciones al método de la posibilidad de control casatorio (fundado por él).<br /><br />2.1.2. Henkel<br /><br />También Henkel apoya (tácitamente) al método de la posibilidad de control, aunque de un modo muy particular y, ciertamente, restringido. Pues su punto de partida es aceptar, en principio, a la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador entre lo controlable y lo no controlable en casación.<a name="_ftnref28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn28">[28]</a> Sólo luego de dejar asentado esto admite, a renglón seguido, que tanto la investigación científica como la evolución jurisprudencial muestran que, sin embargo, esa distinción no es del todo realizable en la práctica.<a name="_ftnref29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn29">[29]</a> Por lo tanto –i.e., precisamente por razones prácticas–, afirma Henkel que “tan decisiva” como aquella distinción es la que toma en cuenta si la constatación de un error en la sentencia depende de la inmediación y de la oralidad propias del juicio oral o no, pues el tribunal de casación no tiene acceso a las mismas fuentes de conocimiento que el tribunal de juicio cuando ese conocimiento ha sido obtenido merced a la aplicación de aquellos principios.<a name="_ftnref30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn30">[30]</a><br /><br />2.1.3. Eberhard Schmidt<br /><br />Eberhard Schmidt, por su parte, sostiene que coincide con la concepción de Peters y Henkel, la cual le parece “más afortunada” que las de Mannheim y otros.<a name="_ftnref31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn31">[31]</a> En efecto, según este autor, en vista de las dificultades que presentan otros criterios de delimitación –como la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, o entre constatación y valoración de los hechos, etc.–, es “tomando en cuenta las posibilidades procesales concedidas al tribunal de casación, en función del fin del recurso, como debe intentarse delimitar el ámbito de lo controlable” a través de esta impugnación.<a name="_ftnref32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn32">[32]</a><br />Así, en consonancia siempre con Peters, sostiene Eberhard Schmidt que sólo es revisable aquello que resulta accesible, valorable o ponderable en general, no en cambio las particularidades que sólo el tribunal de juicio puede explicar en virtud de su “unicidad e individualidad”.<a name="_ftnref33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn33">[33]</a> Pues, para que las conclusiones de un tribunal de casación sobre esa clase de particularidades no sean de antemano y por principio más defectuosas y menos confiables que las del tribunal al que controla, debería repetir otro procedimiento probatorio regido por los principios de oralidad e inmediación. Pero ello, en su opinión, resulta completamente imposible.<a name="_ftnref34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn34">[34]</a><br /><br />2.1.4. Warda<br /><br />En cuanto a Warda, la investigación en la que aborda este tema se ocupa de los conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito del derecho penal.<a name="_ftnref35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn35">[35]</a> En ese marco, cuando trata el problema específico de la posibilidad de controlar en casación errores referidos a esa clase de conceptos, parte –igual que Peters– de una toma de posición teleológica acerca de ese recurso, enfatizando que su fin es tratar de lograr, por todos los medios posibles, una sentencia justa.<a name="_ftnref36"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn36">[36]</a> Frente a ello, sienta el principio de que todo lo relacionado con los conceptos jurídicos indeterminados es controlable en la casación penal, salvo aquello que dependa de la inmediación o de la oralidad.<a name="_ftnref37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn37">[37]</a> Con palabras del autor: el principio de la amplia revisabilidad en casación de estos conceptos “experimenta una limitación sólo en tanto –y también sólo cuando– el diseño del procedimiento en la etapa casatoria no permita un cumplimiento acabado de esa tarea. El motivo de esto reside en la circunstancia de que, según la Ordenanza Procesal Penal alemana [en adelante StPO]..., en la etapa casatoria no está previsto un procedimiento regido por la inmediación y la oralidad”.<a name="_ftnref38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn38">[38]</a><br />Como consecuencia de esto –sostiene–, el tribunal de casación se tiene que atener a las comprobaciones del tribunal de juicio, sin perjuicio de que pueda objetarlas por falta de claridad o por fundamentación insuficiente.<a name="_ftnref39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn39">[39]</a> En cuanto a la relación de su punto de vista con el método de la posibilidad de control casatorio, el mismo Warda admite expesamente que sus “resultados coinciden en general con los de Peters, Henkel y Eb. Schmidt”. Conforme a ello, “son controlables en casación todos aquellos errores que el tribunal de esa etapa impugnativa pueda detectar sin que medie un procedimiento con inmediación y oralidad”.<a name="_ftnref40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn40">[40]</a><br /><br />2.1.5. Zipf<br /><br />Zipf, finalmente, apoya con entusiasmo al método de la posibilidad de control casatorio, con los mismos argumentos que sus defensores anteriores. Destaca, con todo, que el límite entre lo revisable y lo no revisable en casación debe resolverse conforme a este criterio práctico en virtud, fundamentalmente, de la estructura del procedimiento penal, a partir de la cual tiene que establecerse qué debe quedar afuera de la jurisdicción casatoria. Así –sostiene este autor–, dado que el tribunal de casación ejerce una jurisdicción central y jerarquizada por sobre las demás, ya por esta razón, vinculada a la necesidad de que no pueden superponerse las tareas de unas y otras, no puede ejercer sus funciones del mimo modo en que las ejercen los tribunales inferiores. “Y ello significa, especialmente, que [ante un tribunal de casación] no es practicable una recepción de la prueba conforme a la inmediación y a la oralidad”.<a name="_ftnref41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn41">[41]</a><br />En consecuencia, un tribunal de casación podrá controlar todos aquellos defectos de la sentencia de mérito que no tornen necesario una nueva recepción de la prueba de acuerdo con dichos principios. Según Zipf, por tanto, los tribunales casatorios deben atenerse a los resultados probatorios del tribunal de mérito. “La jurisdicción casatoria, por principio, no investiga; sólo valora lo investigado”.<a name="_ftnref42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn42">[42]</a><br /><br />2.1.6. La jurisprudencia<br /><br />La jurisprudencia alemana, en tanto, no aplicó ni mencionó nunca a este método o teoría de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode) –como tampoco a ningún otro desarrollado por la doctrina en esta materia– para fundamentar sus decisiones respecto al ámbito de lo controlable por vía de la casación penal.<a name="_ftnref43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn43">[43]</a><br /><br />2.1.7. Doctrina posterior<br /><br />En cuanto a su aceptación posterior y en la actualidad por la doctrina de ese país, la presente investigación ha advertido dos consideraciones discrepantes entre sí. Por un lado, Frisch, al referirse específicamente al ‘Leistungsmethode’, sostiene que se trata de “un enfoque que..., por su parte, si es que puede decirse que alguna vez ha sido tomado en cuenta –y obviamente debido a [su] amplitud–, sólo ha encontrado limitada aprobación; mientras tanto, en virtud de la completa renuncia a un criterio delimitador teórico y fundado en el concepto de violación de la ley, [el método en cuestión] ha sido predominantemente rechazado”.<a name="_ftnref44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn44">[44]</a> Por otro lado, en cambio, Hanack dice exactamente lo contrario: “La evolución esbozada parece darle la razón a una concepción crecientemente defendida y completamente dominante en la doctrina actual...” [a saber, justamente: la concepción del Leistungsmethode, a la cual luego, no obstante, rechaza].<a name="_ftnref45"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn45">[45]</a> Esta última opinión tiene que haber sido, pues, la que tomó en cuenta la Corte para afirmar, en “Casal”, que la teoría o método de la posibilidad de control casatorio (Leistungstheorie, Leistungsmethode) es dominante en la doctrina alemana. Pero la razón le corresponde a Frisch: la doctrina alemana –salvo la aquí indicada– no ha seguido en general al Leistungsmethode.<a name="_ftnref46"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn46">[46]</a><br /><br />2.2. Críticas<br /><br />Sin perjuicio del generalizado rechazo implícito,<a name="_ftnref47"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn47">[47]</a> el método de la posibilidad de control, en su versión más acabada (la de Peters), ha recibido también críticas expresas. Aquí se expondrán las de Frisch, Gottwald, Fezer, Meyer, Maiwald y Hanack.<br /><br />2.2.1. Frisch (primera crítica)<br /><br />Hacia la década de 1970, tanto Frisch como Gottwald le objetan al método ser demasiado restrictivo en relación con la posibilidad de control casatorio de las valoraciones discrecionales del juez de juicio en áreas como la determinación de la pena o la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Frisch, en efecto, sostiene que, en lo que atañe al control de errores en esa clase de valoraciones para la determinación de la pena, la concepción de Peters es “demasiado enemiga de la casación” (“zu revisionsfeindlich”). Pues la limita sólo a los casos en que tales errores sean de una gravedad extrema, cuando, en opinión de Frisch, no existe inconveniente alguno en que ciertas valoraciones discrecionales puedan ser objeto de control casatorio cuando ellas son simplemente erróneas. De allí que –entiende– no sea posible una generalización al respecto y, en consecuencia, deba analizarse caso por caso la viabilidad de la casación en ese campo.<a name="_ftnref48"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn48">[48]</a><br /><br />2.2.2. Gottwald<br /><br />Gottwald, por su parte, le endilga al método un reproche similar en lo que atañe a la posibilidad –negada por Peters– de controlar valoraciones discrecionales en el ámbito de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. En opinión de Gottwald, las restricciones de Peters no vienen exigidas ni por razones lógicas ni teleológicas: la justicia del caso concreto se garantiza mejor si los tribunales de casación homogenizan la imposición de determinados valores, salvo, por cierto, que sus valoraciones sean falsas. Pero como también pueden ser falsas las valoraciones de los tribunales inferiores, no existe –según este autor– razón alguna para que, frente a ello, un tribunal de mayor jerarquía deba mantenerse al margen. Justamente por esa jerarquía es que su valoración tendrá más autoridad que la del tribunal de juicio y, en tal sentido, ha de ser por regla mejor que la de aquel.<a name="_ftnref49"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn49">[49]</a><br /><br />2.2.3. Fezer<br /><br />También Fezer es un claro crítico del Leistungsmethode o Leistungstheorie. En su opinión, la (escasa) literatura de comentarios de mediados del siglo XX que lo receptara (ya reseñada aquí) contribuyó a que las posibilidades de control casatorio sean no sólo delimitadas, sino también limitadas conforme a su perspectiva.<a name="_ftnref50"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn50">[50]</a> Tras un breve repaso de esa literatura puede incluso presumirse –dice Fezer– que “esta teoría delimitadora no circunscribe las completas (¿ni las auténticas?) posibilidades de la praxis, ni puede dar tampoco ningún criterio rector para la futura jurisprudencia”.<a name="_ftnref51"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn51">[51]</a> Y agrega: “Al igual que los intentos teóricos de delimitación, tampoco el Leistungsmethode es siquiera mencionado por las sentencias de los tribunales de casación, y tampoco él puede apoyarse en fallo alguno”.<a name="_ftnref52"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn52">[52]</a> Poco antes, el mismo autor había dicho que “incluso aquella ‘teoría’ que pretende establecer la delimitación partiendo de la ‘práctica’ [se refiere al Leistungsmethode], sólo ha contribuido a apoyar la [tradicional] hipótesis de que el tribunal de casación examina el proceso valorativo de la prueba en tanto le sea accesible”.<a name="_ftnref53"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn53">[53]</a> De allí que, para Fezer, quien se oriente en función del método de la posibilidad de control para delimitar lo que puede examinar un tribunal de casación, “forzosamente tiene que colocar en el centro mismo de su análisis a las reglas de la lógica y de la experiencia, válidas para la generalidad”.<a name="_ftnref54"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn54">[54]</a><br /><br />2.2.4. Meyer<br /><br />Meyer, con el objeto de oponerse al método de la posibilidad de control, es el primero que propone una delimitación basada en una distribución (legal) de responsabilidades. Como punto de partida afirma que “no hay un concepto de casación establecido a priori, válido en general”,<a name="_ftnref55"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn55">[55]</a> y que, en consecuencia, para determinar qué es controlable y qué no por un tribunal de casación debe considerarse, antes que nada, su particular conformación en la organización judicial según la ley, la cual atribuye a cada tribunal un determinado poder y, con ello, una determinada responsabilidad. Por eso –afirma– “el derecho casatorio está gobernado por el principio de distribución de responsabilidades”.<a name="_ftnref56"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn56">[56]</a><br />De allí que, con relación al Leistungsmethode, sostiene Meyer que “la delimitación de aquello que puede someterse al examen de un tribunal de casación no puede establecerse en función de qué ‘puede hacer’ un tribunal tal con sus limitadas posibilidades de control fáctico, es decir, en función de aquello que es ‘realizable’ en un procedimiento casatorio”.<a name="_ftnref57"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn57">[57]</a> Claro que –afirma– un tribunal de casación puede controlar lo que surge de documentos escritos; pero que aun en casos como esos “debe limitarse al señalamiento de errores jurídicos, surge de la diferente distribución de funciones... La función de fijar los hechos, de formarse una convicción acerca de la culpabilidad o falta de culpabilidad del acusado y de graduar la pena correctamente ha sido atribuida únicamente al tribunal de mérito. Él tiene –dentro de los límites jurídicos generales– el poder y la responsabilidad para ello”.<a name="_ftnref58"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn58">[58]</a><br />Este autor, como se ve, al contrario de los otros críticos reseñados hasta aquí, no le objeta al método ser muy restrictivo respecto a lo controlable en casación, sino todo lo contrario: a su modo de ver el método amplía demasiado el ámbito de lo controlable y de esa manera resulta contrario al reparto de responsabilidades establecido por la ley procesal y la ley de organización judicial, y por esta razón es que dicho método, a su juicio, merece reproche. Más recientemente, en tanto, Maiwald, Hanack y nuevamente Frisch se manifiestan también en contra del método de la posibilidad de control.<br /><br />2.2.5. Maiwald<br /><br />Este autor esgrime una objeción de principio en contra del método en su formulación más general, según la cual es examinable en casación todo aquello que un tribunal de esa jerarquía puede controlar en función de la conformación y organización procesal que ostenta. Para este autor, dicha concepción “pone las cosas patas para arriba”, pues, a su juicio, es claro que “la organización procesal tiene que orientarse en función de las tareas que deben llevarse a cabo, y no al revés”.<a name="_ftnref59"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn59">[59]</a><br /><br />2.2.6. Hanack<br /><br />Hanack, por su parte, sigue al pie de la letra a Meyer, y entiende que las facultades de control de los tribunales de casación tienen que ser restringidas, pues ello es lo que impone su especial emplazamiento dentro de la organización judicial en cuanto a su esfera de acción y a su ámbito de responsabilidad. Ello es lo que –a su modo de ver– “hace imposible considerar al ‘Leistungsmethode’ como principio general y rector del derecho casatorio”.<a name="_ftnref60"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn60">[60]</a> La ley misma es la que, a su entender, ha querido esta restricción, por la forma en que ha regulado el recurso.<a name="_ftnref61"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn61">[61]</a><br /><br />2.2.7. Frisch (segunda crítica)<br /><br />En sus publicaciones más recientes Frisch manifiesta lo que ya se ha citado anteriormente: el método de la posibilidad de control constituye, a su juicio, un enfoque demasiado favorable a la revisión casatoria, el cual, además, renuncia a una fundamentación teórica de la delimitación entre lo controlable en casación y lo que no lo es, dejando por completo de lado el punto de partida legal, conforme al cual los errores impugnables por este medio deben estar fundados en el concepto de violación de la ley.<a name="_ftnref62"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn62">[62]</a><br /><br />2.3. Nuestra posición<br /><br />Como se ha visto, el método de la posibilidad de control ha sido criticado en Alemania tanto por ser considerado demasiado restrictivo en cuanto al margen que deja para lo controlable en casación (así Frisch, Gottwald, Fezer), cuanto por tenérselo por demasiado amplio respecto a ello (así Meyer, Hanack, luego el mismo Frisch). Ello sólo puede ser una prueba evidente de que, en sí, el principio delimitador sentado por este método poco –o nada– ayuda para establecer su alcance empírico concreto. Él ha servido tanto para justificar una ampliación de los límites de lo controlable en casación cuanto para lo contrario, tal como lo evidencian aquellas críticas.<br />Y de hecho así ha sido utilizado por su creador: es claro que la intención originaria de Peters no implicaba una pretensión ampliatoria o restrictiva a priori de la casación. Su propia exposición muestra que su propuesta originaria no pretendía ampliar o restringir el ámbito de injerencia de este recurso en cuestiones de hecho, sino, antes bien, encontrar un criterio delimitador simplemente idóneo para separar de manera correcta y practicable lo revisable de lo no revisable mediante él. De allí que se haya preocupado por ilustrar la cuestión del alcance concreto del método no sólo mediante ejemplos que muestran posibilidades de ampliación, sino también mediante otros que expresan necesidades de restricción. Este método deja en claro que la condición de la regla por él establecida para delimitar lo controlable de lo no controlable en casación está dada por posibilidades epistémicas, pero su formulación es tan general que la cuestión referida a cuáles son específicamente esas posibilidades queda abierta o, en su caso, apenas sugerida por una tópica demasiado elemental, que echa de menos algún criterio rector.<br />Así, que este método sea visto como ampliatorio o restrictivo de las posibilidades de control casatorio en materia de hechos y de prueba no depende de su propia formulación, sino de la particular visión (teleológica) que, acerca de los fines de la casación, tenga quien decide asumirlo o aplicarlo como criterio delimitador. El método, en sí mismo, no es ni ampliatorio ni restrictivo para la casación penal, y es cierto que su formulación central resulta trivial.<a name="_ftnref63"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn63">[63]</a><br />De hecho, la vinculación de este método con puntos de vista (más) restrictivos respecto de la posibilidad de que los tribunales de casación examinen cuestiones de hecho se aprecia con toda claridad, por ejemplo, en las exposiciones de Krause y Schünemann.<br />Krause, en efecto, para trazar el límite entre lo controlable y lo no controlable en casación acude, al igual que Meyer, a la distribución de funciones establecida legalmente por la organización judicial. Pero mientras que Meyer, criticando al método de la posibilidad de control, emplea ese argumento para demostrar que no es la posibilidad fáctica sino, por así decirlo, la ‘posibilidad legal’ lo que demarca aquel límite, Krause, por su parte, apoyando al mismo méetodo, sostiene que esa distribución legal de funciones es lo que “determina el contenido de la Leistungstheorie”.<a name="_ftnref64"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn64">[64]</a> Así, llega Krause a la misma conclusión (restrictiva) de Meyer: “a un tribunal de casación le está en principio vedada una reconstrucción –siquiera parcial– del procedimiento principal ante el tribunal de mérito”.<a name="_ftnref65"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn65">[65]</a><br />Schünemann,<a name="_ftnref66"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn66">[66]</a> por su parte, al analizar la evolución jurisprudencial alemana en esta materia, distingue dos fases dentro del proceso de apertura hacia el control de cuestiones de hecho: según él, en la primera, todavía no demasiado amplia, los tribunales casatorios dejan en claro que las violaciones a las reglas de la lógica o de la experiencia y los hechos públicos y notorios pueden ser controlados en casación; y en la segunda fase, ya más extensiva, los tribunales se orientan más globalmente en función de la plausibilidad de los fundamentos de las sentencias impugnadas, con lo cual se permiten someter a su control un radio más amplio de cuestiones fácticas. Pues bien, dentro de esa evolución, este autor ubica al Leistungsmethode en la primera fase, esto es, en la más restrictiva.<a name="_ftnref67"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn67">[67]</a> El propio Peters, en su evolución científica –cada vez más marcada por una visión liberal y respetuosa del Estado de derecho–, parece haber advertido esta posibilidad de que su método sea empleado en sentido restrictivo. De allí que, como ya fuera expuesto, este autor se haya visto forzado, en la última edición de su obra principal, a abdicar de tal criterio delimitador, dejando en claro que si la casación ingresa en cuestiones de hecho y prueba es porque ello es lo que debe ser conforme a su sentido originario –por supuesto mientras pueda hacerlo–, y no porque ello haya sido objeto de una extensión del recurso hacia un ámbito que originariamente y per se le resultara ajeno.<a name="_ftnref68"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn68">[68]</a><br />Precisamente una matización de esta última idea es la que ha guiado –en otro trabajo– nuestra propia concepción acerca del problema: los tribunales casatorios podrían y deberían inmiscuirse en muchas más cuestiones de hecho que las que suelen abordar incluso los más flexibles, sin para ello tener que modificar en absoluto ciertos consensos conceptuales ya estables acerca de qué puede ser objeto de su control.<a name="_ftnref69"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn69">[69]</a> Otra prueba importante de que el método de la posibilidad de control, tal como reza su formulación más simple (‘todo es controlable en casación salvo lo que dependa directamente de la inmediación’), poco o nada dice acerca de su alcance concreto, y que por lo tanto puede ser invocado en cualquier sentido y no sólo para fundar concepciones ampliatorias, es el hecho conocido de que hasta las posiciones más restrictivas respecto al control de cuestiones de hecho han acudido siempre, para rechazar el recurso, a la idea de que aquello que depende de la inmediación no es controlable en casación.<a name="_ftnref70"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn70">[70]</a> Se maximiza así en jurisdicción casatoria un principio propio del juicio oral que, precisamente en él, es a menudo minimizado por la práctica. Pues lo cierto es que los tribunales de juicio –amparados por lo general en autorizaciones legales– excepcionan permanentemente a la inmediación para permitir la lectura de actas durante el debate oral, desnaturalizándolo de ese modo, en ocasiones, por completo. Así, “lo que es impuesto como condición necesaria negativa en la instancia recursiva... parece que no resulta imprescindible en la decisión del mérito del conflicto”.<a name="_ftnref71"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn71">[71]</a> La conclusión queda, pues, a la vista: el método de la posibilidad de control casatorio elaborado por una parte de la doctrina alemana no ofrece, per se, ninguna base teórica ni práctica a partir de la cual puedan fundarse pretensiones ampliatorias (tampoco restrictivas) respecto del control en casación de cuestiones de hecho y prueba. Esa base dependerá, en rigor, de qué se entienda que queda abarcado por la inmediación. Este problema será abordado en los puntos que siguen.<br /><br />3. El alcance de la inmediación según los tribunales casatorios<br /><br />Los tribunales casatorios, como es sabido, acuden a menudo al ‘argumento de la inmediación’ para denegar recursos por inadmisibilidad formal, esto es, sin siquiera ingresar al fondo del asunto.<a name="_ftnref72"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn72">[72]</a> Véase tan sólo un típico ejemplo: “Los recurrentes no han logrado demostrar cuáles serían los defectos lógicos del decisorio, pues de manera manifiesta no se advierten transgresiones al correcto razonamiento que pudieran dar sustento a la tacha de arbitrariedad. En definitiva plantean únicamente una discrepancia con el criterio del ‘a quo’ en cuanto a la eficacia probatoria de los distintos informes periciales que dan cuenta de la inexistencia de lesiones de defensa o de los múltiples testimonios apreciados por el Tribunal. Sin embargo, esas pruebas fueron percibidas directa e inmediatamente en el debate. De modo que el papel que hubo de asignársele ciertamente ha tenido su origen en un conjunto de circunstancias sólo apreciables por los sentenciantes. Como se dijo, el Tribunal de enjuiciamiento se encuentra investido de amplias facultades en lo atinente a la selección y valoración de las pruebas que fundan su pronunciamiento, facultades estas que –en principio y cuando no se adviertan fisuras en el razonamiento del Tribunal– escapan al control casatorio. Es que el tribunal de casación no se encuentra en las mismas circunstancias, en relación a la prueba incorporada al debate, que los jueces que las han percibido inmediatamente; por ello es que la revisión de esta instancia extraordinaria se circunscribe sólo al puro ámbito del derecho” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa nº 3321, “Da Bouza”, del 20.12.2001).<br /><br />Como se advierte, los tribunales de casación rechazan recursos amparándose, precisamente, en su no posibilidad de controlar cuestiones directamente vinculadas a la inmediación. Es decir, el argumento en el cual se sustenta el método alemán de la posibilidad de control casatorio es empleado, en la práctica, para rechazar recursos. Esto, por cierto, no se le escapa a la Corte, que precisamente por ello, en “Casal”, advierte que no debe “magnificar(se) el producto de la inmediación” (consid. 25). Pero dicha advertencia brinda apenas una pauta muy general. ¿Qué significa, concretamente, no magnificar el producto de la inmediación? Aquí, por lo pronto, se intentará poner en evidencia una línea argumental –implícitamente empleada por los tribunales de casación– que, a nuestro juicio, importa precisamente esa magnificación del principio en cuestión, no querida por la Corte. Los tribunales de casación en general, tanto en Argentina como en Alemania, han rechazado durante mucho tiempo (y continúan rechazando) recursos que, a su juicio, solicitan una ‘revaloración probatoria’. A nuestro modo de ver, dichos tribunales proceden de esa manera porque consideran que la valoración de la prueba depende directamente de la inmediación, y por eso rechazan controlarla. La fundamentación acerca de esa valoración, en cambio –y siempre según esos mismos tribunales–, no depende de la inmediación, y sí puede por tanto ser examinada por el tribunal de casación.<br />Una concepción tan peculiar como esta (y a la vez tan asentada en la praxis), requiere antes que nada una explicación para luego poder refutarla. Sobre todo frente al hecho de que nuestra CSJN pretende extraer consecuencias muy diferentes a estas respecto a la extensión del principio de inmediación. Esto último, precisamente, demuestra que el término ‘inmediación’ es vago, y por eso pueden acudir a él tanto los que quieren ampliar como los que prefieren restringir la casación penal en materia de control de cuestiones de hecho.<a name="_ftnref73"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn73">[73]</a><br />Si este problema de vaguedad no se despeja, no se alcanza a percibir cómo hará la Corte argentina para impedir que aquellos tribunales de casación que vienen sosteniendo una posición sumamente restrictiva en esta materia, para mantener todo como está simplemente acudan a una fórmula que diga: ‘no es admisible la pretensión del recurrente en tanto aquello que pretende que este tribunal examine depende directamente de la inmediación’, o algo similar. Tal falta de precisión acerca de qué es lo que queda afuera de la inmediación puede tornar, pues, extremadamente manipulable al criterio fijado por la CSJN en “Casal”, con la consecuente arbitrariedad que ello implicaría para la determinación, nada menos, del control que resulta admisible en casación. La explicación que sigue a continuación pretende, precisamente, contribuir a despejar el problema de vaguedad mencionado y, con ello, evitar efectos no deseados (especialmente por la misma Corte) en la praxis.<br />A nuestro juicio, cuando los tribunales casatorios aplican realmente fórmulas denegatorias como la citada se apoyan, implícitamente, en la siguiente idea, ya insinuada: una cosa es la determinación de lo que se considera hecho probado y otra es la fundamentación de esa determinación. O con otras palabras: una cosa es la valoración de la prueba y otra la fundamentación de esa valoración.<a name="_ftnref74"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn74">[74]</a> Y como a la vez afirman que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del tribunal de mérito, es claro que, implícitamente, vinculan de manera directa a la valoración de la prueba con los principios de oralidad e inmediación.<br />En este sentido creemos que, de acuerdo con este punto de partida, para los tribunales casatorios, hasta ahora, la valoración de la prueba ‘en sí’ no puede ser otra cosa que mera impresión del tribunal de mérito acerca de la prueba durante el juicio oral. Su impresión sobre ella hace que la ‘valore’ en un sentido o en otro (favorable a la defensa o a la acusación, contradictoria con otra prueba o compatible con ella, etc.). Aquí ‘valoración’ no sería, pues, sinónimo de ‘fundamentación’, sino de ‘toma de posición interna tras el efecto de una impresión sensorial’, y por tanto se trata de un suceso que ocurre –y sólo puede ocurrir– durante el transcurso del juicio oral, regido por la inmediación. La fundamentación, en tanto, para este esquema tradicional constituye un proceso ulterior y a objetivarse en la sentencia, el cual, por estar guiado por reglas y principios argumentativos y no por impresiones sensoriales, es ya sí accesible a cualquiera y por tanto controlable por otro tribunal. Este sería, pues, el trasfondo argumentativo que está detrás de muchas décadas de actuación de tribunales casatorios. Se trata de un punto de vista que, como se dijo, al igual que el ‘Leistungsmethode’ está guiado desde siempre por la idea de que el tribunal de casación sólo puede controlar aquello que no depende de la inmediación. Sólo que estos tribunales, al identificar implícitamente ‘valoración de la prueba’ con ‘efecto de una percepción sensorial’, pudieron construir un discurso que, siempre con apoyo en la inmediación y sus efectos, les permitió, toda vez que lo quisieran, dejar afuera del control casatorio a la ‘valoración de la prueba’, en este sentido peculiar en que dichos tribunales entienden a esta expresión. Por eso es que hoy, frente a “Casal”, es tan común escuchar en Argentina a los partidarios del más tradicional discurso casatorio decir que ‘la Corte nada nuevo ha dicho’, que ‘siempre estuvo claro que lo no controlable en casación es lo que depende directamente de la inmediación’, etc.; es decir: consideran trivial al fallo de la Corte.<a name="_ftnref75"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn75">[75]</a><br />Pero aquello que tanto estos críticos como los tribunales casatorios en sus rechazos al recurso entienden por ‘dependiente de la inmediación’ es, seguramente, algo muy diferente a lo que hoy, respecto a la extensión o alcance de esa misma expresión, pretende entender la CSJN, atento los fundamentos de “Casal”. Es necesario, entonces, evitar tales malos entendidos, basados en la vaguedad tanto del término ‘inmediación’ como de la formulación del método de la posibilidad de control casatorio, que emplea aquel término para fijar las facultades del tribunal de casación pero sin brindar precisiones suficientes.<br />Para ello, debe determinarse qué es aquello que, desde un punto de vista epistémico, lógico y teleológico, puede y debe decirse que depende directamente de la inmediación y qué no. Esto es: reconstruir la extensión que la Corte le ha dado al término ‘inmediación’ en el contexto de “Casal”, y diferenciarla de la que le otorgan hasta hoy los tribunales casatorios en fórmulas como las citadas. Sólo si esta aclaración da como resultado que esos alcances son diferentes, y que conforme al otorgado por la Corte es posible afirmar que en la práctica real los tribunales casatorios pueden controlar más que lo que hasta hoy controlan, podrá decirse que, en virtud de esas precisiones ulteriores, del fallo de la Corte (no del Leistungsmethode: esto es secundario) ha de seguirse necesariamente un efecto ampliatorio respecto del ámbito de lo revisable en casación en lo que atañe a cuestiones de hecho.<br />Retomamos entonces nuestra opinión acerca del método de la posibilidad de control casatorio tal como ha sido elaborado por la doctrina alemana: su mera formulación resulta vaga, y los intentos de los pocos autores alemanes que se han preocupado por otorgarle algo de precisión a su extensión concreta no han sido fructíferos. Y ello provoca confusión en cuanto a ese alcance; de hecho se ha acudido a él no sólo para ampliar el recurso, sino también para restringirlo.<br />Es cierto que, cuando se señala cualquier criterio de delimitación, éste sirve tanto para incluir como para excluir, y que nunca puede decirse a priori, sino únicamente en función de una comparación a posteriori, si el nuevo criterio es más o menos incluyente o excluyente que el anterior con relación a determinadas constelaciones de casos. El problema adicional con el método de la posibilidad de control, sin embargo, estriba en que, por la vaguedad del concepto central en que se basa (i.e., el de inmediación), no ofrece un criterio conceptual-delimitador claro. Ahora bien, dado que la precisión del alcance del concepto de inmediación depende, como se dijo, no sólo de criterios lógicos y epistémicos, sino asimismo de un determinado punto de partida teleológico, es claro que aquel análisis contribuirá también, y fundamentalmente, a precisar la pretensión de quien acude al principio de inmediación para establecer la línea divisoria entre lo revisable y lo no revisable en casación. Y ello es útil: lo importante, para la praxis argentina actual, no es tanto saber qué propone el Leistungsmethode desarrollado en Alemania, sino qué dice y qué quiere la Corte respecto de la posibilidad de controlar en casación errores relacionados con cuestiones de hecho. Es su fallo el que rige la praxis, no la doctrina que cita en apoyo, más allá de que siempre resulte útil investigar a la doctrina que un fallo cita para precisar el alcance de este último (de allí el sentido de esta investigación).<a name="_ftnref76"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn76">[76]</a><br />Y cuando se llega a la conclusión de que el fallo tiene un desarrollo propio que supera a la doctrina citada o que no coincide plenamente con ella, entonces aquel adquiere autonomía respecto de ésta, y su alcance debe determinarse en función de otros parámetros, inmanentes a él. Y esto es lo que ocurre con “Casal”, como podrá apreciarse a continuación.<br /><br />4. La recepción del método de la posibilidad de control por la CSJN<br /><br />En “Casal”<a name="_ftnref77"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn77">[77]</a> la CSJN invoca, en efecto, al método alemán de la posibilidad de control casatorio en apoyo a su decisión respecto de la postura que deben adoptar los tribunales de casación en lo que concierne al examen de cuestiones de hecho. Lo hace en múltiples ocasiones, diciendo por ejemplo lo siguiente: “Nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” (consid. 23). “Formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación... De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso” (consid. 24).<br />“Se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación... Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal... En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto” (consid. 25).<br /><br />“Con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho” (consid. 26). “La interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional” (consid. 32).<br /><br />De la exposición precedente y de su contraposición con lo aquí expuesto acerca del desarrollo en Alemania del método o teoría en cuestión, surge con evidencia que este último no tiene en su país de origen la misma importancia, contenido y alcance que la Corte le atribuye en “Casal”.<br />En cuanto a su importancia, ha quedado claro que la jurisprudencia casatoria alemana –en contra de lo que da a entender la Corte– nunca ha empleado expresamente a este método, esto es, nunca ha fundamentado su incursión en el control de algún defecto relacionado con cuestiones de hecho acudiendo a él o mencionándolo, tal como, por ejemplo, sí lo hace la CSJN en “Casal”. Y ello por supuesto sin perjuicio de que, como ya se apuntara, ocasionalmente algún resultado de esa jurisprudencia se corresponda implícitamente con lo que el método propone.<a name="_ftnref78"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn78">[78]</a> Posiblemente ello importe nada más que una diferencia de enfatización, pero no se trata en absoluto de una diferencia irrelevante. Pues, para el destinatario de un acto de habla perlocucionario (i.e., el que busca un efecto en el destinatario),<a name="_ftnref79"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn79">[79]</a> como lo es la orden emitida por un fallo judicial, no es lo mismo saber que lo que tiene que hacer se encuentra amparado por una determinada tradición jurisprudencial que saber que no: lo primero le da más seguridad.<a name="_ftnref80"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn80">[80]</a><br />Y en cuanto a su contenido y alcance, es claro que la Corte pretende presentar al Leistungsmethode como aquel que, por sí mismo, asegura una ampliación suficiente del control casatorio, de modo tal que dicho control se adecue a las respectivas exigencias aperturistas de la actual jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Sin embargo, ya se ha visto que en Alemania el método nunca fue entendido en un sentido tan ampliatorio –ni siquiera únicamente ampliatorio– de esas posibilidades de control. Con él los autores querían superar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho como criterio delimitador de lo controlable en casación, pero no para ir más allá de lo que la jurisprudencia casatoria efectivamente controlaba, sino para justificar por qué esa jurisprudencia controlaba también cuestiones de hecho. Téngase en cuenta que la jurisprudencia casatoria alemana, al contrario de lo que ocurre con la nuestra, no es criticada por la doctrina de ese país por ser demasiado restrictiva en esa materia. En Alemania ella o bien es elogiada por considerársela suficientemente amplia o bien es criticada por considerársela demasiado amplia, según el particular punto de mira de cada autor.<a name="_ftnref81"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn81">[81]</a><br />Por otra parte, es claro que la Corte, para dejar en claro su pretensión ampliatoria, le agrega un matiz semántico a la expresión ‘Leistung’ que, más allá de que el término lo tenga o no desde un punto de vista léxico (esto es secundario y tendrá que decirlo en todo caso un especialista), lo cierto es que no está presente en el modo en que concretamente ha sido entendido y aplicado el Leistungsmethode –por los autores aquí citados– en su país de origen, i.e., en el uso que se ha hecho de tal expresión.<a name="_ftnref82"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn82">[82]</a> En efecto: en el fallo de la Corte, la apelación al método alemán tiene por objeto el loable propósito de ordenarles a los jueces de casación que hagan el “máximo esfuerzo posible” en su función revisora. Pero los expositores alemanes de ese método nunca emplearon dicho matiz volitivo dirigido a generar efectos a partir de un ‘esfuerzo’ (y de un esfuerzo ‘máximo’), conforme al cual cada tribunal de casación, en cada caso, es el encargado de encontrar sus propios límites epistémicos respecto a su posibilidad de control, y siempre cuidándose de “no magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación”.<br />En Alemania, antes bien, los partidarios del método de la posibilidad de control casatorio parten de la idea de que tales límites ya están fijados de antemano por la estructura del procedimiento penal, y no se plantean en absoluto la cuestión de la corrección epistémica de esas limitaciones. A partir de allí desarrollan una tópica que resulta poco satisfactoria porque, precisamente, sobredimensiona las consecuencias (epistémicas) de la inmediación. Así, el resultado ‘aperturista’ del método alemán es sumamente pobre: termina abarcando únicamente ciertos casos de contradicción entre lo que dice la sentencia y lo que surge del expediente.<br />Recuérdese, además, que los defensores de este método en Alemania sostienen ciertamente que, conforme a él, los jueces de casación deben controlar todo lo que les sea posible; pero –también– únicamente lo que les sea posible; y esto último, como se ha tenido ocasión de ver, es destacado siempre tanto como lo primero. Es cierto que también esta diferencia podría matizarse diciéndose que sólo está en juego en qué extremo se coloca el énfasis en la formulación. Pero, aun si fuera así, tampoco aquí esa diferencia es pragmáticamente irrelevante: no es lo mismo decirle a alguien ‘usted tiene que hacer todo lo que pueda’ que decirle ‘usted tiene que hacer sólo lo que pueda’. Y ello es así por la sencilla razón de que un acto de habla perlocucionario (se reitera: el que busca un efecto determinado en el destinatario) cambia en función de que el hablante exprese o sólo presuma alguno de sus componentes (en la primera expresión, el límite de la imposibilidad está implícito, es presupuesto; en la segunda, en cambio, dicho límite está expreso e incluso enfatizado). Por lo demás, se ha visto también no sólo que el método en cuestión ha sido criticado en Alemania por considerárselo demasiado restrictivo respecto de las posibilidades de control en determinadas áreas, sino que de hecho ha sido empleado en ese sentido (restrictivo) por algunos de sus representantes.<br />Todo esto demuestra –y da ocasión para reiterar– lo ya dicho: el fallo de la Corte expresa una pretensión propia, desde ya más amplia e interesante que la del método alemán, y merecedora a nuestro juicio de aprobación. La pretensión de la CSJN, en “Casal”, no está presente con la misma extensión en la formulación alemana del método de la posibilidad de control casatorio. El alcance del fallo “Casal”, por tanto, debe explicitarse a partir del desarrollo propio que la Corte llevó a cabo en él.<br /><br />5. El alcance de la inmediación según la Corte en “Casal”, más allá del Leistungsmethode<br /><br />Es evidente que la Corte ha querido dejar en claro que las facultades de control de los tribunales de casación penal respecto de cuestiones de hecho deben ser las más amplias posibles, de modo tal que garanticen un examen integral de la decisión recurrida. Esto resulta indiscutible no tanto por la referencia al método alemán de la posibilidad de control casatorio, del cual –según se ha visto– no puede inferirse el nivel de amplitud requerido por la Corte. Aquella conclusión, antes bien, se infiere: a) de la cita que efectúa la CSJN del fallo “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, dictado por la CIDH; b) de la cita de los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra España en los casos “Sineiro Fernández” (2003) y “Gómez Vásquez” (2000); y, claro está, c) del desarrollo propio de la Corte. Cabe decir, pues, que la Corte no se ha limitado a una formulación genérica y vaga según la cual –al estilo del Leistungsmethode– se afirme que, en materia de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo que no depende directamente de la inmediación. La Corte, antes bien, ha hecho un esfuerzo argumental para no dejar completamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe entenderse por ‘directamente dependiente de la inmediación’.<br />En tal sentido, nuestro máximo tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a priori qué depende directamente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible, de allí que aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles consecuencias limitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor. Ahora bien: ¿son suficientes estas pautas dadas por la Corte para que realmente los tribunales casatorios no magnifiquen las cuestiones reservadas a la inmediación, teniendo en cuenta sobre todo el mencionado problema de vaguedad que dicho término presenta y que ha conducido a tantos malos entendidos? A nuestro entender, no. Con esas pautas lo único que queda claro es la pretensión ampliatoria de la Corte. Pero lo cierto es que, si además de esclarecerse una pretensión se pretende ofrecer criterios específicos de control que sean conformes a ella, resulta entonces necesaria una pauta general que posibilite comprender en qué reside el significado limitador real e infranqueable del principio de inmediación para el control en casación. Establecido ello será factible poder determinar (caso por caso, ciertamente, pero conforme a un criterio claro y estable) si el tribunal de casación no ha exagerado la importancia restrictiva de la inmediación y, por lo tanto, si ha realizado el máximo esfuerzo por controlar lo que se le pide.<br />Sin esa pauta general, por otra parte, no será posible establecer juicios empíricos precisos acerca de la realidad de la jurisprudencia casatoria en la actualidad, lo cual resulta fundamental para poder definir en qué medida la praxis actual de los tribunales de casación argentinos debe reorientarse en función de este fallo de la Corte. Y una guía con relación precisamente a esto es lo que dichos tribunales, nos parece, necesitan con urgencia. Abogados, magistrados y funcionarios judiciales se plantean, de hecho, preguntas muy prácticas –y muy sensatas– como las siguientes: (1) ¿qué significa concretamente que las facultades de control de los tribunales casatorios relativas a cuestiones de hecho tienen que ser ‘amplias’? (2) ¿Qué es concretamente lo que la Corte quiere que los tribunales de casación controlen en función de esa ‘amplitud’ para que se garantice un examen ‘integral’ de la sentencia impugnada?<br />Tales interrogantes, por su innegable importancia respecto al quehacer judicial de hoy, requieren respuestas urgentes, y ellas –por todo lo ya analizado– no surgen con toda nitidez del fallo “Casal”. Con todo, la primer pregunta [¿qué significa ‘amplitud’ del control?] sí puede responderse desde el texto del fallo de la Corte, específicamente en función del punto de partida teleológico asumido por ella a partir de su claro propósito acerca de qué quiere de la casación. Con la adopción expresa de la interpretación de la jurisprudencia internacional de derechos humanos a los arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, la Corte argentina no deja lugar a ninguna duda acerca de cuál tiene que ser la finalidad de ese recurso en el contexto normativo actual: allí ‘amplitud’ significa, simplemente, revisión integral de la sentencia impugnada. Que la revisión sea ‘integral’, por su parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz a que su caso sea examinado “una vez más” en todos los puntos que hayan sido objeto de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos.<a name="_ftnref83"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn83">[83]</a><br />La segunda pregunta [¿qué se tiene que controlar concretamente en función de esa amplitud?], en cambio, es la que no puede responderse del todo satisfactoriamente sólo a partir de los argumentos de la Corte. Aquí resulta necesario profundizar la reconstrucción analítica del concepto de ‘inmediación’ que –en tanto delimitador de lo recurrible en casación– venimos realizando desde el punto 3. Se trata, concretamente, de contribuir con algunas elementales nociones lógicas y epistemológicas a dicha discusión. Para llevar a cabo el análisis en cuestión podríamos efectuar directamente una remisión al artículo que con Hernán Bouvier escribiéramos en 2003 y publicáramos en 2004,<a name="_ftnref84"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn84">[84]</a> pues el desarrollo allí efectuado es el que –según creemos– permite obtener las distinciones relevantes a los fines de lograr una respuesta satisfactoria para esta segunda pregunta. En aras de la claridad evitaremos, sin embargo, una remisión total, y trataremos de profundizar aquí algunos de los aspectos principales de ese trabajo, en su momento pensado en abstracto, pero que ahora puede ser aplicado a este caso concreto. A nuestro juicio, cuando nuestra Corte intenta circunscribir aquello que depende directamente de la inmediación, no puede evitar el mismo error que cometen los partidarios alemanes del método de la posibilidad de control casatorio. En efecto, al igual que ellos, la Corte termina recurriendo a una tópica muy elemental y poco satisfactoria, como puede apreciarse a continuación: “Si bien [lo que es puro producto de la inmediación] sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios” (consid. 25).<br /><br />Que la Corte propone una tópica poco fructífera queda evidenciado no porque sostenga que la cuestión deba resolverse caso por caso (ello es en rigor correcto), sino porque, al momento de ejemplificar, señala supuestos de inclusión en el control casatorio demasiado obvios (control de actas) y supuestos de exclusión demasiado discutibles (impresión personal de testigos en el tribunal de juicio). No toda proposición relacionada con la impresión personal que se hace el tribunal de juicio de los testigos tiene que ser considerada que proviene directamente de la inmediación. Eso depende de determinadas precisiones lógicas y epistemológicas que admiten generalización y que, por lo tanto, pueden ser aplicadas en todos los casos.<br />Es decir: por supuesto que, como ya se dijo, finalmente se determinará ‘caso por caso’ si una determinada proposición sometida a control casatorio proviene o no directamente de la inmediación; pero en cada caso ese análisis se tiene que llevar a cabo conforme a parámetros estables y generalizables. Tales parámetros, precisamente por reunir esas características, garantizan previsibilidad jurídica en mucho mayor medida que una tópica elemental y, con ello, una considerable reducción de los márgenes posibles de arbitrariedad en el manejo del criterio sentado por la Corte.<br />Ese criterio general es el que desarrollamos con Bouvier y parte de distinguir entre enunciados inferenciales y enunciados de inmediación. Daremos aquí por conocido el contenido de esta distinción,<a name="_ftnref85"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn85">[85]</a> de la cual brindaremos a continuación sólo una brevísima síntesis, para poder articular el discurso. Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos. Como tales, pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones epistémicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se limita a un control de inferencias, que en tanto tal puede ser llevado a cabo por cualquiera.<a name="_ftnref86"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn86">[86]</a> Los enunciados de inmediación, por su parte, son los que derivan de una relación sujeto-mundo. Un enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respecto del entorno empírico.<a name="_ftnref87"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn87">[87]</a> Tales percepciones forman parte del lenguaje privado del hablante y, en consecuencia, son intersubjetivamente comunicables, pero no controlables. Por eso decimos que los enunciados de inmediación son auténticos enunciados ‘últimos’, pues ‘antes’ de ellos no hay otros enunciados, sino directamente una percepción sensorial.<a name="_ftnref88"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn88">[88]</a> Controlar la corrección de los enunciados de inmediación no importa analizar la validez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino determinar si el hablante percibió bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta necesario encontrarse en par conditio epistémica con aquel.<br />Ahora bien, la pregunta central es la siguiente: ¿qué aporta nuestra distinción para que, con base en ella, pueda decirse que las consecuencias de “Casal” son realmente aperturistas? La respuesta es esta: en general, los tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferenciales como si fueran enunciados de inmediación. Y ello ocurre porque, por razones atendibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en premisas implícitas, esto es, en otros enunciados que el tribunal no explicita, pero que tácitamente presupone para construir su argumento.<a name="_ftnref89"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn89">[89]</a><br />Un argumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es un entimema.<a name="_ftnref90"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn90">[90]</a> Es necesario, pues, distinguir claramente entre enunciados de inmediación y enunciados inferenciales entimemáticos para no caer en la confusión señalada. Pues un enunciado inferencial entimemático (i.e., la conclusión de un razonamiento que no explicita sus premisas) puede aparecer, si no se lo analiza con cuidado, como un enunciado último, i.e., como un enunciado de inmediación. Pero en realidad es un enunciado inferencial, porque se apoya en otro enunciado que opera como premisa, sólo que ella no ha sido explicitada.<a name="_ftnref91"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn91">[91]</a><br />Detectar y reconstruir entimemas requiere desde luego un esfuerzo importante por parte de quien controla, pero eso es justamente lo que ordena la Corte en “Casal”: que los tribunales de casación realicen el máximo esfuerzo de control. Las distinciones aquí propuestas pueden, por lo tanto, ser de ayuda para orientar ese esfuerzo con una base teórica sólida. Cuantos más entimemas se detecten, más se avanzará en el control casatorio. Y lo interesante es que ello se logra sin salirse en absoluto del marco establecido por el estándar tradicional del respeto al principio de razón suficiente. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la corrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el sentido de si las premisas (explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha caracterizado a este estándar de control.<a name="_ftnref92"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn92">[92]</a> En este sentido, corresponde darle toda la razón a la Corte cuando, en “Casal”, deja bien en claro que la ampliación en el control casatorio que ella pretende no requiere ningún cambio legislativo;<a name="_ftnref93"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn93">[93]</a> ni siquiera –cabe agregar– ninguna modificación en los estándares de control tradicionales de la jurisprudencia: basta simplemente que se comprenda que también el control ampliado que exige la Corte es un control de razón suficiente. Estas son, pues, las distinciones que permiten, por decirlo de alguna manera, poner a la inmediación ‘en su justo lugar’. Para –como dice la Corte– no “magnificar” en el ámbito casatorio las consecuencias de este principio propio del juicio oral, resulta necesario distinguir con precisión no sólo qué es un enunciado de inmediación, sino también, entre los enunciados que no lo son (i.e., los enunciados inferenciales), precisar cuáles pueden ser confundidos fácilmente con enunciados de inmediación.<br />Y allí es, precisamente, donde brinda utilidad la noción de entimema. Pues la confusión de entimemas (esto es: enunciados inferenciales apoyados en premisas implícitas) con enunciados de inmediación, aumenta artificialmente la cantidad de enunciados supuestamente no controlables de una sentencia, y esto es, técnicamente, lo que la Corte identifica como ‘magnificación’ de las consecuencias de la inmediación: creer que en una sentencia hay más enunciados de inmediación auténticos de los que en realidad hay.<br />Hemos logrado, pues, una reconstrucción analítica que estimamos plausible de esa importante expresión de la Corte. Sabiéndose ahora en qué consiste aquella magnificación, será entonces más fácil evitarla. Se ha arribado, así, a una conclusión clara respecto de la extensión del concepto de inmediación: es evidente que lo que la Corte quiere que se entienda abarcado por este principio es algo bastante diferente a lo que respecto de ello han entendido hasta ahora (explícita o tácitamente) los tribunales de casación.<a name="_ftnref94"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn94">[94]</a> Para estos últimos, como ya explicáramos, no sólo la percepción sensorial en sí sino también la toma de posición del juez respecto a ella está condicionada directamente por la inmediación. Para la Corte, en cambio –conforme a la reconstrucción conceptual aquí llevada a cabo– ese condicionamiento directo sólo afecta a enunciados apoyados sin intermediación alguna en percepciones sensoriales del tribunal de juicio respecto de su entorno empírico (entorno que, en el caso, se reduce a lo ocurrido en la audiencia de debate). El enunciado que exprese una toma de posición del juez de mérito (una ‘valoración’) a partir de una percepción sensorial determinada será ya un enunciado inferencial, pues estará apoyado en otros enunciados, seguramente implícitos (pero que nada impide que queden explicitados), a saber: los enunciados que le permiten cotejar el valor de ese elemento de prueba con el de otros. Veamos, por ejemplo, el siguiente ejemplo: ‘La declaración de X favorece al imputado Y’.<br /><br />Esta es una típica conclusión que importa una toma de posición respecto de lo aportado por un medio de prueba en función de lo percibido en la audiencia de debate. Pero no deriva directamente de esa percepción, sino de enunciados-premisas implícitos, como por ejemplo: ‘esta declaración coincide con la de A’; ‘la declaración de A le aporta una coartada a Y’, etc. Todo esto, en tanto importa reconstruir un entimema y controlar la corrección de inferencias, es perfectamente controlable en casación.<br />Muchos otros ejemplos son posibles, pero no disponemos aquí de más espacio. Lo que debería quedar claro es que es incorrecto sostener a priori que, por ejemplo, enunciados sobre credibilidad de testigos son o no son controlables en casación. Y lo mismo vale para cualquier otro campo relacionado con la valoración de la prueba. Todo depende de si se trata de enunciados inferenciales o de enunciados de inmediación, en el sentido explicado hasta aquí. El desafío, pues, consiste en ‘esforzarse’ por desentrañar qué brinda apoyo a un enunciado: si otro enunciado (explícito o implícito) o una percepción sensorial.<br /><br />6. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso<br /><br />Ahora bien, es preciso en este punto dejar sentada una aclaración fundamental: esta exigencia de máximo esfuerzo revisor, que, obviamente, importa la necesaria flexibilización de ciertos requisitos formales del recurso, rige únicamente a favor del imputado, no del acusador.<a name="_ftnref95"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn95">[95]</a> No es posible otra conclusión atento incluso el tenor literal o, en su caso, la interpretación jurisprudencial pacífica del art. 8.2.h de la CADH y del art. 14.5 del PIDCP. Recuérdese que es esta normativa supranacional lo único que obliga a los Estados-parte a establecer un recurso amplio o flexible contra la sentencia de juicio, y esa normativa se refiere sólo al inculpado de delito.<br />Con esto no se quiere decir que el fiscal no tendría derecho a casar; ello debe ser objeto de una discusión específica, que excede los límites del presente trabajo. Se quiere decir únicamente que, por lo pronto, nada impide mantener las tradicionales restricciones formales del recurso de casación para los representantes del ministerio público.<a name="_ftnref96"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftn96">[96]</a> Esto no afecta la igualdad de armas entre imputado y acusador sino que, por el contrario, la garantiza, atento la posición procesal necesariamente más débil que ostenta el imputado con respecto al fiscal en función de las características del proceso penal.<br /><br />7. Palabras finales<br /><br />Se han cumplido los objetivos fijados al comienzo del presente trabajo: precisar el contenido y alcance del método de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode o Leistungstheorie), elaborado por una parte de la doctrina alemana, con el fin de darlo a conocer con precisión entre nosotros, y de demostrar que él no coincide ni con el contenido ni con el alcance de “Casal”, el fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia. El alcance concreto de este fallo, por su parte, ha sido establecido aquí con independencia de la fuente que él mismo invoca en apoyo. Esto es: ha sido establecido a partir de parámetros inmanentes al fallo mismo. En tal sentido, se ha demostrado también que el propósito y el alcance de “Casal” resultan mucho más interesantes que el del método alemán de la posibilidad de control casatorio, entendiendo por ‘interesante’, en este contexto, a toda jurisprudencia que procura adecuar la casación penal a las exigencias aperturistas que surgen de la normativa supranacional sobre derechos humanos. En función de la reconstrucción analítica efectuada ha quedado claro, en efecto, que de “Casal” sí es posible inferir tales consecuencias aperturistas, no así del método alemán.<br /><br />BIBLIOGRAFÍA<br />Acero, Juan José – Bustos, Eduardo – Quesada, Daniel, Introducción a la filosofía del lenguaje, 5ª edic., Cátedra, Madrid, 2001.<br />Ayan, Manuel, Recursos en materia penal, vol. 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(2a parte).<br />Schwinge, Erich, Grundlagen des Revisionsrechts, Ludwig Röhrscheid, Bonn, 1935.<br />Vélez Mariconde, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal, vol II, Universidad Nacional de Córdoba, 1958.<br />Volk, Klaus, Strafprozessrecht, 3a edic., C.H. Beck, München, 2002.<br />Warda, Günter, Dogmatische Grundlagen des Richterlichen Ermessens im Strafrecht, Carl Heymann, Köln y otras, 1962.<br />Wittig, Petra, Die Überprüfbarkeit der Auslegung von Äußerungen durch die Revisionsgerichte in Strafsachen, en “Goltdammer’s Archiv für Strafrecht” (GA), Heidelberg, 2000, pp. 267 y ss.<br />Zipf, Heinz, Die Strafmaßrevision, C.H. Beck, München, 1969.<br /><a name="_ftn1"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref1">[1]</a> Más allá de la discusión teórico-dogmática acerca de la dudosa constitucionalidad de leyes o acuerdos plenarios que imponen tal obligatoriedad (cf. al respecto, entre muchos, Creus, DPP [1996], pp. 168 y s.; García Vitor, Obligatoriedad [1994], pp. 119 y ss.), lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte, si se mantiene estable, es acatada de hecho por los tribunales inferiores. Sobre la obligatoriedad vertical de la jurisprudencia de los tribunales superiores cf., entre otros, Bacigalupo, Derecho (2006), pp. 114 y ss.<br /><a name="_ftn2"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref2">[2]</a> Cf. Frisch, FS-Eser (2005), pp. 258 y s.<br /><a name="_ftn3"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref3">[3]</a> Este ‘diagnóstico’ de Frisch es confirmado expresamente por la praxis. En el mimo sentido se había pronunciado, por ejemplo, el defensor del imputado en el caso “Casal”, según el enjundioso dictamen del Procurador General de la Nación ante la CSJN, quien sostiene: “En segundo lugar, [el recurrente] destacó la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciación de la prueba” (“Casal”, dictamen del PGN, ap. V). Cf. al respecto también Sancinetti, Addenda (1995), p. 97: “Desde el punto de vista del efecto social y estigmatizante de una sentencia, no hay nada más grave para el condenado, que la atribución de los hechos” (bastardilla en el original). En el mismo sentido Cafferata Nores, Recurso (2001), pp. 726 y s.<br /><a name="_ftn4"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref4">[4]</a> Cf. Frisch, FS-Eser (2005), p. 261. Pastor aclara, con razón, que se trata de un proceso de maduración “que todavía no ha terminado” (el mismo, Nueva imagen [2001], p. 15).<br /><a name="_ftn5"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref5">[5]</a> Véase nota siguiente.<br /><a name="_ftn6"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref6">[6]</a> Se ha preferido esta traducción de la expresión alemana correspondiente, pues el verbo alemán ‘leisten’, en esta designación, es empleado en el sentido específico de ‘poder hacer’, que es una de sus acepciones, emparentada con el significado de la forma reflexiva del verbo (sich leisten): permitirse hacer –un sujeto– lo que está dentro de sus posibilidades. Fuera de ello, que no es lo más importante, en este contexto se trata específicamente de aquello que un tribunal de casación puede –epistémicamente– controlar (‘posibilidad fáctica’ o, más precisamente, posibilidad cognitiva). Ello justifica la inclusión del giro ‘control casatorio’ en la designación castellana propuesta (controlar sentencias es lo que paradigmáticamente un tribunal de casación ‘hace’ [leistet] en ejercicio de su función jurisdiccional), para abreviar a su vez el nombre y no tener que aclarar en cada caso que se trata de una posibilidad, justamente, de control casatorio (que es lo que debería hacerse si, por ejemplo, se empleara en castellano la expresión ‘método de la posibilidad de rendimiento’, literalmente correcta pero que, por sí misma, no dice nada). Se opta, a su vez, por ‘posibilidad’ y no por ‘capacidad’, porque la nominación alemana del método alude a límites epistémicos no superables por el empeño del actuante, sino, en todo caso, por la modificación del entorno. Se trata, precisamente, de aquello que un tribunal de casación puede hacer conforme a (limitadas) posibilidades cognitivas que le son impuestas por una organización determinada. De hecho, la designación en cuestión ya fue traducida al castellano con la expresión, mucho más ajustada a su sentido original, de “método de las posibilidades de obrar” (cf. Henke, Cuestión de hecho [1979], pp. 19 y ss.), y las mismas fuentes alemanas apoyan el empleo de la palabra castellana ‘posibilidad’ en lugar de ‘capacidad’: “Die... Leistungstheorie... will sich zur Bestimmung des Revisiblen an den Leistungs-(Kognitions-) möglichkeiten des Revisionsgerichts orientieren” (SK37-Frisch [2004], § 337, nm. 20); es decir (textualmente): esta teoría, “en cuanto a la determinación de lo revisable, pretende orientarse en función de las posibilidades (cognitivas) de rendimiento del tribunal de casación”. Por otra parte, hasta lo que se ha podido ver, nadie en Alemania emplea la nominación ‘Leistungsfähigkeitstheorie’ (Fähigkeit = capacidad), sino, casi siempre, ‘Leistungsmethode’, o, algunas veces, ‘Leistungstheorie’ (en algún caso aislado [cf. por ejemplo el libro de Gottwald, citado luego] se emplea el término ‘Leistungsfähigkeit’ en el desarrollo del tema, pero no en la nominación del método). En síntesis: en castellano se especifica en la nominación misma lo que en alemán especifica el contexto (control casatorio), y se emplea la palabra que más se acerca al sentido del idioma originario (‘posibilidad’ en lugar de ‘capacidad’).<br /><a name="_ftn7"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref7">[7]</a> Publicado en ZStW 57 (1938), pp. 53 y ss.<br /><a name="_ftn8"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref8">[8]</a> En la literatura alemana actual, claramente a favor de la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho como criterio delimitador de lo controlable y lo no controlable en casación, Volk, Srafprozessrecht3 (2002), p. 256, entre otros.<br /><a name="_ftn9"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref9">[9]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 63 y ss.<br /><a name="_ftn10"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref10">[10]</a> Ibid., p. 67. La afirmación que efectúa Peters respecto de Schwinge es, sin embargo, sólo parcialmente correcta. En primer lugar, porque este último autor, con toda claridad, afirma que, tanto para él como para la doctrina dominante en su tiempo, la casación tiene una doble finalidad: tanto la unificación de la jurisprudencia como la justicia o corrección del caso concreto; lo discutible, a lo sumo, es cuál de ellos debe considerarse de rango superior en caso de conflicto entre ambos (cf. Schwinge, Grundlagen [1935], p. 30). Y en segundo lugar –y fundamentalmente– porque, respecto a qué hacer en caso de conflicto, Schwinge propone una interesante distinción, que no ha sido rescatada por la literatura posterior. Para él, sólo en la casación por agravio material o sustancial debe ceder el fin de la justicia o corrección del caso concreto frente al de la unificación de la jurisrprudencia (Schwinge, ibid., pp. 36 y s.). Pero, frente a agravios procesales, “la casación actúa únicamente como medio para corregir el caso concreto; esto es, a la finalidad especial de la casación por motivo procesal le resulta completamente indiferente si el error de la sentencia tiene o no importancia más allá de ese caso” (ibid., p. 38). Y exactamente lo mismo sostendría tiempo después Warda: “Así, por ejemplo, la cuestión de si en el caso contra A la petición de que se interrogara al testigo X fue correcta o incorrectamente denegada, no tiene... ninguna consecuencia más allá del caso concreto” (Warda, Grundlagen [1962], p. 71).<br /><a name="_ftn11"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref11">[11]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 66 y s.<br /><a name="_ftn12"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref12">[12]</a> Como, por ejemplo, el de Mannheim, quien sostenía: “...la unidad del derecho constituye, en rigor, nada más que un ideal formal, que debe ceder frente a otros fines de la administración de justicia, en especial frente a la aspiración del logro de justicia material, si no se quiere que, en la relación entre Derecho y Estado, el primero sucumba frente al segundo...” (Mannheim, Beiträge [1925], p. 29).<br /><a name="_ftn13"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref13">[13]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 67 y s.<br /><a name="_ftn14"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref14">[14]</a> Ibid., p. 68.<br /><a name="_ftn15"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref15">[15]</a> Ibid. Tiempo después, como es sabido, haría lo propio la jurisprudencia casatoria argentina, en especial la generada a partir del CPP Córdoba, el primero en incluir entre nosotros al recurso de casación.<br /><a name="_ftn16"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref16">[16]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), p. 68.<br /><a name="_ftn17"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref17">[17]</a> Ibid., p. 69.<br /><a name="_ftn18"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref18">[18]</a> Ibid., p. 70.<br /><a name="_ftn19"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref19">[19]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn20"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref20">[20]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn21"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref21">[21]</a> En lo esencial, como es obvio, esta proposición coincide con el punto de vista sostenido entre nosotros, algunas décadas después, por los partidarios de sustraer de la casación el control de las cuestiones de hecho y prueba (véase especialmente la referencia bibliográfica citada infra, nota a pie nº 70).<br /><a name="_ftn22"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref22">[22]</a> Ibid., pp. 72 y ss. Respecto a las reglas de la lógica y de la experiencia –que Peters considera obviamente controlables en casación– tiempo después este autor diría: “tales reglas son conocidas por todos; no quedan comprendidas entre las particularidades de una obtención de la prueba regulada conforme a los principios de inmediación y oralidad” (Peters, Strafprozeß2 [1966], p. 562).<br /><a name="_ftn23"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref23">[23]</a> Cf. Peters, ZStW 57 (1938), pp. 79 y s. (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn24"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref24">[24]</a> Ibid., p. 80.<br /><a name="_ftn25"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref25">[25]</a> Ibid., p. 81.<br /><a name="_ftn26"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref26">[26]</a> Así en la segunda edición: Peters, Strafprozeß2 (1966), p. 562 (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn27"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref27">[27]</a> Peters, Strafprozeß4 (1985), p. 642.<br /><a name="_ftn28"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref28">[28]</a> Cf. Henkel, Strafverfahrensrecht (1953), p. 431.<br /><a name="_ftn29"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref29">[29]</a> En esto se aparta Henkel (aunque sin dar fundamento alguno) de lo dicho respecto a que los partidarios de este método no cuestionaban a esta distinción en sí, sino a su idoneidad como criterio delimitador de lo controlable en casación.<br /><a name="_ftn30"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref30">[30]</a> Cf. Henkel, Strafverfahrensrecht (1953), p. 432.<br /><a name="_ftn31"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref31">[31]</a> Cf. LK-Eb. Schmidt II (1957), § 337, nm. 5 y s.<br /><a name="_ftn32"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref32">[32]</a> Ibid., nm. 5 (bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn33"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref33">[33]</a> Ibid., nm. 6.<br /><a name="_ftn34"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref34">[34]</a> Ibid., nm. 7.<br /><a name="_ftn35"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref35">[35]</a> Cf. Warda, Grundlagen (1962).<br /><a name="_ftn36"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref36">[36]</a> Ibid., p. 73.<br /><a name="_ftn37"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref37">[37]</a> Ibid., pp. 73 y s.<br /><a name="_ftn38"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref38">[38]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn39"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref39">[39]</a> Ibid., p. 74.<br /><a name="_ftn40"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref40">[40]</a> Ibid., p. 77.<br /><a name="_ftn41"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref41">[41]</a> Zipf, Strafmaßrevision (1969), p. 174.<br /><a name="_ftn42"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref42">[42]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn43"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref43">[43]</a> Así, claramente, Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 85; Sarstedt – Hamm, Revision6 (1998), nm. 275; Wittig, GA 2000, pp. 275 y ss. Nuestra propia revisión de la jurisprudencia más reciente del BGHSt (período 2000-2005) da el mismo resultado negativo (cabe remitir al respecto a nuestro trabajo, de mayor extensión, aludido en el párrafo final de la Introducción). Ello, por cierto, no impide considerar que la jurisprudencia del BGH, en ocasiones, se corresponde con el punto de vista del método de la posibilidad de control, como ocurre cuando ese tribunal, excepcionalmente, se permite revisar groseras contradicciones entre afirmaciones de la sentencia y determinadas constancias del expediente: casos de ‘Aktenwidrigkeit’ (cf. al respecto KMR38-Mutzbauer [2004], § 337, nm. 48 y 147).<br /><a name="_ftn44"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref44">[44]</a> Frisch, FS-Eser (2005), p. 263.<br /><a name="_ftn45"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref45">[45]</a> LR25-Hanack (1998), previo al § 333, nm. 5.<br /><a name="_ftn46"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref46">[46]</a> Los autores que defienden con mayor o menor énfasis al método de la posibilidad de control casatorio son, en efecto, los ya reseñados y citados en el texto. En cuanto a la doctrina especializada del último cuarto del siglo XX lo apoyan, hasta lo que se ha podido ver, Rieß, GA 1978, p. 270; Gössel, Nachprüfung (1982), p. 135 (quien también considera a este método como dominante en la doctrina, aunque cita a los mismos autores ya aludidos de principios y mediados del siglo pasado); y Krause, Revision4 (1995), nm. 8, pp. 6 y ss. (pero este último autor acude al método más bien para restringir el recurso de casación respecto al control de cuestiones de hecho: véase al respecto infra, previo a la llamada a pie n° 62). En la literatura actual de comentarios a la StPO, el rechazo a este método es prácticamente unánime, con la importante excepción de KMR38-Mutzbauer (2004), § 337, nm. 48. La literatura actual de manuales o tratados, por su parte, en general no menciona al Leistungsmethode, y lo rechaza implícitamente, sea tomando posición a favor del desarrollo jurisprudencial, según el cual las cuestiones de hecho y prueba sólo pueden ser controladas en casación si ha tenido lugar una violación a las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (cf., por todos, Schlüchter, Strafverfahren [1981], nm. 696 y s.), sea colocando en pie de igualdad tanto a la finalidad de unificación de la jurisprudencia como a la del logro de justicia en el caso concreto (cf., por todos, Beulke, Strafprozeßrecht6 [2002], nm. 559). Sólo hace una referencia tangencial a él Roxin, DPP (2000), p. 471, sin pronunciarse acerca de su corrección (de otra opinión, en cambio, claramente favorable al método, todavía en Kern – Roxin, Strafverfahrensrecht12 [1974], p. 274).<br /><a name="_ftn47"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref47">[47]</a> Véase nota anterior.<br /><a name="_ftn48"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref48">[48]</a> Cf. Frisch, Strafzumessung (1971), pp. 257 y s.<br /><a name="_ftn49"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref49">[49]</a> Cf. Gottwald, Revisionsinstanz (1975), p. 180.<br /><a name="_ftn50"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref50">[50]</a> Cf. Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 84.<br /><a name="_ftn51"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref51">[51]</a> Ibid., p. 85 (paréntesis en el original). No se advierte qué parte de esta página y de la anterior de este libro de Fezer puede ser citada para sostenerse que apoya al método de la posibilidad de control casatorio, como de hecho lo hace, por ejemplo, Rieß, GA 1978, p. 270, nota a pie n° 78.<br /><a name="_ftn52"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref52">[52]</a> Fezer, Möglichkeiten (1975), p. 85.<br /><a name="_ftn53"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref53">[53]</a> Fezer, Revision (1974), pp. 6 y s.<br /><a name="_ftn54"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref54">[54]</a> Ibid., p. 7.<br /><a name="_ftn55"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref55">[55]</a> LR23-Meyer (1978), previo al § 333, nm. 1.<br /><a name="_ftn56"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref56">[56]</a> Ibid., nm. 4.<br /><a name="_ftn57"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref57">[57]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn58"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref58">[58]</a> Ibid. (bastardilla agregada). Rieß, sin embargo, que claramente apoya al método de la posibilidad de control (véase supra, nota a pie n° 46), sostiene que esta otra delimitación que acude a la idea de un reparto legal de responsabilidades entre el tribunal de casación y el de juicio para el tratamiento de cuestiones de hecho resulta vacía y trivial, pues “contiene la prácticamente sobreentendida afirmación de que el legislador ha repartido entre el juez de mérito y el de casación la responsabilidad de que se dicte una sentencia correcta, pero en sí misma no dice nada acerca de cómo tiene que llevarse a cabo ese reparto” (Rieß, GA 1978, p. 270). Esto es cierto, y lo mismo se podría decir del Leistungsmethode. En principio, si se limita el análisis a sus formulaciones más generales, el método de la posibilidad de control y el de reparto legal de responsabilidades prácticamente no se diferencian (se entiende, en este sentido, que Sarstedt/Hamm y Pastor, por ejemplo, identifiquen a ambos: cf. Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 9, p. 4; Pastor, Nueva imagen [2001], p. 75). Con todo, las diferencias comienzan a surgir cuando a cada uno se le da una extensión distinta y se privilegia a una de ellas (así Maiwald y Hanack, por ejemplo, además del propio Meyer, que privilegian una supuesta toma de postura legal acerca de la extensión del recurso por sobre las posibilidades reales o fácticas de control: véanse los párrafos siguientes, en el texto). Distingue correctamente entre el método de la posibilidad de control y el método del reparto de responsabilidades Bacigalupo, Impugnación (1994), p. 33.<br /><a name="_ftn59"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref59">[59]</a> AK-Maiwald (1996), § 337, nm. 5.<br /><a name="_ftn60"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref60">[60]</a> LR25-Hanack (1998), previo al § 333, nm. 5.<br /><a name="_ftn61"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref61">[61]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn62"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref62">[62]</a> Frisch, FS-Eser (2005), p. 263.<br /><a name="_ftn63"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref63">[63]</a> Véase al respecto infra, nota a pie nº 75.<br /><a name="_ftn64"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref64">[64]</a> Krause, Revision4 (1995), nm. 8.<br /><a name="_ftn65"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref65">[65]</a> Krause, ibid. También Sarstedt y Hamm, al sintetizar la formulación del Leistungsmethode (al que rechazan), incluyen en ella su aspecto restrictivo: “los tribunales de casación examinan todo –pero también únicamente– lo que pueden controlar con sus medios; entre lo que no pueden controlar cuenta especialmente la reconstrucción del procedimiento principal ante la instancia de mérito” (Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 275, p. 126; bastardilla agregada).<br /><a name="_ftn66"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref66">[66]</a> Quien en verdad no adhiere al método de la posibilidad de control (en contra de lo que afirman citas como las de LR25-Hanack [1998], previo al § 333, nm. 5, nota a pie n° 8, y Sarstedt – Hamm, Revision6 [1998], nm. 275, nota a pie n° 486).<br /><a name="_ftn67"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref67">[67]</a> Cf. Schünemann, JA 1982, p. 125.<br /><a name="_ftn68"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref68">[68]</a> Cf. Peters, Strafprozeß4 [1985], pp. 644 y ss.<br /><a name="_ftn69"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref69">[69]</a> Cf. al respecto Pérez Barberá – Bouvier, NDP 2004/B, pp. 533, 545.<br /><a name="_ftn70"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref70">[70]</a> Paradigmático en este sentido Núñez, Contralor2 (1989), pp. 15 y s. (1ª edic. 1958).<br /><a name="_ftn71"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref71">[71]</a> M. Rodríguez, Límites (1997), p. 97, nota a pie n° 135. En el mismo sentido Cafferata Nores, Recurso (2001), p. 733.<br /><a name="_ftn72"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref72">[72]</a> Sobre este aspecto de la tramitación de los recursos cf., entre otros, Ayán, Recursos2 I (2001), pp. 230 y ss.; Cafferata Nores – Tarditti, Código II (2003), pp. 389 y ss.<br /><a name="_ftn73"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref73">[73]</a> Este problema de vaguedad se suma al de ambigüedad que lo caracteriza desde antiguo, y que condujo a la distinción entre inmediación formal y material. Inmediación en sentido formal es la que obliga al juez a recepcionar la prueba de determinado modo (directamente por él mismo a través de su propia percepción sensorial). Inmediación material, en tanto, es la que obliga al juez a seleccionar la prueba que, por su mayor inmediatez con lo que se debe probar, ofrece mayor seguridad probatoria: la llamada ‘best evidence rule’ (regla de la prueba mejor) del derecho inglés (una inspección ocular en lugar de una declaración testimonial si lo que se intenta probar es una determinada distribución espacial de objetos o personas; una declaración oral del perito en el juicio en lugar de –sólo– su informe por escrito si éste no es del todo claro, etc.). Estas distinciones, sin embargo, no resultan relevantes para la presente investigación, y no serán por tanto abordadas con mayor detalle. El interesado en ellas puede consultar la exhaustiva exposición de Geppert, Unmittelbarkeit (1979), pp. 122 y ss., 127 y ss. Sobre la regla inglesa de la ‘prueba mejor’ cf. Geppert, ibid., p. 32: “si no se puede obtener la mejor prueba, entonces debe procurarse la que le sigue como mejor”; cf. al respecto también Bacigalupo, Recurrir (2004), punto II; Damaska, NDP 2004/B, pp. 455 y ss. Entre nosotros, no obstante, esta distinción no es usual. Las exposiciones procesales de la doctrina argentina, al describir el principio de inmediación, se refieren por lo general a la ‘inmediación formal’ (cf., por todos, Vélez Mariconde, Estudios II [1956], pp. 79 y s.).<br /><a name="_ftn74"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref74">[74]</a> Así, expresamente, Peters: “Es decir, no la valoración, pero sí el camino [el proceso del pensamiento] está sometido al examen de la casación” (ZStW 57 [1938], p. 73). En sentido similar Bacigalupo, que en el nivel “fuertemente condicionado por la inmediación” incluye no sólo a la percepción en sí sino también a la “motivación de la interpretación de la percepción”, todo lo cual, a su juicio, queda excluido del control casatorio, el cual en cambio sí puede extenderse al control de la “infraestructura racional de la formación de la convicción”, que identifica con el empleo de las reglas de la lógica, de la experiencia, etc. (el mismo, Impugnación [1994], pp. 29, 33; bastardilla en el original).<br /><a name="_ftn75"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref75">[75]</a> Frisch, de hecho, considera precisamente trivial al método de la posibilidad de control, considerado en su simple formulación: es correcto pero también obvio que los límites de lo controlable en casación tienen que pensarse también en función de lo que a un tribunal de casación le resulta posible conocer (cf. SK37-Frisch [2004], § 337, nm. 20).<br /><a name="_ftn76"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref76">[76]</a> ¿Quién acaso no ha analizado, por ejemplo, “New York Times vs. Sullivan” para determinar el alcance de los fallos de la CSJN en materia de libertad de prensa y derecho al honor?<br /><a name="_ftn77"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref77">[77]</a> Salvo donde se indica otra cosa, la cita de los considerandos de “Casal” corresponde al voto concurrente de la mayoría.<br /><a name="_ftn78"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref78">[78]</a> Véase lo que se dice supra, en nota a pie nº 43, respecto a los casos de ‘Aktenwidrigkeit’, por ejemplo.<br /><a name="_ftn79"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref79">[79]</a> Sobre ‘actos de habla’ cf., entre muchos, Acero – Bustos – Quesada, Introducción (2001), pp. 197 y ss., esp. pp. 204 y ss.<br /><a name="_ftn80"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref80">[80]</a> De allí, obviamente, el efecto persuasivo –pragmáticamente irreprochable– de argumentos basados en criterios de autoridad (cf. al respecto Copi, Introducción4 [1999], pp. 91 y s.).<br /><a name="_ftn81"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref81">[81]</a> Cf. al respecto Frisch, FS-Eser (2005), pp. 269 y ss.<br /><a name="_ftn82"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref82">[82]</a> De allí que nuestra explicación de la traducción por la que hemos optado (supra, nota a pie n° 6) ponga deliberadamente en un segundo plano a las cuestiones léxicas y se oriente más bien en función de consideraciones pragmáticas (= uso de las palabras).<br /><a name="_ftn83"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref83">[83]</a> Cf. al respecto Pastor, Nueva imagen (2001), p. 131; Ferrante, Garantía (1995), p. 17; Maier, DPP I2 (1996), pp. 713 y s.; Díaz Cantón, en su artículo en esta misma obra, § 10 in fine; y, especialmente, el voto impecable de la Dra. Argibay en “Casal” (en particular consid. 12).<br /><a name="_ftn84"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref84">[84]</a> Cf. Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 527 y ss.<br /><a name="_ftn85"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref85">[85]</a> Véase al respecto Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 540 y ss.<br /><a name="_ftn86"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref86">[86]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn87"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref87">[87]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn88"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref88">[88]</a> Ibid.<br /><a name="_ftn89"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref89">[89]</a> Ibid., p. 539. Sería de hecho poco práctico –además de poco factible– exigir que los jueces expliciten todas las premisas en las que basan sus conclusiones en los innumerables argumentos que contiene una sentencia: ante la enorme recarga argumental que ello implicaría, posiblemente sentencias así serían incluso menos claras.<br /><a name="_ftn90"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref90">[90]</a> Cf. al respecto Díez – Moulines, Fundamentos (1999), pp. 49 y s.; Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 538 y ss.<br /><a name="_ftn91"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref91">[91]</a> Pérez Barberá-Bouvier, NDP 2004/B, pp. 538 y ss.<br /><a name="_ftn92"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref92">[92]</a> Ibid., p. 545.<br /><a name="_ftn93"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref93">[93]</a> Cf. consids. 23, 26, 32, etc. Diferente en este sentido, sin embargo, la opinión de la Dra. Highton de Nolasco en su voto particular (consid. 10).<br /><a name="_ftn94"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref94">[94]</a> Véase supra, 3.<br /><a name="_ftn95"></a><a title="" href="http://www.apdp.com.ar/archivo/barbera.htm#_ftnref95">[95]</a> En igual sentido Díaz Cantón, en su artículo en esta misma obra, § 4, A.<br /><a name="_ftn96"></a>[96] Sobre la discusión al respecto en Argentina cf. Ferrante, Garantía (1995), pp. 17 y ss.; Maier, DPP I2 (1996), pp. 708 y ss.; Pastor, Nueva imagen (2001), pp. 133 y ss., Díaz Cantón, Motivación (2005), pp. 159 y ss., entre muchos otros.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-64316942298927864252014-12-30T12:54:00.000-08:002014-12-30T12:54:00.575-08:00Conveniencia de interponer una demanda de nulidad<div align="justify"><br />Conveniencia de interponer una demanda de nulidad<br />Al plantear una posible demanda de nulidad matrimonial es necesario tener en cuenta la perspeectica jurídica y también la moral.<br /><span style="font-size:85%;">Autor: Miguel Ángel Torres-Dulce</span><br />Conveniencia de interponer una demanda de nulidad<br />La conveniencia de interponer o no una demanda de nulidad canónica es una cuestión que interesa no sólo a los canonistas, sino a cualquiera que pueda hallarse frente a una convivencia matrimonial rota. Se trata de un tema que afecta al plano jurídico y al ámbito moral.<br /><br />1. Circunstancias que inciden sobre los procesos de nulidad matrimonial<br /><br />¿Por qué se solicitan tan pocas nulidades canónicas?<br />Aunque algunos sostienen que, en la actualidad, muchos matrimonios canónicos se contraen indebidamente, sin embargo, las demandas de nulidad en sede canónica son escasas. En España se divorciaron el último año unas 60.000 parejas, la quinta parte del total de matrimonios contraídos, mientras que las demandas de nulidad presentadas han sido comparativamente pocas. En el Tribunal Metropolitano de Madrid no llegaron a los tres centenares. Las razones de este desequilibrio estadístico son varias.<br />La primera tiene que ver con la fe de los contrayentes. No es infrecuente, que a la hora de casarse se dé más importancia a la dimensión formal que a la sustantiva. Se elige la forma canónica de celebración por tradición, preferencia familiar o incluso porque es más solemne y estética, reduciendo el papel de la Iglesia a facilitar el marco de la celebración.<br />El matrimonio aparece como etapa obligada de una relación sentimental, que mira, tantas veces, más a la consideración social que a su sacramentalidad. Con este planteamiento si la convivencia fracasase, no se acudiría a la Iglesia, sino al Juzgado. Probablemente tiene que ver con esta mentalidad el derecho concordatario. Al acordarse entre la Santa Sede y el Estado español que todas las separaciones matrimoniales se juzgasen y resolviesen en sede civil, se ha podido generar una mentalidad de que para casarse hay que ir la iglesia, y para descasarse al juzgado.<br />Algunos piensan, erróneamente, que la nulidad es un modo de descasarse, un divorcio católico o por lo menos una vía de escape para matrimonios fracasados sobre la que la Iglesia hace la vista gorda. La declaración de nulidad recae sobre matrimonios y familias aparentemente normales lo cual provoca escándalo y rechazo.<br />Por otra parte, a la hora de rechazar una posible nulidad, pesan el status y los hijos. Para una madre no es muy gratificante dirigirse a la Iglesia, para que declare que sus hijos son hijos de un matrimonio nulo, y además, desde un punto de vista sociológico o estadístico, se considera hoy día más normal el divorcio que la nulidad. El divorcio, jurídicamente, es muy sencillo: se rellenan unos simples formularios y sus efectos son casi automáticos y absolutos. Los ciudadanos, entre ellos también muchos católicos, dan mayor relevancia jurídica a las sentencias civiles, que a las canónicas y en las crisis matrimoniales acuden más a los juzgados civiles que a los tribunales de la Iglesia<br />Junto a todo esto se puede reseñar cierta mala fama de las nulidades canónicas: algunos difunden sospechas de fraudes o la idea de que son sólo para ricos o que los procesos son lentos, y también cabe aludir al desconocimiento acerca de la naturaleza de la nulidad matrimonial y a una mentalidad espiritualista. Comentaré, brevemente, estos dos últimos aspectos.<br />Parece lógico que, frente a una crisis duradera de la convivencia matrimonial, no se piense de entrada en la posible nulidad de su origen. Lo que le preocupa a los fieles son las causas inmediatas que han provocado esa ruptura, si son superables o no, y sus consecuencias prácticas. La boda es un recuerdo lejano. Tener en cuenta una posible nulidad requiere unos conocimientos jurídicos que la mayoría de los fieles no poseen y, salvo que se trate de causas muy aparatosas, se preferirán otros medios, como la separación, las uniones civiles, etc., sin recurrir a la nulidad, aunque en tantas ocasiones sea el único remedio justo. Lamentablemente, este modo de proceder afecta también a no pocos sacerdotes, agentes de pastoral o asesores matrimoniales.<br />He mencionado, como otro posible freno a la interposición de nulidades, cierta mentalidad espiritualista. En su formulación extrema, entiende que el Derecho constituye un instrumento nocivo, una estructura incompatible con la caritas (caridad-amor) y con el Evangelio, de modo que acudir a los Tribunales de la Iglesia, sería la antítesis del ethos evangélico: equivaldría a abdicar de lo cristiano. Sin llegar a esos extremos, que no parecen ser secundados mayoritariamente, es innegable que existe en algunos fieles y ámbitos eclesiales una visión utópica de la Iglesia con la consiguiente visión deformada de lo jurídico, entendido como una simple estructura civil trasplantada a la Iglesia o como un resto eclesial de épocas pasadas.<br />Quizá se olvida, que el Derecho busca la verdad, que la verdad está en el núcleo del amor y que el amor reclama ser ordenado, justo. Sin justicia el amor queda desfondado, circunscrito al mundo versátil de los sentimientos. Todo ello unido a que la Iglesia peregrina necesita la reparación de la justicia, como vía de purificación hacia la communio perfecta de la Parusía (Perfecta Comunión con la segunda Venida de Cristo).<br />Hasta aquí se han referido algunos de los motivos más usuales que llevan a ignorar o rechazar el planteamiento de una posible nulidad matrimonial en sede canónica. Ahora podemos señalar los motivos más frecuentes que llevan a plantearla. Me referiré a la praxis que conozco en el Tribunal Metropolitano de Madrid.<br />El motivo más recurrente es el deseo de legitimar situaciones de convivencia irregulares o de evitar que se produzcan. Es frecuente que estas demandas sean fruto de una conversión e impulsadas por un sacerdote que de algún modo interviene en la misma.<br />No faltan demandantes que desean la nulidad porque lo exige su nueva pareja como conditio sine qua non (Condición sin la cual no) para continuar la relación, con el consiguiente peligro de faltar a la verdad.<br />Suele aparecer, a veces latente, una posición pseudo-pastoralista, que desconoce la finalidad de las causas de nulidad en la Iglesia, según la cual todo matrimonio fracasado debe declararse nulo, invocando la suprema lex eclesiástica de la salus animarum (Ley eclesiástica de la salud del alma). A la inconsistencia de esta mentalidad aludió reiteradamente el Papa Juan Pablo II en sus Alocuciones anuales con ocasión de la apertura del año judicial en Roma.<br />Documento relacionado: Alocución del Santo Padre Juan Pablo II a la Rota Romana de 1994.<br />Psicológicamente se postula la nulidad para que la Iglesia dictamine y aclare una situación incontrolada que ya se ha desbordado de sus límites o como refrendo de una convicción, unida al deseo de que no exista ningún lazo de unión con quien se juzga causante de una situación sumamente amarga y frustrante. No faltan, en fin, motivos menos nobles de venganza o interés.<br /><br />2. Normativa vigente<br /><br />Un matrimonio canónico puede ser inválido por tres capítulos:<br /><br />1º por defecto del consentimiento<br />2º por falta de capacidad de los contrayentes<br />3º por un grave defecto de forma<br />La demanda de nulidad la pueden interponer los esposos y, excepcionalmente, el promotor de justicia o los causahabientes. Se tramita por el proceso general previsto o por el abreviado, si consta un documento indudable.<br />La Instrucción Dignitas connubii de 25 de enero de 2005 reitera la facultad que el Código (c. 1504) otorga al Presidente del Tribunal para rechazar de plano una demanda, además de por ciertos defectos graves técnicos o formales, siempre que tuviese certeza de que adolece de todo fundamento y no haya razones que hagan pensar que tal fundamento podría manifestase durante el proceso (121, 4º). Las novedades de la citada Instrucción consisten en concretar dos casos: si el hecho alegado carece de fuerza invalidante o por manifiesta falsedad (art. 124).<br />La otra novedad legislada consiste en que el presidente puede disponer una investigación previa sobre el fondo de la causa, si pareciese carecer de todo fundamento o para valorar la posibilidad de que aparezca durante el proceso (art. 120, 2º).<br /><br /><br />3. Elementos de juicio<br /><br />¿Qué elementos deben tomarse en consideración para demandar la nulidad de un matrimonio canónico? ¿Cuándo debe considerarse justa esa pretensión y por tanto moralmente recta?<br />A mi juicio deben considerarse cuatro elementos:<br /><br />1º El fracaso de la convivencia matrimonial<br />2º La existencia de indicios razonables de nulidad<br />3º La imposibilidad o rechazo de convalidación o sanación<br />4º La intención de obtener una resolución judicial justa.<br /><br />Los tres primeros se refieren más directamente al orden jurídico y el cuarto al ámbito moral.<br /><br /><br />3.1. Fracaso de la convivencia matrimonial<br /><br />Plantearse una demanda de nulidad tiene como presupuesto fáctico ordinario el fracaso de la convivencia matrimonial: cuando la convivencia entra en una grave crisis y la situación se asume como irreversible. Los esposos -o uno de ellos- han llegado a tal extremo que no sólo postulan la separación, sino que, si estuviese en su mano, cortarían toda vinculación.<br />Es cierto que la Iglesia invita en todo momento a procurar la reconciliación y a reanudar la vida matrimonial, pero es consciente de que eso no siempre es factible. Es entonces cuando conviene preguntarse por la posible existencia de un defecto invalidante del consentimiento.<br />Interesa en estas situaciones recordar que una posible nulidad es independiente de la culpa que hayan tenido los cónyuges en la ruptura de la convivencia. La conducta anómala o incluso inmoral que se haya tenido durante el matrimonio no es un obstáculo para la demanda ni la convierte en fraudulenta o ilícita, ni siquiera es relevante haber instado una separación judicial previa o el divorcio.<br /><br />3.2. Indicios razonables de nulidad<br /><br />A veces ocurre que alguno de los esposos puede pensar que su matrimonio no estuvo bien contraído y tomar la iniciativa de incoar el proceso, pero cuando se produzca una situación de ruptura considerada irreversible, lo más usual -y recomendable- es acudir a un experto aunque no se tenga ninguna sospecha de nulidad, porque los capítulos de nulidad no siempre aparecen patentes para los interesados y muchos poseen unas características técnicas jurídicas desconocidas para la mayoría de los fieles. Es un aspecto del matrimonio que conviene dilucidar, especialmente si se han contraído posteriores uniones irregulares o se pretende contraerlas.<br />Para interponer una demanda de nulidad basta que se tengan indicios razonables, es decir objetivos, no se requiere certeza o un convencimiento pleno. Esa certeza se exige sólo al Tribunal para dictar sentencia.<br />A modo de ejemplo constituyen indicios razonables los antecedentes de desequilibrios psíquicos, no necesariamente patológicos; determinadas circunstancias que imposibilitan la entrega; poner condiciones al consentir; excluir alguno de los bienes del matrimonio, como la prole o la fidelidad; haberse casado por un embarazo prematrimonial o tratarse de personas notablemente irreflexivas o irresponsables.<br /><br />3.3. Imposibilidad o rechazo de convalidación<br /><br />Algunas causas de invalidez son sanables por aquel del que traen causa, en cuyo caso se habla de convalidación; otras veces la sanación se hace por la potestad de la Santa Sede o del Obispo, y se denominan entonces supuestos de sanatio in radice. No puede interponerse una nulidad basada en defectos convalidados o sanados.<br />Hay defectos que son insanables como la consaguinidad en línea recta. Si se invocan y prueban ante un tribunal provocan la declaración judicial correspondiente.<br />La convalidación es un acto jurídico personal de los cónyuges y ha de ser siempre expresa, una renovación del consentimiento. No caben las convalidaciones presuntas. El modo de efectuarla -sólo en el fuero interno o también en el externo- variará según la clase de invalidez y el grado de publicidad del defecto.<br /><br />3. 4. La intención de obtener una resolución judicial justa<br /><br />La intencionalidad requerida para demandar una nulidad consiste en la voluntad de dilucidar la existencia del vínculo conyugal.<br />La falsedad convierte en inmoral una demanda. Si se descubre, haría ineficaces las resoluciones mediante la petición de un nuevo examen de la causa (c. 1644 y ss.). En estos casos el demandante no quedaría desvinculado matrimonialmente en el fuero interno, como tampoco si el fraude procede de la parte demandada.<br />No posee la misma gravedad moral presentar pruebas falsas de hechos ciertos, aunque jurídicamente pueda ocasionar los efectos referidos.<br />La demanda queda contaminada sólo moralmente si se interpone por ánimo de venganza o por otra causa inmoral (vgr, por ánimo de lucro).<br />Hay ocasiones excepcionales en las que lo obligado moralmente es no demandar la nulidad. Por ejemplo, aunque llegue a conocimiento del Ordinario la nulidad de un matrimonio, debe mantenerla oculta, si los esposos viven de buena fe y pudiera acarrearles un grave daño, sobre todo espiritual, siempre que se trate de un defecto insanable y no haya peligro de que la causa de invalidez sea conocida (vgr, consaguinidad desconocida por los interesados). Incluso aunque los esposos conozcan la existencia de un defecto invalidante, si se comprometen a vivir sin relaciones conyugales y no hay peligro de escándalo, puede la autoridad eclesiástica tolerar la convivencia entre ellos y mantenerse el status matrimonial.<br />El animus (animo), por tanto, para interponer una demanda de nulidad matrimonial, ha de ser el deseo de dilucidar la existencia del vínculo conyugal. De su existencia depende la sacramentalidad y los bienes del matrimonio. Esa intencionalidad es la moralmente recta, aunque necesite para su eficacia jurídica de los otros tres elementos citados.<br /><br />4. Conclusiones<br /><br />- La interposición de una demanda de nulidad matrimonial es un derecho-deber de los cónyuges, y su inadmisión un acto jurídico excepcional.<br />- Para que una demanda de esta naturaleza sea jurídicamente admisible debe concurrir, junto al fracaso de la convivencia matrimonial considerado irreversible, la sospecha de algún indicio razonable de nulidad no subsanado.<br />- En el ámbito moral se requiere la intención de alcanzar la verdad sobre el mutuo consentimiento, sobre la existencia, en definitiva, del vínculo conyugal mediante la oportuna declaración judicial.<br />- Para la validez jurídica y moral de su interposición es irrelevante la conducta matrimonial de los esposos referida al in fieri matrimonial.<br />Ciertamente las conexiones del tema son múltiples y sus raíces hondas, pero sin duda la actitud ante las nulidades matrimoniales depende en buena medida de la consideración que se tenga de la persona, como señalaba el Papa Juan Pablo II el 29 de enero de 2004 a los componentes del Tribunal de la Rota romana:<br /><br />“No se puede olvidar que una consideración auténticamente jurídica del matrimonio requiere una visión metafísica de la persona humana y de la relación conyugal. Sin este fundamento ontológico, la institución matrimonial se convierte en mera superestructura extrínseca, fruto de la ley y del condicionamiento social, que limita a la persona en su realización libre.<br />En cambio, es preciso redescubrir la verdad, la bondad y la belleza de la institución matrimonial que, al ser obra de Dios mismo a través de la naturaleza humana y de la libertad del consentimiento de los cónyuges, permanece como realidad personal indisoluble, como vínculo de justicia y de amor, unido desde siempre al designio de la salvación y elevado en la plenitud de los tiempos a la dignidad de sacramento cristiano. Esta es la realidad que la Iglesia y el mundo deben favorecer”</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-78385466523582706692014-12-23T12:32:00.000-08:002014-12-23T12:32:00.269-08:00Nulidad Matrimonial Experto reclama mayor exigencia para quienes quieren se quieren casar<div align="justify">Nulidad matrimonial: Experto reclama mayor exigencia para quienes se quieren casar<br /><br />MADRID, 20 Jul. 04 (ACI).- Ante la diversidad y complejidad de los casos de nulidad matrimonial procesados en la arquidiócesis de Oviedo, su vicario judicial, el canonista P. Andrés Pérez, pidió una mayor exigencia con la gente que quiere contraer matrimonio en la Iglesia Católica.<br /><br />El experto en Derecho Canónico, quien asumió la dirección de la Vicaría Judicial en 1999 y ha sido ratificado en su cargo por el Arzobispo, Mons. Carlos Osoro, a través de la nueva organización de la curia de la diocesana, reveló que “el 99 por ciento de los casos que llevamos se refieren a nulidades de matrimonio”.<br /><br />El sacerdote hizo esta petición tras comprobar cotidianamente el alto índice de fracasos conyugales que, en algunas ocasiones, son sorprendentes: “el año pasado hubo cinco casos de los 29 que recibimos que no llegaron al mes de convivencia marital, después de llevar años de noviazgo”.<br /><br />El vicario judicial comentó que el cambio de mentalidad en los jóvenes que deciden casarse constituía un verdadero problema. “La gente es más inmadura, más irreflexiva y tiene menos sentido del compromiso. Por eso, se rompen bastantes parejas”.<br /><br />Después de aconsejar a las personas que hayan decidido iniciar el proceso de declaratoria de nulidad matrimonial a no recurrir a un abogado, -que “siempre va a tratar de que tiren adelante con el proceso”-, el Padre Andrés Pérez pidió que, más bien, asistan a la vicaría “donde les diremos si hay indicios de nulidad”.<br /><br />“Un 70 por ciento (de estos indicios) suele ser por conflictos de tipo psicológico. Por ejemplo, si hay un problema de drogadicción, alcoholismo o ludopatía, se trata de indicios importantes”, explicó.<br /><br />El sacerdote explicó el alto índice de gente pobre que obtiene la declaratoria de nulidad matrimonial en “justicia gratuita”, por la anexa pobreza de “otras capacidades intelectivas o cognoscitivas” de los solicitantes. “Unos chicos eran drogadictos y pensaron que una manera de conseguir dinero para drogarse era casarse, porque dan regalos. Lo hicieron y fue un desastre. Demandaron la nulidad y se la dimos. Los que son pobres lo son en todos los sentidos”, declaró.<br /><br />Asimismo, el canonista esbozó el perfil de las personas que piden la declaración de nulidad. “Normalmente, quien viene a anular su matrimonio es el que tiene una pareja pendiente, bien para casarse por la Iglesia o porque están casados y desean hacerlo regularmente. En mayor medida son las mujeres las que la solicitan. Cuando lo hace un hombre, suele ser porque su novia es más creyente”.<br /><br />Sobre el “veto” que la Iglesia pone sobre un alto número de “culpables” de que el matrimonio haya sido nulo (un 95 por ciento), el sacerdote explicó que “muchas veces la causa que originó la nulidad sigue presente en la persona. De ser así, si se casa de nuevo, vuelve a hacer un matrimonio nulo. La Iglesia pone un veto para proteger a otra persona y las entidades de sacramento”, indicó.<br /><br />Tras revelar estos detalles, el Padre Andrés Pérez pidió ser más exigentes con respecto a los que desean contraer matrimonio. “Por mi parte habría que ser más exigentes. El problema es que si un cura se niega a casar a alguien sale en Interviú y en Ana Rosa Quintana, y luego siempre puede hacerlo el sacerdote de al lado, porque tenga más manga ancha”.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-79978110062364951012014-12-16T05:16:00.000-08:002014-12-16T05:16:00.928-08:00Algunas Precisiones en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la autoincriminacion<div align="justify">Algunas precisiones en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la autoincriminación<br />“Durante el intervalo, el juez en persona o mediante otros hombres honrados, invitará a la acusada a confesar la verdad,… con la promesa de salvarle la vida si fuere necesario”. Malleus Maleficarum<a name="_ftnref2">[1]</a> 1.- Palabras iniciales: “Cuando Juana de Arco cedió ante la promesa de indulgencia que la corte le ofreciera, ella demostró que hasta los santos son a veces incapaces de resistir a las presiones en la negociación del reconocimiento de la culpabilidad. Juana, no obstante, fue capaz de retractarse de su confesión y de ir a su martirio”<a name="_ftnref3">[2]</a>. Ya, para ese entonces, el tema que será objeto de estas líneas, era una de las características a destacar en el procedimiento penal. En este sentido, se puede señalar la mención que se encuentra en uno de los manuales para los inquisidores, en cuanto que “los doctores observan que las declaraciones obtenidas mediante la promesa de gracia son totalmente inválidas y tienen que ratificarse. Efectivamente, muchos acusados, por temor a la dureza de la cárcel y de los castigos, estarían dispuestos a hacer una confesión de condescendencia, lo que sería grave. Además hay que tener en cuenta que el acusado que confesara de este modo, pensaría en realidad en acortar el interrogatorio y ocultar más de lo que declarase”<a name="_ftnref4">[3]</a>. Con la incorporación en nuestro sistema procesal penal federal del “juicio abreviado”<a name="_ftnref5">[4]</a>, el imputado vuelve a estar en el lugar que ocupó Juana de Arco: está inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra posible. Esta última cuestión será el objeto de este trabajo. Más específicamente, señalar algunas precisiones sobre el “juicio abreviado” respecto de una de las principales objeciones que se le formulan: la no preservación de la libertad de todo imputado frente a toda coerción que implique, no importando de qué manera, su autoincriminación<a name="_ftnref6">[5]</a>. 2.- Un marco de referencia: El procedimiento establecido en el artículo 431 bis de nuestra legislación procesal penal federal consiste, en síntesis, en la posibilidad del imputado en admitir la existencia del hecho que se le imputa, su participación en aquél, y prestar conformidad, en consecuencia, sobre la calificación legal y la pena solicitada por el representante del Ministerio Público, para, de esta manera, no llevar adelante la audiencia de debate público y así, si el tribunal de juicio no rechaza el acuerdo, que se dicte sentencia conforme lo pactado. Este procedimiento especial no es novedoso. Más allá de que nuestro ordenamiento procesal penal nacional ya contara con un mecanismo de naturaleza similar<a name="_ftnref7">[6]</a>, o que algunas legislaciones procesales penales provinciales hubieran receptado procedimientos especiales con el fin de abreviar esta instancia del proceso penal<a name="_ftnref8">[7]</a>, varios son los antecedentes extranjeros que se pueden mencionar<a name="_ftnref9">[8]</a>. Entre ellos, el más conocido es el instituto del plea bargaining que se lleva adelante en los Estados Unidos<a name="_ftnref10">[9]</a>. Otros países como Alemania, España, Italia o Portugal tampoco son ajenos a estas prácticas<a name="_ftnref11">[10]</a>. 2.1.- ¿Confesión o conformidad?: Una de las primeras cuestiones a considerar es si estamos, o no, ante una verdadera confesión. Es que, de no encontrarnos ante una declaración autoincriminatoria, sino ante un simple avenimiento de la voluntad de una persona que no importa su confesión, entonces, según quienes sostienen esta distinción, no estaría involucrado el resguardo en cuestión<a name="_ftnref12">[11]</a>. Tal como lo señala MARTÍNEZ, en una confesión “nos encontramos ante una situación activa por parte del imputado, que relata personalmente los hechos por los que se autoincrimina; mientras que en la conformidad, el imputado hace una declaración de voluntad, reconociendo su participación en un hecho, relatado por otro: el agente fiscal, en una pieza procesal determinada (elevación a juicio)”<a name="_ftnref13">[12]</a>. En este sentido, por conformidad debiera entenderse un acto unilateral del autor, por el cual se pone fin al proceso penal. Así, el Tribunal Supremo de España expresó que la conformidad es un “acto unilateral de disposición respecto de la pretensión penal ejercitada por la acusación, mediante el cual se produce un verdadero allanamiento a la pena solicitada… que determina la finalización del procedimiento a través de una sentencia que ha de dictarse conforme a los términos fijados en la acusación”<a name="_ftnref14">[13]</a>. De esta manera, es que se sostiene que, el acuerdo al que alude el artículo 431 bis, debe ser entendido como el otorgamiento de una conformidad y no como una confesión<a name="_ftnref15">[14]</a>. Por el contrario, en palabras de BOVINO, nos encontramos ante una verdadera confesión. Según él, “a pesar de que la norma hace referencia a la ‘conformidad’ del imputado, su manifestación, presentada por escrito, es valorada como una confesión, a pesar de que no reviste ninguna de las exigencias requeridas para ésta por el código nacional. Así lo reconoce expresamente el autor del proyecto de ley que incorporó el ‘juicio abreviado’ al CPP Nación. En efecto, CAFFERATA NORES afirma que ‘la confesión que pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo… deberá ser verosímil y concordante con aquellas probanzas [recogidas en la investigación], lo que ratificaría (reforzándolo) su valor conviccional’. La sentencia se debe fundar, exclusivamente, en las pruebas de la instrucción y en la confesión escrita del imputado”<a name="_ftnref16">[15]</a>. Más allá de una u otras razones, lo cierto es que la ley señala que la admisión de responsabilidad puede ser parte de la valoración a la hora de fundar una sentencia condenatoria. De allí que se torna trascendente evaluar la circunstancia de si esta conformidad o confesión brindada por el imputado, necesaria en todo “juicio abreviado”, es prestada libremente o si es producto de algún medio que lo haya conducido a verse obligado a declarar en su contra. 2.2.- Posiciones críticas: Respecto de la problemática planteada, varias fueron las posiciones críticas formuladas. Por un lado, se entendió que todo acuerdo o pacto que realizara algún representante del Estado con un individuo, en el que se conviniera la imposición de un castigo, en tanto necesitaba de un allanamiento sobre este punto por parte del imputado, importaba entender a este avenimiento como el resultado de prácticas persuasorias derivadas del secreto de las relaciones desiguales propias de la inquisición<a name="_ftnref17">[16]</a>. Asimismo, se señaló que no es legítimo premiar una confesión con una atenuación de la pena, pues esto deriva, indirectamente, de un agravamiento para quien hace uso de su derecho a negarse a declarar, o, en nuestro caso, de someterse al riesgo de todo juicio<a name="_ftnref18">[17]</a>. De esta manera, la ventaja pasa a tener, como contrapartida, una amenaza que constituye una forma de coaccionar la confesión<a name="_ftnref19">[18]</a>. De allí que, en definitiva, todos los trabajos críticos, en cuanto a este punto se refiere, llegan a la conclusión de que nos encontramos ante la revalorización de la confesión como probatio probatissima y de una vuelta, por consiguiente, a los peores mecanismos de un sistema de enjuiciamiento inquisitivo<a name="_ftnref20">[19]</a>. Ahora bien, la mayor parte de estas argumentaciones encuentran sustento en las posiciones que se derivan de los estudios llevados adelante por dos reconocidos profesores provenientes de distintas tradiciones jurídicas: John H. LANGBEIN y Luigi FERRAJOLI. De allí que la propuesta sea, de aquí en más, analizar la cuestión planteada tomando como marco de referencia las enseñanzas tanto del profesor de Derecho e Historia Legal de la Universidad de Yale, como de uno de los principales sostenedores del garantismo penal. 3.- “Juicio abreviado”: inquisición 3.1.- La posición de LANGBEIN: En un trabajo que se publicara originariamente a fines de 1970<a name="_ftnref21">[20]</a>, LANGBEIN contrasta al moderno sistema americano del plea bargaining con el sistema de la “ley de la tortura” de la Europa medieval. La tesis a la que pretende arribar es que existen notables paralelos en el origen, función y hasta inclusive en específicos puntos doctrinarios entre la “ley de la tortura” y la ley del plea bargaining<a name="_ftnref22">[21]</a>. Sugiere que, esas coincidencias señalan cómo los sistemas de justicia criminal responden, cuando entran en crisis, con profundos desórdenes. Dice LANGBEIN que la “ley de la tortura” se fue desarrollando con un propósito: generar confesiones que permitieran condenar sin que se tuviera en cuenta la regla probatoria del doble testimonio<a name="_ftnref23">[22]</a>. Esto, luego de que con el tiempo los jueces humanos reemplazaran a Dios en el asiento del juzgador (dejándose de lado las prácticas de las ordalías), estando gobernados por una ley de la prueba tan objetiva que hiciera esa dramática sustitución inobjetable –una ley de prueba que eliminaría la discreción humana en la determinación de la culpabilidad o la inocencia-: el doble testimonio, el cual sólo podía ser sustituído si el acusado confesaba voluntariamente su ofensa. En la búsqueda de esta voluntariedad, la coerción propia de la tortura pasó a ser el camino más cómodo en esta declaración de culpabilidad. De allí que, en el continente europeo, este tipo de confesión, producto de la coerción, fuera dejada de lado (en el proceso de reforma del enjuiciamiento inquisitivo) como prueba de la culpabilidad. Por otra parte, advierte LANGBEIN que el plea bargaining ocurre cuando el acusador induce al acusado a confesar su culpabilidad y a renunciar a su derecho a un juicio a cambio de una mayor indulgencia en la sanción criminal que la que sería impuesta si el acusado fuere encontrado culpable en aquél juicio<a name="_ftnref24">[23]</a>. A cambio de procurar esa “suavidad” contra el acusado, el fiscal es relevado de la necesidad de probar la culpabilidad y, a la corte, se le ahorra tener que realizar ninguna adjudicación, en tanto se la autoriza a condenar en base a esa confesión sin ninguna otra comprobación. La necesidad de simplificar el procedimiento regular explica este proceso de adjudicación de responsabilidad: la incorporación en el juicio de los abogados y la incorporación de mayores reglas de evidencia llevaron, según LANGBEIN, a que el tradicional juicio por jurados no pudiera satisfacer la demanda de casos que así lo requerían. Un ejemplo que señala es que, para el siglo dieciocho, el juicio por jurados en Inglaterra fuera un procedimiento sumario, en tanto una corte, rutinariamente para 1730, procesaba entre doce y veinte juicio por jurados por delito en un solo día<a name="_ftnref25">[24]</a>. Así, remarca que, para 1790, cuando se constitucionaliza en el sistema estadounidense el juicio por jurados anglosajón, éste seguía siendo igualmente de rápido y eficiente<a name="_ftnref26">[25]</a>. De esta manera, LANGBEIN entiende que, ambos procedimientos alternativos (la tortura y el plea bargaining) surgieron como respuesta a una crisis o quiebre del sistema formal de juicio, de manera que terminaron subvertiéndolos. Por un lado, en el continente, trataron de eliminar la discreción propia de un juez profesional requiriéndole al acusado que adhiriera a un criterio objetivo de prueba, la confesión; y por el otro, el sistema de juicio anglosajón, fue capturado por un esfuerzo de proteger al acusado contra los peligros del sistema de jurados, en el cual ciudadanos legos ignorantes de la ley volvían con un veredicto de una o dos palabras que no explicaban o justificaban nada<a name="_ftnref27">[26]</a>. En definitiva, ambos sistemas se concentraron en inducir al acusado a brindar una confesión que le permita renunciar su derecho a tales resguardos. Según LANGBEIN, la necesidad de recurrir, en ambos sistemas procedimentales (el continental y el anglosajón), a la confesión del acusado para encontrar una vía que facilite y simplifique las formas procesales previstas en ellos terminó por transformar al sistema procesal de un proceso adjudicatorio a uno consensual. El punto radica en que para ello, el camino tomado fue coercionar al acusado para confesar su culpabilidad. De manera que se lo amenazaba a una pena materialmente mayor si él utilizaba su derecho, en nuestro caso, tener su juicio –con el riesgo e incertidumbre que esto conlleva-. Es esta circunstancia por la que encuentra que el plea bargaining es coercitivo. En palabras del referido autor, “hay obviamente una diferencia, si uno se niega a confesar, entre tener los miembros lastimados o sufrir algunos años extra de prisión; pero la diferencia es de grado no de clase. El plea bargaining, como la tortura, son coercitivos”<a name="_ftnref28">[27]</a>. 3.2.- La posición de FERRAJOLI: En sentido coincidente, como se adelantara, FERRAJOLI señala que “la negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasivas permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición”<a name="_ftnref29">[28]</a>. 4.- Inducción a confesar? Precisamente, esta inducción o persuasión señaladas por LANGBEIN y FERRAJOLI es una de las cuestiones centrales a estudiar: este reconocimiento realizado por el acusado, ¿es producto de una inducción prohibida por los resguardos que protegen al imputado de toda coerción en su declaración? 4.1.- Una respuesta en términos individuales: La posibilidad de no sentirse inducido. En tanto, como se señalara, el sistema estadounidense del plea bargaining es uno de los principales marcos de referencia a la hora de analizar la conformidad que presta el imputado (sobre el cual se realizan las críticas enunciadas), es que encuentro necesario realizar algunas consideraciones respecto de cómo es entendido el privilegio en cuestión, consagrado en la máxima nemo tenetur se ipsum accusare, en dicho sistema legal. Máxime, teniendo en cuenta que la constitución estadounidense y la nuestra establecen un resguardo en términos muy similares<a name="_ftnref30">[29]</a>. La prohibición de compeler a ser testigo posee un significado más extenso que, simplemente, no ser obligado a declarar<a name="_ftnref31">[30]</a>. Quiere significar la imposibilidad de ser convocado a declarar. Esto es: el derecho del acusado es el derecho no sólo a negarse a brindar respuestas incriminatorias a requerimientos a los cuales se halla expuesto, sino también, ser libre ante todo tipo de requerimiento<a name="_ftnref32">[31]</a>. La sola circunstancia de ocupar el estrado es algo a lo que hay derecho de resistirse. La idea está expresada en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1893, en el que se acota el sentido intimidante y embarazoso que, aun para quien sea totalmente inocente, puede tener el solo hecho de ser puesto en el banquillo del testigo<a name="_ftnref33">[32]</a>. De esta manera, el acusado, al decidir sentarse a declarar renuncia a su privilegio de no autoincriminarse<a name="_ftnref34">[33]</a>, y al así hacerlo se somete a todas las disposiciones que regulan el examen directo y repreguntas de testigos<a name="_ftnref35">[34]</a>. Él abandona, mientras declara, el carácter de parte interesada y toma el propio de un testigo<a name="_ftnref36">[35]</a> (el único tipo de declaración que conoce el sistema procesal penal acusatorio inglés). Lo importante es que, dicho lugar, sólo puede ser ocupado gracias a una decisión libre y voluntaria de su parte; el Estado, encarnado en la figura del fiscal, no puede bajo ninguna circunstancia instar su declaración. En dicho procedimiento señala BOVINO<a name="_ftnref37">[36]</a> que al iniciarse la persecución penal, se explica al imputado el hecho que motiva el proceso y se le pregunta cómo se declara ante el mismo. Esta audiencia de arraigo, a la que el acusado es llevado después de formulada la acusación en su contra, es la oportunidad que posee para enterarse formalmente de los cargos y manifestar su inocencia o su culpabilidad<a name="_ftnref38">[37]</a>. No obstante, ella no implica ningún pedido de explicación, manifestación o aclaración sobre el hecho en averiguación<a name="_ftnref39">[38]</a>. Tal vez una de las razones por las cuales no se entienda que esta audiencia implique, necesariamente, una violación al resguardo en cuestión es precisamente por el hecho de que su surgimiento lo fue contra otras prácticas<a name="_ftnref40">[39]</a> y no contra la peine forte y dure, antecedente histórico de dicha audiencia. En este sentido, cabe recordar lo que señalaramos con HENDLER, en cuanto que la así llamada peine forte et dure era aquella aplicada al prisionero que se obstinaba en no responder a la pregunta sobre su culpabilidad o inocencia en el trámite del arraigo. Pero se trataba de una práctica muy lejana a la de la obtención de con­fesión bajo tormento. Tenía lugar una vez que había una acusa­ción formal ante el tribunal de enjuiciamiento al que era lle­vado el acusado. En esa situación se esperaba que respondiese por sí o por no a los cargos que le eran explicados y, en caso de negativa, que aceptase someterse al juicio de sus pares<a name="_ftnref41">[40]</a>. Tal vez, las características propias de esta instancia sean las que permitan afirmar a BOVINO que la admisión de culpabilidad del sistema estadounidense no es equivalente a nuestra confesión, en tanto se limita a la afirmación de que el imputado acepta su responsabilidad por el hecho y representa una decisión de su actitud procesal, en el sentido de que ella significa que el imputado resigna su derecho a un juicio por jurados y, en consecuencia, el juicio no se realiza y se pasa directamente a la audiencia de determinación de la pena. La decisión del imputado, en ese contexto, no tiene valor procesal de nuestra confesión sino, en realidad, el de un veredicto condenatorio<a name="_ftnref42">[41]</a>. De allí que, esta renuncia se vea compelida al control judicial sobre los presupuestos de su validez<a name="_ftnref43">[42]</a>. Es por estas razones, que BOVINO considera, como ya se expresara, que la norma de nuestro ordenamiento procesal que se refiere a la “conformidad” del imputado, al ser valorada, esta última, como una prueba que permita fundar su sentencia condenatoria, debe entenderse como una confesión. Esta distinción, la cual comparto, es uno de los principales puntos a tener en cuenta en el análisis a realizar: en tanto el acuerdo que brinda el imputado puede ser valorado como una confesión, entonces debemos estudiar la libertad de esa autoincriminación con mayor cuidado que si nos encontráramos ante la renuncia a un debate en el que se discuta el veredicto de culpabilidad (propia del sistema estadounidense recién expuesto). En otras palabras, no nos estamos “allanando” ante una demanda, sino aportando un medio probatorio para facilitar nuestra condena. Esto nos lleva a preguntarnos, entonces, cuándo es que una confesión debe ser entendida como prestada libremente. Está claro que la libertad que el imputado debe gozar en toda declaración, no permite ningún acto o situación de coacción, sea física o moral. No sólo la tortura o el tormento deben entenderse como actos de coerción<a name="_ftnref44">[43]</a>, sino también todo tipo de amenaza, juramento, cargos o reconvenciones, promesas ilegítimas, engaños u otras circunstancias que menoscaben, en la declaración de una persona, esa libertad<a name="_ftnref45">[44]</a>. Ahora bien, como se desprende de lo visto hasta aquí, una confesión no siempre vulnera el resguardo en estudio, en razón de ser uno el único titular de la garantía y por ende, del poder sobre su disposición (la única obligación del Estado es, como contrapartida, velar por su respeto). En este sentido, una vez renunciado<a name="_ftnref46">[45]</a> el derecho de una persona a callar son otros los resguardos a los cuales debe someterse una declaración. Entre ellos, en principio, el conocimiento previo de la imputación, la declaración judicial y la asistencia técnica. De todos estos, la efectiva presencia del abogado defensor es la variable más trascendente a la hora de establecer si una declaración ha sido prestada voluntariamente. Más allá de la doctrina emanada de “Francomano”<a name="_ftnref47">[46]</a>, o de lo que se desprende del conocido precedente estadounidense “Miranda v. Arizona”<a name="_ftnref48">[47]</a>, lo cierto es que, en palabras de HENDLER, a partir de este último antecedente, el valor probatorio de lo declarado depende de que el sujeto haya sido advertido previamente de cuáles son sus derechos. De manera tal que la manifestación sea no sólo voluntaria, sino también producto del reconocimiento conciente de sus derechos y posibilidades<a name="_ftnref49">[48]</a>. En efecto, en nuestro caso, la única manera de compensar lo coactivo de la situación en la cual se halla el individuo, al serle ofrecido una quita en la posible sanción que puede sufrir, consiste en que éste tenga garantizado cierto ámbito de autodeterminación, el cual sólo puede tener lugar si se encuentra en libertad, y si además cuenta con la presencia de su abogado defensor ejerciendo efectivamente el derecho de defensa de su asistido<a name="_ftnref50">[49]</a>. Con esto quiero decir que, en ciertos casos, esta conformidad puede ser entendida en un ámbito de cierta libertad<a name="_ftnref51">[50]</a>. Es justamente la presencia del defensor lo que garantiza la voluntariedad de un individuo al confesar (consecuencia de la libertad que posee de hablar). Cabe aclarar que, no obstante ello, es importante un correcto control jurisdiccional sobre esta presencia<a name="_ftnref52">[51]</a>, ya que sino se estaría ante el riesgo advertido por SCHIFFRIN en cuanto que, en muchos casos, esa declaración brindada por el acusado no sería libre debido al “nivel social y educativo de la mayoría de los imputados, cuya asistencia letrada, en la mayor parte de los casos, recae en defensores oficiales atestados de trabajo”<a name="_ftnref53">[52]</a>. Mas, no sólo la presencia del abogado defensor garantiza esta libertad, otro resguardo encuentro necesario: la circunstancia de encontrarse la persona que brinda la conformidad en libertad. En este punto, comparto las observaciones realizadas por BOVINO, en cuanto que un elemento de coerción mayor estaría presente en todos aquellos casos de presos sin condena. Ello, en virtud de que no puede aparecer como válida la observación de que el “juicio abreviado” los beneficiaría, por ser esta afirmación falsa en razón de convenirse una culpabilidad cuando los representantes del Estado no tuvieron la capacidad, el tiempo o el interés de ratificar o no el estado de inocencia que ostenta toda persona<a name="_ftnref54">[53]</a>. De convalidar esto, estaríamos alentando a los acusadores a nunca llevar adelante el proceso, dejando que el tiempo en prisión opere como un medio más en la negociación de la responsabilidad penal. Todavía se podrá seguir objetando que el lugar donde se presta esa conformidad, en alguno de los rincones del proceso penal, es coercitivo. Ninguna duda me cabe de ello. Por más que los resguardos constitucionales constituyan vallas que impregnen de libertad al proceso, lo cierto es que siempre éste posee un elemento coercitivo. En palabras de DÍAZ CANTÓN, “es ilusorio pensar que la coerción puede ser eliminada del proceso, ya que la misma existencia del proceso la implica necesariamente”<a name="_ftnref55">[54]</a>. De esta manera, la declaración en una sede policial, en el despacho de un juez de instrucción o ante quienes, en definitiva, lo van a juzgar, son actos más coercitivos que simplemente estudiar, junto a su abogado defensor, si se declara culpable o inocente de los cargos que se le formulan. En este último caso, nadie lo está mirando, ni inquiriendo, ningún detalle tiene que brindar. Cabe recordar que, el avenimiento que lleva adelante el imputado, lo realiza con posterioridad a todos aquellos resguardos presentes en una declaración indagatoria. Lo que garantiza, en cierta medida, como ya se anticipara, un marco de libertad en la decisión que toma de reconocer su culpabilidad. 4.2.- Una respuesta en términos estatales: ¿Consensualismo? ¿Perversión del pacto? El Estado y su búsqueda de la verdad. Si bien, como hemos visto hasta aquí, es posible afirmar que en determinadas condiciones la conformidad que presta un acusado en el “juicio abreviado” puede ser entendida como prestada de manera voluntaria, lo cierto es que, como veremos, esta “voluntariedad” es producto de la puesta en funcionamiento, por parte de los agentes estatales de la persecución penal, de un mecanismo que les permite salir a la búsqueda de esa confesión. En otras palabras, no es el acusado el que viene a reconocer su falta sin que nadie lo invite a ello, sino el Estado el que sale a buscar ese reconocimiento por medio de una oferta. Como se señalara al inicio, el imputado pasa a estar inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra posible. Una vez más, considerar aquellas razones sustanciales que llevaron a LANGBEIN y a FERRAJOLI a entender que ese acuerdo que se practica no pueda considerárselo como válido, puede ser un camino útil a recorrer en pos de la respuesta final a la problemática planteada. 4.2.1.- La posición de LANGBEIN: la falta de un proceso de adjudicación que garantice los fines públicos de la pena. En su estudio, LANGBEIN señala una objeción: que el plea bargaining elimina la función del juicio, esto es, requerir de la corte la adjudicación respecto de si los hechos proporcionados son suficientes para sustentar una inferencia de culpabilidad más allá de toda duda razonable<a name="_ftnref56">[55]</a>. Esta circunstancia, que equipararía al procedimiento a uno de naturaleza civil, no puede ser admitida en tanto las sanciones criminales son impuestas por propósitos públicos: ciertamente disuadir futuros crímenes, probablemente reformar al menos a algunos ofensores, y tal vez todavía en interés de la retribución<a name="_ftnref57">[56]</a>. En definitiva, la proposición brindada por este autor es que este acuerdo no puede ser válido en tanto es el producto de un procedimiento consensual que estaría vedado por los intereses públicos de la pena. De ser así, esta apropiación del conflicto, propio del interés público del derecho penal, termina repercutiendo en el imputado, quien, de esa manera, pasa a ser un objeto del procedimiento penal: ya que es esa utilización del imputado para ciertos fines colectivos, lo que justifica el sistema penal. Pasa a ser, entonces, un personaje necesario en la representación teatral de su conflicto. Mas no para defenderse de una acusación que intenta destruir un estado de inocencia, sino para que se realicen determinados fines públicos de la sanción penal. En tanto la razón final sea la necesidad pública de satisfacer algún fundamento derivado de la razón para la aplicación de un castigo, entonces, el imputado será otro convidado de piedra en la resolución del conflicto. Este tipo de solución no la encuentro aceptable: se estaría justificando al castigo, y al sistema procesal que lleva a él, a través de las garantías que resguardan justamente al imputado. No podemos olvidarnos, una vez más, que las garantías, en primer lugar, le pertenecen, y que luego, y sólo luego de ello, pasan a ser una obligación del Estado cumplir. Sino, con ellas, lo único que terminaremos haciendo es utilizarlas para legitimar justamente lo que ellas intentan limitar: el poder penal. 4.2.2.- La posición de FERRAJOLI: la perversión del pacto. A esta cuestión, FERRAJOLI responde con las siguientes palabras: “el pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. ¿Qué puede dar el sospechoso, en su confrontación desigual con la acusación, a cambio de la reducción de la condena, sino la propia declaración de culpabilidad o la admisión, incluso fundada, de haber codelinquido con los demás acusados?” Según su criterio, existe el peligro de que la práctica del pacto “pueda provocar una importante perversión burocrática y policial de una buena parte de la justicia penal, transformando el juicio en un lujo reservado sólo a quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y riesgos. Y de que el proceso pueda quedar reducido a un juego de azar en el que el imputado, incluso inocente, se coloque ante la disyuntiva entre condena a una pena reducida y el albur de un juicio ordinario que pueda cerrarse con la absolución pero también con una pena mucho más grave”<a name="_ftnref58">[57]</a>. A título de conclusión, afirma que todos los principios en que se basan su sistema garantista: legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción, y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en esta negociación desigual, dejando lugar a un poder enteramente dispositivo que desemboca necesariamente en el arbitrio<a name="_ftnref59">[58]</a>. Estas observaciones son las que nos lleva a preguntarnos, entonces, si es que es posible el establecimiento de este mecanismo consensual por medio del cual se encuentre una solución al ejercicio inquisitivo del poder penal. Circunstancia que, como veremos, encuentro imposible de aceptar. 4.2.3.- Consensualismo en un sistema inquisitivo? Una de las primeras conclusiones a las que arriba BRUZZONE, en uno de sus estudios sobre el establecimiento del “juicio abreviado” en nuestro país, es que éste “constituye un mecanismo transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tácticas y estratégicas en el diseño de su defensa frente a la imputación que le dirige el Estado”<a name="_ftnref60">[59]</a>. En un sentido coincidente, VIVAS pareciera profundizar esto último al señalar que, el acuerdo, al imputado, le “resulta altamente beneficioso en cuanto a que le aprovecha la previsibilidad de que no corre riesgos de ser condenado más allá de lo convenido –pudiendo ir en menos- con el actor penal, tendrá resuelta su situación procesal rápidamente sin padecer los disgregatorios tormentos de la incertidumbre que todo enjuiciamiento genera”<a name="_ftnref61">[60]</a>. Estas afirmaciones, como se ha visto, pueden llegar a ser ciertas, más sólo en parte. No tienen en cuenta la problemática en su conjunto: si bien el imputado, en algunos casos, presta su conformidad a la aplicación del castigo estatal en un ámbito de cierta libertad, lo cierto es que esta concesión es a consecuencia de una sugerencia estatal. En otros términos, el problema no radica en la confesión, sino en el ofrecimiento de algo a cambio por ella<a name="_ftnref62">[61]</a>. En palabras de SALAZAR RODRÍGUEZ, la declaración contra sí mismo no resulta inconstitucional si el imputado declara de manera voluntaria, “desde luego eso es una facultad que el imputado puede utilizar si así lo desea. El problema de inconstitucionalidad apuntado se ubica en la exigencia de esa declaración para hacerse acreedor de la aplicación de un proceso abreviado y la eventual reducción de la pena y no en el acto por sí mismo, lo otro sería negarle al imputado la posibilidad de confesar su ilícito y con ello expiar su culpa, lo cual es absolutamente irracional”<a name="_ftnref63">[62]</a>. De igual manera, SCOTT y STUNTZ señalan, en la investigación que llevaran adelante, que el problema no está en la confesión (guilty plea), sino en su negociación (plea bargaining). En este sentido, ellos afirman que los principales detractores de este mecanismo de adjudicación de responsabilidad penal no están en desacuerdo con las peticiones (pleas), sino únicamente con el plea bargaining<a name="_ftnref64">[63]</a>. Así, recuerdan como tanto ALSCHULER<a name="_ftnref65">[64]</a> como SCHULHOFER<a name="_ftnref66">[65]</a> defienden modelos en los que se permite un gran número de guilty pleas<a name="_ftnref67">[66]</a>. Es que, como se advirtiera con anterioridad, el surgimiento del resguardo en cuestión no tuvo como su objetivo central la limitación del reconocimiento de la culpabilidad, sino la principal práctica en su obtención: el interrogatorio. Es que, por aquel entonces, las confesiones eran extremadamente poco comunes<a name="_ftnref68">[67]</a>. En caso de que un acusado hiciera uso de esa facultad, “las cortes… generalmente aconsejaban al prisionero que se retractara de ella”<a name="_ftnref69">[68]</a>. La generalización de estas confesiones recién empezó a tener lugar, en el sistema estadounidense, hacia fines del siglo diecinueve. Si bien varias pueden llegar a ser las causas de ello, lo cierto es que se puede encontrar una constante en este avance del reconocimiento de la culpabilidad: en primer lugar, la esperanza de obtener clemencia, y al poco tiempo, la posibilidad de que, en determinados casos, se quitaran algunos de los cargos que pesaban en su contra<a name="_ftnref70">[69]</a>. Estos estudios sobre el origen del plea bargaining<a name="_ftnref71">[70]</a>, permiten advertir que toda la cuestión se concentra en la posibilidad o no de otorgar validez al resultado de este mecanismo consensual. En definitiva, establecer si existe, por parte del imputado, un grado de autonomía de su voluntad suficiente. Si bien, en palabras de MAIER, “nada impide… el ingreso de la autonomía de la voluntad al Derecho penal, en mayor o menor medida, reemplazando, total o parcialmente, la idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad de la víctima”<a name="_ftnref72">[71]</a>, lo cierto es que no es este el caso previsto en nuestra ley. En primer lugar, nuestro ordenamiento procesal penal federal no contiene ninguna instancia que podamos equipar a la audiencia de arraigo, propia del sistema estadounidense, en donde tiene lugar ese reconocimiento de culpabilidad conocido como guilty plea. De allí que, salir a la búsqueda de esa confesión, como resulta el mecanismo establecido en nuestra ley procesal, resulta un procedimiento de mayor violencia. No nos sentamos a conversar sobre el exacto contenido de un paso procesal inevitable, sino que salimos a ofrecer descuentos, para entonces sí crear ese momento que permita darle a la confesión el alcance propio de todo allanamiento en sede civil<a name="_ftnref73">[72]</a>. En este sentido, el procedimiento previsto en el artículo 431 bis establece, en su primera disposición, que “si el Ministerio Fiscal en la oportunidad prevista en el art. 346, estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años; o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo [‘juicio abreviado’]. En tal caso, deberá concretar el pedido de pena”. Esto no es otra cosa que una vuelta a aquellos métodos inquisitivos que fueran los antecedentes tomados en cuenta para el establecimiento de la prohibición a los agentes estatales de inducir u obligar de cualquier manera al imputado a autoincriminarse. Ninguna diferencia existe, como hemos visto, en salir a preguntar –con el fin de encontrar una respuesta incriminatoria-, que salir a ofrecer cierta indulgencia a cambio de ella<a name="_ftnref74">[73]</a>. En palabras de BOVINO, “el método inquisitivo se ha caracterizado por la persecución pública sumada a la concentración de facultades en el juez inquisidor, en un sistema como el estadounidense se mantiene la persecución penal pública y se produce el ‘corrimiento’ de la concentración de facultades del juez al fiscal, ya que él reúne, a través del plea bargaining, la facultad acusatoria y, en cierta medida, la facultad decisoria sobre la existencia del hecho punible y la facultad decisoria sobre la clase y el monto de la pena, facultades que, cuando el caso va a juicio, se hallan repartidas, respectivamente, entre el fiscal, el jurado y el juez”<a name="_ftnref75">[74]</a>. Es por ello que este autor considere que, cuando el Estado, además de apropiarse de la facultad de perseguir penalmente, se apropia de los mecanismos de consenso: las prácticas inquisitivas resultan consolidadas. De allí que BOVINO señale que, las instancias consensuales (que justamente necesitan de la libertad de declaración de una persona), opuestas, en principio, al modelo inquisitivo de la persecución pública, terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, y por consolidar la respuesta punitiva propia del Derecho penal inquisitivo estatal<a name="_ftnref76">[75]</a>.<br />De esta manera, lo que está en juego, en definitiva, no es otra cosa más que la verdad. Así, en el último de los trabajos que BOVINO realizara sobre las distintas problemáticas existentes en torno de los procedimientos abreviados, señala que, en un sistema como el recientemente descripto, “la verdad<a name="_ftnref77">[76]</a> opera contra el imputado…, tanto cuando ésta puede ser comprobada para imponer una condena, como también cuando es verificada para exigir el cumplimiento de la regla de persecución penal pública obligatoria, en aquellos casos en que el acusador estatal, a juicio del tribunal, debe perseguir por un hecho más grave que aquél por el cual ha requerido, o bien debe continuar la persecución en los supuestos en que ha solicitado su interrupción –sobreseimiento-. Por este motivo, la renuncia al juicio previo no puede dejar de lado la ‘verdad real’ –si bien se trata del particular método de construcción de la verdad no contradictorio, unilateral y autoritario del modelo inquisitivo-. Si así lo hiciera, el sistema perdería el control del programa absurdo de persecución penal obligatoria de todos los hechos punibles establecido por el principio de legalidad procesal, atribuyendo, de hecho, el poder de disponer de la acción penal a los miembros del ministerio público”<a name="_ftnref78">[77]</a>.<br />4.3.- ¿El único camino restante?: el interrogatorio como medio de defensa (¿?) Visto que esta conformidad brindada por el imputado es el resultado de un mecanismo puesto en funcionamiento por los agentes estatales con el propósito final de obtener una confesión<a name="_ftnref79">[78]</a> que habilite, de manera anticipada, a encontrar los fundamentos de la culpabilidad<a name="_ftnref80">[79]</a> que pongan fin al conflicto penal, es que, entonces, corresponde estudiar cuál es el camino que corresponde transitar para respetar al imputado como un verdadero sujeto del procedimiento penal. A esta cuestión, FERRAJOLI responde que “en el modelo garantista de proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse”<a name="_ftnref81">[80]</a>. Es en estos términos en los que entiende que debe ser comprendida la máxima nemo tenetur se detegere y de esta concepción deriva sus consecuencias<a name="_ftnref82">[81]</a>. A poco que estudiemos la cuestión, veremos que esta posición también vulnera la libertad de declaración del imputado. Ésta, está configurada por dos caras contrapuestas: por un lado, por el derecho que posee para “hablar”, el cual no es otro que el derecho a ser oído<a name="_ftnref83">[82]</a>, fundamento del derecho de defensa; y por el otro, por su derecho para “callar”<a name="_ftnref84">[83]</a>, garantía implícita en el resguardo que protege a cada persona contra toda obligación que implique, no importando de qué manera, su autoincriminación<a name="_ftnref85">[84]</a>. La trascendencia de esta libertad ha sido señalada por ALSCHULER, al decir que el privilegio previsto en la quinta enmienda (al igual que el establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional) es absoluto, a diferencia de la protección del domicilio que sí acepta restricciones. En este sentido, ningún tipo de sospecha autoriza a compeler a una persona a declarar en su contra<a name="_ftnref86">[85]</a> Es esta garantía (junto a otro resguardos que pueden entenderse como su consecuencia: la garantía de la defensa en juicio y a la de contar con un abogado defensor), y no otra, la que, en definitiva, diseña cuál es, tanto la posición del imputado en el proceso penal, como también las características que dicho proceso posee. De allí que sólo entendiéndola en su sentido más amplio permitirá establecer los vértices de un verdadero sistema “adversarial”, que implique necesariamente que el imputado tenga un determinado lugar en el escenario del conflicto penal<a name="_ftnref87">[86]</a>. Es decir, no únicamente un reconocimiento de su rol, sino una garantía que implique una absoluta libertad en cuanto a ser o no ser protagonista del “drama” en que se encuentra. La necesidad, en términos de FERRAJOLI, de que el interrogatorio sea el “principal medio de defensa” para “refutar la acusación o aducir los argumentos para justificarse”<a name="_ftnref88">[87]</a> vulnera, desde varios puntos de vista, justamente el resguardo a no ser compelido a declarar. No se tiene en cuenta, en primer lugar, cuál ha sido el origen del privilegio<a name="_ftnref89">[88]</a> que se halla estrechamente vinculado contra las prácticas coercitivas propias de determinados tribunales eclesiásticos ingleses<a name="_ftnref90">[89]</a> En palabras del Juez BROWN, en “Brown v. Walker”<a name="_ftnref91">[90]</a>, esta doctrina tiene su origen en una protesta contra los injustos métodos de interrogación que tuvieran consagración en el sistema de procedimiento penal continental. En segundo lugar (tal como se explicara ut supra), implica la obligación legal de sentar al acusado en el banquillo de los acusados, de manera que, una vez más, pase a ser uno de los objetos del proceso. Y por último, obliga al propio acusado a ser quien tiene la carga de hablar, al verse obligado a responder por su propia boca (y por la de nadie más), los términos de la acusación, cuando justamente el resguardo está dirigido contra esto último. Es el propio LANGBEIN quien enseña que un verdadero sistema adversarial, que garantice sus enunciados, sólo pudo ser constituido, una vez que los abogados conquistaran el proceso penal y con él, el derecho de defensa. Acontecimiento que permitiera al acusado ejercer su derecho al silencio, y en consecuencia consagrar, definitivamente, en el sistema anglosajón, el privilegio contra la autoincriminación; avances que, conjuntamente con el establecimiento de las reglas de la evidencia y las que fijaron la relación entre el juez y el jurado, afianzaron el procedimiento adversarial característico en un sistema de enjuiciamiento acusatorio<a name="_ftnref92">[91]</a>. De esta manera, si fuese él quien debe defenderse, tal como señala FERRAJOLI, por más que el interrogatorio lo cubramos de mil resguardos, su testimonio, en caso de prestarlo, no sólo deja de ser plenamente libre al ser impulsado a hablar, sino que su declaración sobre la verdad de los hechos que conoce termina confundiéndose con el alegato propio de toda respuesta a una formulación de cargos. En síntesis, por más que se consagre el derecho de defensa con la expresa mención de que el imputado puede callar, se lo desconoce si precisamente, de mantenerse en silencio, nadie puede venir por él a responder la imputación que le están formulando. De allí que, por más que garanticemos el derecho a callar, con su implícita prohibición de realizar inferencias de ese silencio, en tanto obliguemos al imputado a sentarse en el estrado, o le podamos preguntar, o no dejemos hablar a otro por él, lo estamos convirtiendo en un objeto del procedimiento, que precisamente es una de las consecuencias que el resguardo intenta evitar. 5.- A título de conclusión: Es por todo ello que, la intención final de estas líneas es advertir que la discusión que generara en nuestro medio la introducción de este mecanismo foráneo en nuestro sistema procesal penal, sirva para ser consecuente en nuestras observaciones. Si entendemos que la confesión que brinda un imputado, estando en libertad y bajo el auxilio de un correcto ejercicio del derecho de defensa, se encuentra viciada por haberse vulnerado la prohibición a los agentes estatales de inducir ese tipo de declaración; entonces, debemos también afirmar, con mayor vehemencia aún, que toda confesión anterior a ese momento es producto, seguramente, de una violación mucho más fuerte. Como ya señalara, la declaración en una sede policial, en el despacho de un juez de instrucción o ante quienes, en definitiva, lo van a juzgar, son actos más coercitivos que simplemente estudiar, junto a su abogado defensor, si se declara culpable o inocente de los cargos que se le formulan. En este último caso, nadie lo está mirando, ni inquiriendo: ningún detalle tiene que brindar. De allí que, hasta tanto no se reconozcan estas circunstancias, no podremos afirmar que el imputado, posea el verdadero papel que le corresponde en el conflicto penal: ser una de sus partes. 6.- Bibliografía: - ALMEYRA, Miguel A.; Juicio abreviado ¿O la vuelta al inquisitivo?, en L.L. t. 1997-F. - ALSCHULER, Albert W.; Plea Bargaining and Its History, en Law & Society Review, nº 13, invierno de 1979 - ALSCHULER, Albert W.; The Changing Plea Bargaining Debate, en 69 California Law Review, 1981. - ALSCHULER, Albert W.; A Peculiar Privilege in Historical Perspective, en AA.VV.; The Privilege Against Self-Incrimination. Its Origins and Development, The University of Chicago Press, Chicago, 1997. - AMBOS, Kai; Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en los proyectos de reforma sudamericanos, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, nº 8-A. - ANITUA, Gabriel Ignacio; En defensa del juicio. 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Para golpear a las brujas y sus herejías con poderosa masa; p.498.<br /><a name="_ftn3"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref3"></a>[2] Relato que se desprende del estudio realizado por ALSCHULER, Albert W.; Plea Bargaining and Its History, versión abreviada de un trabajo más extenso que se publicara, con el mismo título, en 79 Columbia Law Review (1979); p. 241. Quien cita, como referencia, a SANCKVILLE-WEST, Victoria M.; Saint Joan de Arc, Doubleday, Toronto, 1936. Para un estudio de este caso, ver, KRUMEICH, Gerd; Condena y rehabilitación de Juana de Arco. El proceso y la historia de su influencia (1431-1456) en DEMANDT, Alexander (ed.); Los grandes procesos; pp. 112-124. En donde se cita, con especial recomendación, la obra el Proceso de Juana de Arco en Ruán de Bertolt BRECHT por contar con traducciones literales del texto del Process de Condommation de 1431. <a name="_ftn4"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref4"></a>[3] Cf. EIMERIC, Nicolau y PEÑA, Francisco; El manual de los inquisidores; pp. 156/157. <a name="_ftn5"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref5"></a>[4] El 21 de mayo de 1997 el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.825, que incorporó al Código Procesal Penal de la Nación, en el artículo 431 bis, el llamado juicio abreviado. <a name="_ftn6"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref6"></a>[5] Cabe aclarar que ésta no es la única objeción que se realiza sobre este instituto. No es la intención de este trabajo dar cuenta de cada una de ellas sino sólo de la que se acabara de enunciar. No obstante, cabe mencionar que una de las principales discusiones sobre este procedimiento se da en torno a los alcances de la garantía de juicio previo. En este sentido, ver el voto de Mario MAGARIÑOS en la causa n° 451, “Apolonio Osorio Sosa”; pp. 642 y ss.; la respuesta que formulara a éste Edmundo S. HENDLER en El juicio por jurados, ¿derecho u obligación?; y la réplica del propio MAGARIÑOS, M.; ******; pp.84 y ss (especialmente, nota 24). Asimismo, ver BRUZZONE, Gustavo; Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y el juicio por jurados. <a name="_ftn7"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref7"></a>[6] El artículo 408 del Código Procesal Penal de la Nación establece que “si el imputado confesara circunstanciadamente y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor”. Ver, entre otros, el análisis efectuado sobre el particular por Santiago MARTÍNEZ, ¿Confesión en el juicio abreviado?; pp. 374 y ss. <a name="_ftn8"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref8"></a>[7] Entre ellos, el procedimiento establecido en el Código Procesal Penal de Córdoba (ley 8.123), en el Anteproyecto para Santa Fé de 1993, el actual Código Procesal Penal de Buenos Aires (en los artículos 395 a 403 de la ley 11.922) y en el Código Procesal Penal de Tierra de Fuego (en su artículo 324). <a name="_ftn9"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref9"></a>[8] Cabe hacer mención, asimismo, al “Código Tipo” de Procedimiento Penal para América Latina, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que propone expresamente el procedimiento abreviado para delitos con pena estimada no mayor de dos años (artículos 371 a 373). <a name="_ftn10"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref10"></a>[9] Ver, entre algunos de los trabajos que se pueden encontrar en nuestra literatura, HENDLER, Edmundo S.; Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; pp. 198 y ss.; BOVINO, Alberto; Simplificación del procedimiento y “juicio abreviado”; pp. 527-541; y LYNCH, Gerard E.; Plea bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en Estados Unidos; pp. 293-330. <a name="_ftn11"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref11"></a>[10] Ver, entre otros, HENDLER, Edmundo S. (director); Sistemas procesales penales comparados; BERTOLINO, Pedro J.; Para un encuadre del proceso penal abreviado; pp. 782-799; BARONA VILAR, Silvia; La conformidad en el proceso penal; y AMBOS, Kai; Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en los proyectos de reforma sudamericanos; pp. 275-326. <a name="_ftn12"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref12"></a>[11] En este sentido, ver MARTÍNEZ, S.; ¿Confesión en el juicio abreviado?. <a name="_ftn13"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref13"></a>[12] Idem, p. 383. <a name="_ftn14"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref14"></a>[13] Sentencia dictada el 21 de noviembre de 1988 (R.9. 192) citada por MARTÍNEZ, , S.; ¿Confesión en el juicio abreviado?; p. 375. Quien, a su vez, la cita de BUTRON BALIÑA, Pedro M.; La conformidad del acusado en el proceso penal; p. 155. <a name="_ftn15"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref15"></a>[14] Cf. BERTOLINO, P.; Para un encuadre del proceso penal abreviado; p. 795. <a name="_ftn16"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref16"></a>[15] BOVINO, Alberto; Procedimiento abreviado y juicio por jurados. Versión ampliada de la conferencia pronunciada en el “Seminario sobre juicio por jurados”, el 20 de agosto de 1998 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, punto IV. Entre otros, una respuesta coincidente, en cuanto a entender a esta “conformidad” como una verdadera confesión, es la brindada por Francisco J. D’ALBORA en El proceso penal y los juicios abreviados (Ley 24.825); p. 474. <a name="_ftn17"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref17"></a>[16] Observación que ANITUA rescata del análisis formulado por Luigi FERRAJOLI, que más adelante analizaremos, en Derecho y razón; p. 748. Cf. ANITUA, Gabriel Ignacio; En defensa del juicio. Comentarios sobre el juicio abreviado y el “arrepentido”; pp. 544/545.<br /><a name="_ftn18"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref18"></a>[17] ZIFFER, Patricia S.; Lineamientos de la determinación judicial de la pena; pp. 173/174. En igual sentido, SANCINETTI, Marcelo A.; ¿Moralidad o eficiencia en la política criminal?; p. 5. <a name="_ftn19"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref19"></a>[18] SCHÜNEMANN, Bernd; ¿Crisis del procedimiento penal? (¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?); pp. 424/425. <a name="_ftn20"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref20"></a>[19] En este sentido, más allá de los trabajos previamente citados en este apartado, ver el voto del Dr. Luis F. NIÑO en la causa n° 454, “Miguel Ángel Wasylyszyn”; pp. 623 y ss.; SCHIFFRIN, Leopoldo H.; Corsi e ricorsi, de las garantías procesales penales en Argentina (A propósito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 481-495 (Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Penal, 75° Aniversario del Código Penal); y BOVINO; Procedimiento abreviado y juicio por jurados.; CÓRDOBA, Gabriela E.; El juicio abreviado en el Código procesal penal de la Nación; ALMEYRA, Miguel A.; Juicio abreviado ¿O la vuelta al inquisitivo?, pp. 353-355; DE LA RÚA, Jorge, Un agravio federal, pp. 1198-1201; y DÍAZ CANTÓN, Fernando;. Juicio abreviado vs. Estado de Derecho. <a name="_ftn21"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref21"></a>[20] LANGBEIN, John, H.; Torture and Plea Bargaining; pp. 349-358. <a name="_ftn22"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref22"></a>[21] Idem, p. 349. <a name="_ftn23"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref23"></a>[22] Idem, p. 350. <a name="_ftn24"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref24"></a>[23] Idem, p. 351. <a name="_ftn25"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref25"></a>[24] Idem, p. 352. <a name="_ftn26"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref26"></a>[25] Ver, asimismo, en LANGBEIN, John H.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; pp. 262-265. <a name="_ftn27"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref27"></a>[26] LANGBEIN, J.; Torture and Plea Bargaining; p. 353. <a name="_ftn28"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref28"></a>[27] Ibidem. <a name="_ftn29"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref29"></a>[28] FERRAJOLI, L.; Derecho y razón; p. 748. <a name="_ftn30"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref30"></a>[29] Así, la Constitución de los Estados Unidos establece, en su quinta Enmienda, que “nadie será obligado en juicio criminal a ser testigo contra sí mismo” (en su formulación original: “... nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself...”, y nuestro Carta Magna establece, en su artículo 18, que: “... nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...”. <a name="_ftn31"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref31"></a>[30] Ver, en este sentido, lo que señalara en El privilegio contra la autoincriminación. Un estudio comparativo; pp. 259-283. <a name="_ftn32"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref32"></a>[31] Cf. CLEARY, Edward W.; McCormick on Evidence; p. 315. <a name="_ftn33"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref33"></a>[32] En “Wilson v. United States”, 149 U.S. 60, 66 (1893) citado por CHIESA APONTE, Ernesto L.; Derecho Procesal Penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, p. 119 ; citados, a su vez, por HENDLER, Edmundo S.; Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 177. En sentido coincidente, “United States v. Echeles”, 352 F. 2d. 892 (7th Cir. 1965), cert. Denied 382 U.S. 955; “United States v. Hounting Foundation of America, Inc.”, 176 F.2d. 665 (3d. Cir. 1949); citados en McCormick on Evidence; nota 2 en p. 315. <a name="_ftn34"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref34"></a>[33] Cf. WIGMORE, Evidence (Mc. Naughton Revision), sec. 2273, p. 451, citado en McCormick on Evidence, sec. 131, pp. 274/275; “Johnson v. U.S.”, 318 U.S. a la p. 195; “People v. Pérez”, 422 P. 2d. a la p. 600; precedentes citados por Héctor L. MÁRQUEZ FIGUEROA, en su trabajo La renuncia al privilegio de no autoincriminarse; pp. 390/391. <a name="_ftn35"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref35"></a>[34] Ver, para este punto, BUNGE CAMPOS, Luis M.; Cross examination; pp. 45 y ss. <a name="_ftn36"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref36"></a>[35] Gracias a la Criminal Evidence Act de 1898, y a una ley de los Estados Unidos de 1878, la que permitió al acusado testificar en los tribunales federales (estableciéndose al mismo tiempo la regla de que su omisión de hacerlo no puede crear presunciones en su contra). <a name="_ftn37"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref37"></a>[36] BOVINO, Alberto; Ingeniería de la verdad; p. 12. <a name="_ftn38"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref38"></a>[37] Cf. HENDLER, E; Derecho Penal Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 195. <a name="_ftn39"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref39"></a>[38] BOVINO, Alberto; La persecución penal pública en el derecho anglosajón; p. 67. <a name="_ftn40"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref40"></a>[39] Ver, para este punto, HENDLER, Edmundo S. y TEDESCO, Ignacio F.; La declaración del imputado y una perspectiva histórico comparada: La justicia criminal en Francia e Inglaterra; pp. 385-408. <a name="_ftn41"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref41"></a>[40] Cf. BLACKSTONE, Sir William; Commentaries on the Laws of England, anotado por Thomas COOLEY, 4ª ed. por James DeWitt Andrews; Libro IV, Vol. II, pp. 325-329. Citado en el trabajo mencionado en la nota anterior, pp. 401/402. <a name="_ftn42"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref42"></a>[41] BOVINO, A.; La persecución penal pública en el derecho anglosajón; p. 67. En el mismo sentido, en Juicio abreviado y juicio por jurados, punto III. <a name="_ftn43"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref43"></a>[42] Ver, en este sentido, la regla 11 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure) por la que se obliga al cumplimiento de tres exigencias principales: ausencia de coerción, comprensión de los hechos imputados y conocimiento de las consecuencias de la declaración. Si bien este punto permitiría un análisis más extenso, en palabras de HENDLER, la cuestión se centra en la efectiva asistencia del abogado defensor (Cf. HENDLER, E; Derecho Penal Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos; p. 199). Ver, respecto de esta cuestión, los consideraciones realizadas por Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en “Brady v.United States”, 397 U.S. 742 (1970). Publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, nº 8-A, pp. 701 y ss. En donde se señala que: “lo mínimo que puede exigirse es que su declaración sea la expresión libre y voluntaria de su propia decisión”. Para afirmar este punto, se citan los siguientes precedentes: “Machinbroda v. United States”, 368 U.S. 487, 493, 513 (1962); “Waley v. Johnston”, 316 U.S. 101, 104, 965-966 (1942); “Walker v. Johnston”, 312 U.S. 275, 286, 61 S. Ct. 574, 579 (1941); “Chambers v. Florida”, 309 U.S. 227, 60 S. Ct 472 (1940); “Kercheval v. United States”, 274 U.S. 220, 223, 583 (1927). <a name="_ftn44"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref44"></a>[43] Actos éstos que expresamente guardan resguardo constitucional, tanto en el artículo 18 de nuestra Constitución, al establecer que “... quedan abolidos para siempre... toda especie de tormento y azotes...” ; como en la incorporación realizada, en el artículo 74, inc. 22, de dicha norma, de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumantes o Degradantes. <a name="_ftn45"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref45"></a>[44] Ver, en tal sentido, MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal; p. 668. Citado en mi trabajo, Las confesiones policiales y la Cámara Nacional de Casación Penal; p. 316. <a name="_ftn46"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref46"></a>[45] Respecto a este punto, cabe mencionar la posición de BRUZZONE, quien equipara la posibilidad del imputado a renunciar al juicio oral, en la facultad que éste posee para renunciar al derecho a no declarar en su contra (cf. BRUZZONE, Gustavo A.; Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado; p. 573) y la respuesta formulada a dicha equiparación realizada por CÓRDOBA, quien sostiene que el derecho no es a no declarar en su contra, sino a no ser “obligado” a realizar dicha declaración, por lo que, cuando elige declarar no está renunciando a ese derecho, sino que está haciendo uso de él (cf. CÓRDOBA, G.; El juicio abreviado en el Código procesal penal de la Nación) Más allá de esta cuestión terminológica, lo cierto es que la garantía en cuestión no es sólo una obligación para el Estado, sino también es aquella que garantiza la libertad de declaración del imputado, por lo que encuentro válida la mención de que uno “renuncie” a la facultad que tiene a mantenerse en silencio durante el proceso penal, y declarar autoincriminándose. <a name="_ftn47"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref47"></a>[46] “Francomano, Alberto Daniel s/inf. ley 2840; recurso de hecho”, resuelta el 19 de noviembre de 1987; Fallos 310:2384, publicado en L.L. t. 1988-B, p. 454. Para un análisis más pormenorizado ver HENDLER, Edmundo S.; La declaración del inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses, pp. 123 y ss.; y CARRIÓ, Alejandro D.; Otra vez el tema de las confesiones policiales: ¿llegó Miranda a nuestro país ? (Tal vez no, pero anda cerca), pp. 966 y ss. <a name="_ftn48"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref48"></a>[47] 384 U.S., 436 (1966). <a name="_ftn49"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref49"></a>[48] Cf. HENDLER, E.; La declaración del inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses; p. 125. <a name="_ftn50"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref50"></a>[49] En un sentido coincidente, ver “Brady v. United States” (op. cit., p. 705) en dónde expresamente se señaló que: “ha quedado claro que una declaración de culpabilidad por un delito formulada sin asistencia letrada… es inválida”. Respecto de ello, se citó: “White v. Maryland”, 373 U.S. 59 (1963) y “Arsenault v. Massachusetts”, 393 U.S. 59 (1968). Asimismo, ver, “Santobello v. New York”, 404 U.S. 257 (1971); publicada en Cuadernos…, op. cit., nº 8-A, p. 715. En donde se agrega como precedente lo resuelto en “Moore v. Michigan”, 355 U.S. 155 (1957). <a name="_ftn51"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref51"></a>[50] En un sentido coincidente, VIVAS, Gustavo; La confesión transaccional y el juicio abreviado; p. 510, al decir que “la transacción presunta o presumida por el art. 415 (CPP Córdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad en que debe mantenerse al acusado durante la tramitación de la causa; de lo contrario podría operar como una modalidad compulsiva para lograr la confesión transaccional y con tal corrupción del modelo se tornaría insustentable éticamente”; citado por DÍAZ CANTÓN, F.; Juicio abreviado vs. Estado de Derecho; p. 2. <a name="_ftn52"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref52"></a>[51] Cf. BRUZZONE, G.; Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado; nota 75 en p. 604. <a name="_ftn53"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref53"></a>[52] Cf. SHIFFRIN, L.; Corsi e ricorsi, de las garantías procesales penales en Argentina (A propósito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 489/490. <a name="_ftn54"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref54"></a>[53] BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto VII. <a name="_ftn55"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref55"></a>[54] DÍAZ CANTÓN, F.; Juicio abreviado vs. Estado de Derecho; p. 2. <a name="_ftn56"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref56"></a>[55] LANGBEIN, J.; Torture and Plea Bargaining; p. 354. <a name="_ftn57"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref57"></a>[56] Idem, pp. 355/356. <a name="_ftn58"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref58"></a>[57] FERRAJOLI, L.; Derecho y razón; p. 748. <a name="_ftn59"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref59"></a>[58] Idem, p. 609. <a name="_ftn60"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref60"></a>[59] BRUZZONE, G.; Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y el juicio por jurados; ver primer resumen parcial. <a name="_ftn61"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref61"></a>[60] VIVAS, G.; La confesión transaccional y el juicio abreviado; p. 510. <a name="_ftn62"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref62"></a>[61] Problema que es compartido, en su totalidad, por el instituto del “arrepentido”, incorporado en la ley 24.424 a nuestro sistema penal. Ver, en este sentido, SHIFFRIN, L.; Corsi e ricorsi, de las garantías procesales penales en Argentina (A propósito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 489 y ss; y ANITUA, G., En defensa del juicio; pp. 552 y ss. <a name="_ftn63"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref63"></a>[62] SALAZAR RODRÍGUEZ, Luis Alonso; Suspensión del procedimiento a prueba y proceso abreviado. Un problema de constitucionalidad.; pp. 567/568. <a name="_ftn64"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref64"></a>[63] SCOTT, Robert E. y STUNTZ, William J.; Plea Bargaining as Contract. Para este trabajo se contó con el documento desde la base de datos de “Lexis (R)/Nexis (R)”, LEXSEE 101 YALELJ 1909, p. 7 del mencionado documento. <a name="_ftn65"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref65"></a>[64] Cf. ALSCHULER, Albert W.; The Changing Plea Bargaining Debate; en donde defiende la limitación de Alaska de los plea bargaining, mas no de los pleas. Mencionado por SCOTT y STUNTZ en la nota 14 del trabajo recién citado. <a name="_ftn66"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref66"></a>[65] Cf. SCHULHOFER, Stephen J.; Is Plea Bargaining Inevitable?, en el que defiende el Philadelphia system por el cual cerca de la mitad de los acusados se declaran culpables. Citado por SCOTT y STUNTZ en la nota 14 del trabajo de mención. <a name="_ftn67"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref67"></a>[66] SCOTT y STUNTZ; Plea Bargaining as Contract; p. 7. Asimismo, estos autores, citan a LANGBEIN, John H.; Land Without Plea Bargaining: How the Germans Do It. <a name="_ftn68"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref68"></a>[67] Ver, en estes sentido, ALSCHULER, A.; Plea Bargaining and Its History; pp. 214 y ss.; y LANGBEIN, J.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; pp. 262 y ss. <a name="_ftn69"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref69"></a>[68] Cf. BLACKSTONE, W.; Commentaries on the Laws of England., vol. IV, p. 328. <a name="_ftn70"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref70"></a>[69] Estas son las consecuencias de lo que se desprende de dos de los principales estudios históricos sobre el surgimiento del plea bargaining (LANGBEIN, J.; Understanding the Short History of Plea Bargaining; y ALSCHULER, A.; Plea Bargaining and Its History). <a name="_ftn71"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref71"></a>[70] Más allá de los que ya se mencionaran, ver, FRIEDMAN, Lawrence M.; Plea Bargaining in Historical Perspective; pp. 247-259; HALLER, Mark H.; Plea Bargaining: the Nineteenth century context; MATHER, Lynn; Comments on the History of Plea Bargaining; pp. 281-285; y un estudio más reciente: VOGEL, Mary; The Social Origins of Plea Bargaining: Conflict and the Law in the Process of State Formation, 1830-1860; pp. 161-246; ver, en especial, el análisis de todas las investigaciones que se llevaran a cabo sobe este punto, pp. 166-170. <a name="_ftn72"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref72"></a>[71] MAIER, J.; Derecho procesal penal; p. 713. <a name="_ftn73"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref73"></a>[72] Estudiar esta equiparación resulta una vía por demás importante a la hora de entender la imposibilidad de aceptar el ingreso de una autonomía de la voluntad plena en el medio de reglas de carácter inquisitivo del procedimiento penal. Si bien los estudios en este sentido son pocos, ver, el apéndice que realizara a su ponencia SCHIFFRIN, Corsi e ricorsi, de las garantías procesales penales en Argentina (A propósito del juicio abreviado y del arrepentido); pp. 493-495 y el trabajo de SCOTT y STUNTZ; Plea Bargaining as Contract. <a name="_ftn74"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref74"></a>[73] Si bien no es exactamente el mismo supuesto, ver, en términos similares, el Comentario General nº 13 del Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. que extiende la prohibición de modalidades coactivas a “la coerción que se ejerza mediante la amenaza de aplicar medidas no ilícitas en sí, como… la práctica de obtener confesiones mediante la promesa de no procesar al reo por las acusaciones más graves que pesan en su contra”. Citado en el voto del Dr. Niño (p. 632), quien, a su vez lo cita de O’DONNELL, D.; Protección Internacional de los Derechos Humanos; p. 174. <a name="_ftn75"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref75"></a>[74] BOVINO, A.; Simplificación del procedimiento y “juicio abreviado”; p. 535. <a name="_ftn76"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref76"></a>[75] Ibidem <a name="_ftn77"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref77"></a>[76] BOVINO entiende, al respecto, que “las posibilidades de probar la verdad de un hecho, en el marco del proceso, de manera más o menos confiable dependerá, esencialmente, del método que se elija para desempeñar esa tarea. El método que hoy se considera más idóneo para aproximarse a la verdad y, además, para no afectar derechos individuales en el proceso de averiguación es, sin duda alguna, el modelo falsacionista del garantismo desarrollado por FERRAJOLI. En este marco, se procura que la verdad surja de la ‘maxima exposición de la hipótesis acusatoria a la refutación de la defensa’”. Cf. BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto VIII. <a name="_ftn78"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref78"></a>[77] Cf. BOVINO, A.; Juicio abreviado y juicio por jurados, punto IX. <a name="_ftn79"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref79"></a>[78] Por más que ésta sea prestada en un ambito de cierta libertad. <a name="_ftn80"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref80"></a>[79] Gracias a la colaboración del acusado y no por méritos propios de los encargados de dicha tarea. <a name="_ftn81"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref81"></a>[80] FERRAJOLI, L.; Derecho y razón; p. 608. <a name="_ftn82"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref82"></a>[81] Entre ellas: la prohibición del juramento, el derecho del silencio, la facultad de faltar a la verdad, la prohibición de arrancar la confesión con violencia, sino también de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas hipnóticas, el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio para impedir abusos o cualesquiera de las violaciones procesales. Cf. FERRAJOLI, L.; Derecho y razón; p. 609<br /><a name="_ftn83"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref83"></a>[82] Por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la República Federal de Alemania, art. 103, I. Citado por MAIER, Derecho procesal penal;, p. 552. <a name="_ftn84"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref84"></a>[83] Tal la denominación que brinda Francesco CARRARA en su Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II, ver nota 1 en p. 415. <a name="_ftn85"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref85"></a>[84] En este mismo sentido, ESER, Albin; La posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal de la República Federal Alemana; pp. 21/22. <a name="_ftn86"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref86"></a>[85] ALSCHULER, Albert W.; A Peculiar Privilege in Historical Perspective; p. 183. <a name="_ftn87"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref87"></a>[86] En palabras de HENDLER, en un modelo de enjuiciamiento público, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explícito y dar así lugar a la catarsis de su verbalización. Según él, “la participación ciudadana en la resolución de la trama conflictiva tiene rasgos evidentes de teatralidad y el veredicto aparece como el deus ex machina de la clásica tragedia griega”. Conf. HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social; p. 377. <a name="_ftn88"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref88"></a>[87] Cf., como ya se citara, FERRAJOLI, L.; Derecho y razón; p. 608. <a name="_ftn89"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref89"></a>[88] Para un análisis sobre el origen de esta cláusula ver CLEARY, E.; McCormick on Evidence, pp. 279 y ss; O’REILLY, Gregory W., England Limits the Right to Silence and Moves Towards an Inquisitorial System of Justice, pp. 409 y ss; BUTELER, Patricio, El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo, pp. 878 y ss. <a name="_ftn90"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref90"></a>[89] Las Courts of High Commision y la Star Chamber. <a name="_ftn91"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref91"></a>[90] 161 U.S., 591, 596, 597 (1896). <a name="_ftn92"></a><a title="" href="http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=100#_ftnref92"></a>[91] Cf. LANGBEIN, John H.; The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, pp. 1047 y ss.; y Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources, pp. 1 y ss.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-70443127658923586832014-12-09T18:03:00.000-08:002014-12-09T18:03:00.245-08:00II Jornadas sobre Ley Natural: Presentación y Estudio Preliminar<div align="justify">PRESENTACION Y ESTUDIO PRELIMINAR<br /><br /><br />El libro que presentamos reúne los catorce trabajos que expusieron los académicos en las II Jornadas sobre Ley Natural llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica .<br /><br />La riqueza de cada uno de los trabajos nos exime de comentar los mismos, por lo cual parece prudente que la presentación a la que hacemos referencia apunte a mostrar una tarea que se ha emprendido y por lo cual hablar del trabajo de estas jornadas debe ser más bien una suerte de puesta en claro de aquellos cuestiones en las cuales se encuentra empeñada buena parte de la intelectualidad católica en la actualidad y en especial esta debe ser la tarea de una facultad de derecho de la universidad católica.<a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.<br /><br />1. Punto de partida.<br /><br />En la sesión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe de fecha 6 de febrero de 2004 el recordado Pontífice Juan Pablo II plantea una reiterada preocupación de la Iglesia Católica acerca de la necesidad de encontrar en el mundo actual un común denominador de principios morales que puedan servir como criterios básicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre<a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.<br /><br />En este sentido resulta muy clara la reflexión del entonces Pontífice cuando decía:<br />“ En las Cartas Encíclicas Veritaris Splendor y Fides et Ratio quise ofrecer elementos útiles para redescubrir entre otras cosas, la idea de la ley moral natural, por desgracia , no parece que estas enseñanzas hayan sido aceptadas hasta ahora en la medida deseada y la compleja problemática requiere profundizaciones. Por tanto, os invito a promover oportunas iniciativas con la finalidad de contribuir a una renovación constructiva de la doctrina sobre la ley moral natural, buscando también convergencias con representantes de las diversas confesiones, religiones y culturas”<a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a><br /><br />En esta línea de pensamiento, y siguiendo el camino trazado por Juan Pablo , el entonces Cardenal Ratzinger como Prefecto para la Congregación par la Doctrina de la Fe dirige sendas cartas a los Rectores de las universidades pontificias con el fin de pedirle que se organicen simposios sobre estas cuestiones de acuerdo a las propias líneas de investigación que cada casa de estudios ha seguido adelante.<br /><br />Así es como surgen estas Jornadas que se entroncaron con las que organizó la Pontificia Universidad Católica de Chile en octubre del año 2005 bajo el título “Vigencia de la Ley Natural en el Siglo XXI”.<br /><br />Aquí es necesario realizar algunas apreciaciones que pueden explicar la tarea en la cual la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica se ha embarcado y que consiste en trabajar las cuestiones que hacen a la existencia y contenidos de la ley natural, y a partir de allí especificar los núcleos indisponibles que permiten presentarse al diálogo con otras culturas y religiones buscando los principios que permitan una adecuada convivencia.<br /><br />La cuestión no es menor para el pensamiento de la Iglesia Católica, ya que en todo el contenido de la denominada doctrina social se encuentran trazas de esta cuestión, sólo cabe recordar, y a mero título de ejemplo, la Constitución Apostólica Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II <a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>en cuanto la misma insiste en la legítima laicidad de los saberes temporales, preocupación que se reitera a lo largo de la segunda parte de Deus Caritas Est<a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.<br /><br />Debe advertirse la actualidad del tema, precisamente en la Encíclica de Benedicto XVI se insiste en la visión del social cristianismo y se dice específicamente que se trata de suscitar debates que permitan profundizar puntos de importancia fundamental para todos, no se trata de imponer a los no creyentes una perspectiva de fe, sino de interpretar y defender los valores radicados en la naturaleza misma del ser humano. Esta afirmación del Pontífice referida a la doctrina social cristiana, por una parte no hace más que continuar toda una línea en la cual ha trabajado el núcleo central de la doctrina social de la Iglesia<a style="mso-footnote-id: ftn6" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a><br /><br />Desde esta mirada es que se plantea un punto importante de la cuestión , en cuanto que desde el descubrimiento de estos principios básicos es posible legislar. Aquí aparece una tesis madura del papa Wojtyla el cual reflexionando sobre el tema del derecho reconoce que en su compromiso con la dignidad de la persona debió necesariamente incursionar en las categorías jurídicas <a style="mso-footnote-id: ftn7" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, esto implica una necesaria referencia al problema jurídico si se quiere aceptar frente a la existencia de la persona una actitud que no sea de indiferencia.<br /><br />De esta manera se advierte que la cuestión vincula a la ley natural con la presencia de los contenidos esenciales que durante muchos siglos han sido pacíficamente reconocidos como evidencias de carácter ética y principios indiscutibles de la vida social y han constituido la posibilidad de legislar en consecuencia.<br /><br />Sin embargo , por lo que se verá más adelante, el relativismo, cuanto más se transforma en la forma de pensamiento generalmente aceptada, más tiende a convertirse en un nuevo dogmatismo. De esta manera se torna muy difícil incorporar a los criterios básicos para legislar valores mínimos de respeto de aquello que es justo por naturaleza, y cabe enfatizar que no se hacen aquí planteos que tengan que ver con la fe, sino simplemente el punto de partida es una mirada sobre los valores que no pueden ser ajenos a ninguna persona de buena voluntad. Si se miran las cosas desde esta perspectiva encontremos que siempre se descubre un sustrato que es un algo simplemente dado, inexpugnable a nuestra libertad a nuestra disponibilidad, de esto es de lo que se trata, de trabajar sobre estos núcleos indisponibles<a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a><br /><br />Es por eso que enfocar la cuestión de la recuperación de contenidos de la ley natural desde lo que es jurídico, puede perder la riqueza propia del diálogo de aquel que lo hace con la finalidad de convencer a un interlocutor idóneo, pero cuando se plantea la cuestión en estos términos, si bien puede suceder que se empobrezca el intercambio de ideas, por otra parte se dota al debate de un contenido de realismo que se verá reflejado en un cuerpo de legislación que para bien o para mal regirá los destinos de muchas personas.<br /><br />Cabe aquí pensar que aquello que se requiere de los juristas, es probable que no esté vinculado con las tareas de dar a cada uno lo suyo o a lo que cotidianamente se discute en el ámbito del foro en los intercambios de los que habla la justicia conmutativa, sino que se está refiriendo a los principios que organizan secularmente la vida social, lo cual muchas veces tiene un contenido que más se vincula a lo antropológico que a lo jurídico, pero no deja de verificarse que una referencia a los valores se aprecia en la doble relación con la racionalidad básica que debe guardar el ordenamiento jurídico en general y las normas en particular, así como su sujeción a un marco concreto de bienes socio-políticos.<a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a><br /><br />Es cierto entonces que la tarea de imaginar y construir una conciencia ética universal asentada en los principios de la ley natural está referido a la promoción y defensa de los derechos humanos. Esto también es comprensible si se lo mira desde la perspectiva de la misión de la Iglesia Católica, para quien la defensa y promoción de los derechos humanos se ha convertido en uno de los ámbitos que más caracterizan su compromiso a favor de la promoción humana.<br /><br />Aquí cabe dimensionar adecuadamente de que se está hablando cuando se hace referencia a derechos humanos y debe recordarse siempre que para entenderlos en su verdadera dimensión la referencia necesariamente es objetiva, tal como queda desarrollado de aquí en adelante .<br /><br />Es necesario dar un paso adelante respecto de la cuestión de los derechos humanos. Un paso que sea esclarecedor y se inscriba en la línea del realismo jurídico, este paso consiste en reafirmar la prioridad de los deberes con respecto a los derechos, para evitar el deslizamiento relativista de la doctrina misma que afirma la reciprocidad y complementariedad de los derechos y deberes. Así se advierte que los derechos no son un fin en si mismos, se justifican para la realización de una tarea solidaria que hay que llevar adelante, los derechos no deben ser considerados como bienes subjetivos que hay que gozar privadamente, sino como reconocimiento de talentos que se deben poner a disposición de un proyecto común<a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a><br /><br />De esta manera se alcanza un adecuado equilibrio en el tema que se está tratando , ya que con un lenguaje moderno se logra situar la cuestión en un criterio objetivo, dentro de lo que ha sido el pensamiento jurídico romano, el cual encuentra antecedente en la filosofía griega y en la síntesis tomista del siglo XIII . Cabe advertir que también a modo de ejemplo puede citarse el primer capitulo de la encíclica Pacem in Terris en la cual Juan XIII presenta el tema de los derechos y deberes del hombre, y lo hace hablando primeramente del orden entre los seres humanos, es significativo a este respecto cuando se refiere a los límites del orden moral y del bien común para el ejercicio de sus derechos, a renglón seguido dice que la naturaleza humana es fuente de los derechos ( Nro.s 12 y 13 de la Encíclica).<br /><br />Más significativo aún es el hecho que las citas que formula reflejan una continuidad de pensamiento con su antecesores, así puede verse que hace referencia a Libertas praestantissimun y Rerun Novarum de Leon XIII, el Radiomensaje de Navidad de Pío XII del año 1942 , del mismo pontífice el radiomensaje de la Fiesta de Pentecostés del lro de junio de 1941, sólo por recorrer algunas citas a pie de página en los temas que nos ocupan .<br /><br />No es menos significativo que al hablar del fundamento del orden moral se cite el pensamiento del Aquinate<a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>, y tampoco puede pasar desapercibido que se advierta una continuidad en los documentos pertinentes del Concilio Vaticano II y en las Encíclicas de Juan Pablo II, en especial Veritas Splendor , Fides et Ratio y Evangelium Vitae.<br /><br />Con el fin de no prolongar este trabajo introductorio, cabe dejar aclarado que la visión de la doctrina social cristiana respecto a la cuestión del tema denominado de los derechos humanos debe ser leída con serenidad y certeza dentro de esta tradición que puede identificarse con el realismo clásico que encuentra el fundamento de tales derechos en un orden que está más allá del parecer o de la libertad de la persona sino en su naturaleza.<br /><br />Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, no debe dejarse de ponderar que existe un lenguaje moderno de los derechos humanos que no se compadece con la visión realista, sin perjuicio de lo que se dirá en la parte de las conclusiones, el tema puede ser enfocado desde la perspectiva del relativismo .<br /><br /><br /><br /><br />2. El tema del relativismo.<br /><br />El problema del relativismo no es menor sobre todo cuando el mismo por oponerse a la fe, termina imponiendo un nuevo proyecto dogmático. Aquí cabe citar una página del entonces Cardenal Ratzinger “ en los últimos tiempos, vengo notando que el relativismo cuanto más llega a ser la forma de pensamiento generalmente aceptada, más tiende a la intolerancia y a convertirse en nuevo dogmatismo. La political correctness, cuya presión omnipresente ......., pretende imponer un solo modo de pensar y de hablar. Su relativismo la elevaría por encima de todas la demás cumbres del pensamiento hasta ahora alcanzadas, de manera que si queremos estar a la altura de los tiempos sólo así debemos pensar y hablar. Al contrario, la fidelidad a los valores tradicionales y a los conocimientos que los sustentan es tachada de intolerancia, mientras que el patrón relativista se erige en obligación. Me parece muy importante oponerse a esta constricción de una nueva seudoilustración que amenaza a la libertad de pensamiento así como a la libertad religiosa”<a style="mso-footnote-id: ftn12" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a><br /><br />Estos pocos párrafos plantean claramente el tema. Nos encontramos en la cultura moderna ante una nueva forma de totalitarismo , que el Cardenal Ratzinger llamaba la dictadura del relativismo y que Alejandro Llano denomina el “totalitarismo light”<a style="mso-footnote-id: ftn13" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> pero que amenaza a nuestro tiempo, de la peor manera posible enarbolando la libertad de la persona contra si misma es decir contra su naturaleza.<br /><br />Como ha dicho el Presidente del Parlamento Europeo Marcello Pera (laico él, en verdad laicista ) refiriéndose a la Europa de hoy, “que predica la idea relativista de que no existen valores universales, ni siquiera esos grandes principios que civilizaron al mundo...la que se dice laica cuando en realidad está practicando una forma dogmática y arrogante de ideología laicista”<a style="mso-footnote-id: ftn14" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.<br /><br />Aquí cabe hacer un comentario sobre la cuestión del diálogo con otras culturas y con otra opiniones, que requieren la existencia de un interlocutor válido, entendiendo por tal calificación, que el mismo esté dispuesto a escuchar y aceptar la posibilidad de encontrar principios fundantes. Esto no quiere decir imponer un pensamiento, pero tampoco puede aceptarse cualquier “viento de doctrina”, cuando la misma lo único que pretende es conducir la libertad del hombre a límites que ofenden su propia naturaleza.<br /><br />Quizá una manera de entender el problema sea a partir de la comprensión de la modernidad, y su distinción con el pensamiento ilustrado. No es un tema menor que tanto Juan Pablo II como el Cardenal Ratzinger y luego este último como Benedicto XVI hayan insistido en una reformulación de este momento de la modernidad para señalar en el mismo en que momento esa separación del dato religioso se transforma en ideología, es decir que el relativismo se transforme en una “ nueva confesión”. De esta manera pareciera que la Ilustración que empezó siendo un repudio de la tradición en nombre de los principios abstractos y universales de la razón, se transformó a si misma en una nueva tradición al no aceptar el debate sobre la naturaleza y contexto de los principios universales, precisamente porque los mismos han sido ubicados en al subjetividad de la persona.<br /><br />Así expresada la modernidad ilustrada se presenta como la negación del conocimiento metafísico de la realidad objetiva, ya anticipada por el nominalismo medieval. No es estrictamente cierto que la modernidad fuera concebida sin más como finalmente la encontramos en el final de su camino. Quizá lo que ha perdido de vista este pensamiento ilustrado que hoy analizamos con todas sus consecuencias en el relativismo es la comprensión del verdadero sentido del humanismo, y que la modernidad pudo ser comprendida dentro de un proyecto trascendente y con reconocimiento a la objetividad de los valores sin tener que ser estigmatizada a partir de la fórmula kantiana, el vigor demostrado por la revolución que significó la Escolástica del siglo XIII había puesto el germen de una cierta secularización, aceptando lo que luego se denominó como la legítima autonomía de los saberes temporales, que no implica negar que se analicen todos los saberes a la luz de una verdad trascendente.<a style="mso-footnote-id: ftn15" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a><br /><br />Por fin entonces debe posarse la atención sobre esta particular actitud del laicismo contemporáneo que pareciera transformarse en una nueva “confesión” en cuanto niega la posibilidad de abrirse a una realidad trascendente, como si la misma le estuviera vedada a una razón genuina.<br /><br />Para concluir el punto bien podría seguirse un razonamiento del Cardenal Ratzinger<a style="mso-footnote-id: ftn16" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, diciendo en primer lugar que es falsa una comprensión de la libertad que tiende a considerar la liberación exclusivamente como anulación de las normas y una permanente ampliación de las libertades individuales, hasta llegar a la emancipación completa de todo orden, recordando entonces que la libertad sólo puede estar orientada por lo que las cosas son y por el ser de las mismas.<br /><br />En segundo lugar es necesario desmistificar la existencia de un estado absolutamente ideal de cosas en nuestra historia humana, lo cual no quiere decir que no corresponda luchar por alcanzarlo<a style="mso-footnote-id: ftn17" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a><br /><br />En último lugar debe asimismo descartarse el sueño de la autonomía absoluta y la autosuficiencia de la razón. Aquí cabe resaltar la importancia de las grandes tradiciones religiosas de la humanidad, y su análisis crítico, más allá de la perspectiva de la fe, así se advierte que el rechazo de la perspectiva religiosa en la modernidad asigna una condición de valor absoluto a los bienes relativos, y por lo tanto los sistemas ateístas de la modernidad constituyen ejemplos aterradores de una pasión religiosa desprovista de su propia naturaleza, que termina amenazando la vida<a style="mso-footnote-id: ftn18" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>.<br /><br />No debe entonces descartarse esta visión de los derechos humanos donde el punto de partida es una retórica política, más que la búsqueda de la verdad, y es aquello que, de acuerdo a la opinión de algunos autores, se ha ido generando en la década de 1970, con una perspectiva fuertemente teñida de subjetivismo, que alcanzó el nivel del discurso jurídico cotidiano y comenzó a permear el lenguaje y el pensamiento ordinario.<a style="mso-footnote-id: ftn19" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn19" name="_ftnref19">[19]</a><br /><br /><br /><br /><br />3. Un título. Un programa.<br /><br />Por fin cabe hacer dos planteos conclusivos, el primero de ello es a partir del título que se le dio a estas Jornadas. El término multiculturalismo es por momentos insinuante, por otros insulso, y siempre proclive a ser equívoco. Si se ha tomado esta palabra es porque la misma aparece varias veces mencionada tanto en el texto de la comunicación de Juan Pablo II como la referencia que ha hecho el Cardenal Ratzinger en la carta remitida a las universidades católicas y se torna un lugar común al reflexionar sobre la ley natural.<br /><br />Se abre entonces una instancia de reflexión desde la cual habrá que ofrecer distintas posibilidades de opinión, el cual se ha pensado a partir de las Jornadas que se prologan. Obsérvese que tan compleja es la tarea de la definición que algunos han optado por una descripción normativa significando un programa o una propensión a integrar, a armonizar, a tornar positivo, el vínculo o la interacción entre diferentes culturas existentes<a style="mso-footnote-id: ftn20" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn20" name="_ftnref20">[20]</a>.<br /><br /><br />Lo cierto es que el título ha servido para introducir toda una línea de trabajo que se ha propuesto la Facultad que precisamente se refiere a las tareas que deben encararse para fundamentar los presupuestos indisponibles de los que ya se ha hablado más arriba <a style="mso-footnote-id: ftn21" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn21" name="_ftnref21">[21]</a> .<br /><br />Aquí bien puede abrirse un espectro amplio para entender los trabajos a desarrollar, los cuales por tratarse de cuestiones jurídicas todas tendrán que ver con las conductas a regir, con una comprensión de la naturaleza del hombre y alcanzar situaciones lo más cercanas posibles a un adecuado desarrollo del bien común.<br /><br />4. La tarea<br /><br />Parece imprescindible que una Facultad de Derecho estudie la cuestión de los núcleos objetivos en que debe asentarse toda la legislación que puede ser transversal a las culturas.<br /><br />Lo cierto es que el panorama así planteado es muy amplio, por lo cual corresponde ir generando dos momentos de análisis, primero consiste en mirar desde la perspectiva jurídica cual es la filosofía en la cual debe sustentarse esta respuesta.<br /><br /><br />El segundo momento es descubrir en cada una de las adjetivaciones del derecho si es posible trazar estos contenidos. Dicho de otra manera si en el análisis del aparato dogmático de disciplinas como las distintas ramas del derecho público o privado pueden predicarse estos núcleos fuertes. Cabe pensar en Derecho civil, comercial, laboral, quizá es más sencillo descubrirlos y debatir en el ámbito del Derecho constitucional o del Derecho penal.<a style="mso-footnote-id: ftn22" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn22" name="_ftnref22">[22]</a><br /><br />A modo de ejemplo cabe pensar si no es posible encontrar estos núcleos indisponibles en las distintas áreas del derecho privado, pensado desde el derrotero de la enseñanza misma, para el caso en la denominada exegéticamente parte general, es necesario estudiar, o replantearse la introducción al derecho privado desde la perspectiva del realismo clásico, la estructura de la relación jurídica, el tema de la persona, su existencia, su dignidad, cuestión en la cual adquiere una clara vigencia el tema de los núcleos indisponibles.<br /><br />Dentro de la misma parte general, aparece la cuestión del objeto social de las personas jurídicas de existencia ideal, que en algunos ordenamientos se refieren a la orientación al bien común, sólo por dejar citado el tema, ya que como se advierte aparecen aquí referencia a varios núcleos indisponibles.<br /><br />Un tema que merece ser analizado es el de la estructura del acto jurídico, o de aquello que está vinculado al negocio jurídico y si efectivamente es la autonomía de la voluntad el principio que rige principalmente la causa de la relación jurídica, lo cual implica examinar si la libertad de las partes que concurren al negocio presenta un bien superior a si mismo o reconoce límites , lo cual podrá demostrar dentro de que presupuestos jurídicos se habla.<a style="mso-footnote-id: ftn23" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn23" name="_ftnref23">[23]</a><br /><br />Así a partir de lo dicho en el párrafo anterior se abre el análisis para descubrir la verdadera dimensión a instituciones como el abuso del derecho<a style="mso-footnote-id: ftn24" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn24" name="_ftnref24">[24]</a> o la lesión objetiva o subjetiva, otra tanto puede decirse de la teoría de la imprevisión <a style="mso-footnote-id: ftn25" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn25" name="_ftnref25">[25]</a>, y ya sin demasiado esfuerzo se produce un corte transversal que demuestra los distintos estamentos en que puede dividirse la enseñanza del derecho privado, la introducción al mismo, la teoría del negocio jurídico, la obligaciones civiles y comerciales, derecho de daños, responsabilidad contractual y extracontractual, contratos civiles y comerciales. En el mismo sentido puede analizarse cual es el papel de la propiedad privada, como la función social de la misma, cuestión que se vincula con el bien común político <a style="mso-footnote-id: ftn26" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn26" name="_ftnref26">[26]</a>.<br /><br />Demás está mencionar el Derecho de familia como todo un ámbito en el cual el carácter objetivo del mismo, también presenta un importante segmento en el cual legislar de un modo u otro no es indiferente, en este sentido sólo cabe recordar ciertas corrientes modernas que intentan por un lado mantener cierto control de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho privado pero incorporar el mismo en ciertos ámbitos del ordenamiento jurídico en el cual el orden público no debe ser desoído, como por ejemplo el ámbito matrimonial.<a style="mso-footnote-id: ftn27" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn27" name="_ftnref27">[27]</a><br /><br />Se advierte entonces toda una línea de trabajo en lo que es el aspecto vinculado al derecho privado, el cual si bien en muchas de sus codificaciones ha privilegiado una cierta idea del derecho natural a poco de analizar se advierte que se está ante la figura del racionalismo jurídico de los siglos XVII y XVIII por lo cual corresponde avanzar en una idea superadora. Parte de cuya tarea puede decirse que la Facultad es pionera en cuanto que ya hace más de veinticinco años se ha iniciado una tarea de reformulación de los contenidos del derecho civil a la luz del realismo jurídico<a style="mso-footnote-id: ftn28" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn28" name="_ftnref28">[28]</a><br /><br /><br />5. Una consolidación hacia el futuro.<br /><br />Queda entonces enmarcado un importante ámbito de trabajo que consistirá en intensificar por una parte la lectura de los núcleos indisponibles que permitirán estudiar la visión de los derechos humanos desde la necesaria perspectiva realista, que a su vez implique una orientación antropológica y ética basada en el primado de la persona, por lo cual la racionalidad pierde su posibilidad de ser convertido en abstracto y segregado de la vida.<br /><br />Puede pensarse la cuestión desde dos miradas, como se dijo, la teoría general o cada uno de las adjetivaciones del derecho. Aquí el denominado núcleo de indisponibilidad cabe que sea ponderado desde la perspectiva de los valores y puede ser mirado desde los principios jurídicos. Aquí entonces reaparecen distintas cuestiones que se han ido sugiriendo a lo largo de estas líneas, y por ser un trabajo introductorio no corresponde volver.<a style="mso-footnote-id: ftn29" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn29" name="_ftnref29">[29]</a><br /><br />Una comprensión de las cuestiones jurídicas a partir de los valores conduce necesariamente a proponer la enseñanza del derecho ya misma desde los primeros cursos a partir de la noción de principios.<br /><br />No escapa a nuestra reflexión que en cuanto a su denominación la cuestión no es pacífica, ya que puede hablarse de valores, de principios, incluso de derechos humanos, siempre entendiendo este concepto en términos objetivos, a la luz de lo que se ha dicho más arriba. Recordando una vez más “Pacem in Terris” cabe decir que en toda convivencia humana bien ordenada y provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedrío, y que, por tanto, el hombre tiene por si mismo derechos y deberes, que son por ello, universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto.<a style="mso-footnote-id: ftn30" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn30" name="_ftnref30">[30]</a><br /><br />Se abre una segunda instancia que es la de las adjetivaciones en la cual no es menos cierto el papel de los principios jurídicos en cuanto a que ellos informan a cada una de las denominadas ( no sin cierto dejo de dogmatismo) ramas del derecho<a style="mso-footnote-id: ftn31" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn31" name="_ftnref31">[31]</a>.<br /><br />De esta manera, y como quedó planteado más arriba se ha mostrado, parte del camino ya transitado y el que corresponde recorrer, por lo cual no cabe sino concluir que desde la perspectiva jurídica queda claro que la fundamentación completa y suficiente de un núcleo de indisponibilidad en el derecho ha de revestir necesariamente carácter objetivo, en el sentido de remitir a una realidad completamente otra respecto del sujeto, y desde esta mirada es que se plantea el replanteo de la mirada sobre le derecho, de su enseñanza de su formulación, desde la mirada del doctrinario, del juez del operador jurídico, en toda su dimensión, aquí bien puede decirse que hay una tarea por delante y que nuestra Facultad de Derecho está empeñada en ella.<br /><br /><br /><br />GABRIEL LIMODIO<br />Decano<br />Facultad de Derecho<br />Pontificia Universidad Católica Argentina<br /><a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A este respecto puede servir como punto de referencia las conferencias pronunciadas durante el año 2005 en la Pontificia Universidad Católica en Buenos Aires que se han publicado en la revista de la Facultad de Derecho “ Prudentia Iuris” Nro. 60 “Universidad Católica ¡ Se lo que debes ser! Identidad y misión de la Universidad Católica” a cargo de Zenon Cardenal Grocholewski y “ Santo Tomás de Aquino y la vocación de la Universidad Católica” por Paul Cardenal Poupard pags. 9 u sgts. Y 27 y sgts. Respectivamente.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Conf Juan Pablo II Discurso a los participantes en la sesión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe en vatican.va Congregaciones.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Idem anterior<br /><a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Constitución Apostólica Gaudiun et Spes Nro. 36<br /><a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Encíclica Deus Caritas est Nro. 28<br /><a style="mso-footnote-id: ftn6" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Benedicto XVI Discurso a la IV Asamblea Eclesial Nacional Italiana en especial el punto “Responsabilidades civiles y políticas de los católicos en Obsertatore Romano ed. Castellana del 27 de octubre de 2006 pags. 8/10<br /><a style="mso-footnote-id: ftn7" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Juan Pablo II Discurso durante el acto académico de concesión del título de Doctor Honoris causa en Derecho en la Universidad de La Sapienza del 17 de mayo de 2003 en vatican.va Discursos.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Gomez Lobo, Alfonso “ Los bienes humanos - ética de la ley natural “Mediterráneo Santiago.Buenos Aires 2006. en especial pags. 156 y sgts.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Para una comprensión el tema Lachance Louis “ El derecho y los derechos del hombre” Rialp Madrid 1979, donde puede observarse una lectura realista sobre el denominado derecho subjetivo, en especial los capitulos IV a VI.<br />Una visión crítica del tema en Villey Michel “ Le droit et les droits de l homme” PUF Paris 1983.<br />Una lectura superadora de la cuestión, identificando valores, principios, y el contenido de derechos humanos objetivos en la obra de Vigo Rodolfo “Los principios jurídicos. Perspectiva Jurisprudencial” Ed. Depalma Bs.As. 2000, del mismo autor “ Interpretación constitucional” Lexis Nexis Bs.As. 2da. Edición 2004.<br />Del mismo autor “ Los principios jurídicos y su impacto en la teoría actual” publicado en Persona y Derecho EUNSA Pamplona 2001 Nro. 44 pag. 65 y sgts.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> A este respecto cabe recorrer los capítulos Tercero y Cuarto del Compendio dela Doctrina Social de la Iglesia del Pontificio Consejo de Justicia Social.<br />Asimismo cabe recordar las Jornadas que se llevaron a cabo en la Facultad de Derecho con motivo del 4mo. Aniversario de la encíclica Pacen in Terris de la cual da cuenta el discurso inaugural de estas jornadas que se presentan por separado.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Suma Teologica Ia. IIa. Q.19 art. 4<br /><a style="mso-footnote-id: ftn12" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Pera Marcello- Ratzinger Joseph “ Sin raíces” Península Barcelona 2006. Pag. 123<br /><a style="mso-footnote-id: ftn13" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Llano Alejandro “Humanismo cívico” Ariel Barcelona 1999.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn14" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Al respecto pueden consultarse las dos participaciones del Profesor Pera en la obra citada bajo el título “El relativismo , el cristianismo y Occidente” pag. 9 y carta a Joseph Ratzinger pag. 79<br /><a style="mso-footnote-id: ftn15" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> Leocata Francisco “ Dimensión temporal y dimensión trascendente del hombre” en AAVV Recrear el humanismo cristiano Buenos Aires, Paulinas 2005 pags. 75 y sgts.<br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn16" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Ratzinger Joseph Cardenal “Revista Humanitas” Pontificia Universidad Catolica de Chile Nro. 14.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn17" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Gaudium et Spes. Nro. 78 “ la paz nunca se adquiere de una vez y para siempre”<br /><a style="mso-footnote-id: ftn18" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> Spaemann, Robert “ Lo natural y lo racional” Rialp Madrid 1989 pag. 90.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn19" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref19" name="_ftn19">[19]</a> Massini Correas, Carlos “ Filosofía del Derecho” T. I El Derecho, Los Derechos Humanos y el Derecho Natural” Lexis Nexis –Abeledo Perrot pag. 15<br /><a style="mso-footnote-id: ftn20" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref20" name="_ftn20">[20]</a> A este respecto analizar en el Nro. 48 de la revista Persona y Derecho, los siguientes artículos Ballesteros Jesús ¿Derechos Humanos? Pag. 27 y Massini Carlos Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo realista. Pag. 63 y sgts.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn21" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref21" name="_ftn21">[21]</a> Para analizar el aspecto jurídico del iusnaturalismo clásico puede verse Vigo Rodolfo “ El iusnaturalismo actual de M. Villey a J. Finnis” Fontamarra México 2003.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn22" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref22" name="_ftn22">[22]</a> A este respecto cabe recordar las tres jornadas internacionales sobre Codificación, raíces y Prospectivas que se desarrollaron entre los años 2002, 2003 y 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina las cuales motivaron tres libros “La Codificación Raices y Prospectiva – El Código Napoleón “ T. I Bs.As. Educa 2003 “ La Codificación... La Codificación en América T. II Bs.As. Educa 2004 “ La Codificación ¿Qué derecho que código que enseñanza” T. III Bs.As. Educa 2005.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn23" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref23" name="_ftn23">[23]</a> Aquí puede consultarse la investigación de Herrera Daniel en “ La noción de derecho en Villey y Kalinowski” EDUCA 2001 en especial todo el tema vinculado al negocio jurídico y el contrato.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn24" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref24" name="_ftn24">[24]</a> Vigo Rodolfo “ De la ley al derecho” Porrúa México 2003 “ Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del dereho” pag. 225 y sgts.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn25" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref25" name="_ftn25">[25]</a> Sanz, Carlos Raúl “ Consideraciones en torno al abuso del derecho” Revista Jurídica La Ley 1981-B-886.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn26" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref26" name="_ftn26">[26]</a> A este respecto puede consultarse el trabajo de Michel Villey que en su momento se tradujo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica bajo el título “En torno al contrato, la propiedad y la obligación” Ghersi Bs.As. 1981 prologado por el Dr. Jaime Anaya.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn27" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref27" name="_ftn27">[27]</a> Corral Talciani Hernan “ Ley de Divorcio” Universidad de Los Andes Chile 2001 pag. 33.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn28" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref28" name="_ftn28">[28]</a> Ver los trabajos citados como notas 25 y 26, además Sanz Carlos “ Apostillas en torno al tema de la responsabilidad” publicado en al Revista de la Facultad Prudentia Iuris Nro. XI Bs.As. 1983 pags. 15 y sgts. , Limodio Gabriel “La enseñanza del derecho privado: un aporte desde el realismo jurídico” Prudentia Iuris Bs.As. Noviembre 2005 pags. 101 y sgts.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn29" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref29" name="_ftn29">[29]</a> Se remite aquí a las citas ya hechas en este sentido y a las partes pertinentes del texto.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn30" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref30" name="_ftn30">[30]</a> Pacen in Terris Nro. 9<br /><a style="mso-footnote-id: ftn31" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref31" name="_ftn31">[31]</a> Vigo, Rodolfo “ De la ley..” citado “ De la cultura de la ley a la cultura del derecho” pag. 4 y sgts.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-37303180884150010112014-12-02T12:55:00.000-08:002014-12-02T12:55:00.713-08:00Cuestionario sobre nulidad eclesiástica del matrimonio<div align="justify">Cuestionario sobre la nulidad eclesiástica del matrimonio<br /><br />Especial 'La nulidad matrimonial en el Buzón Católico' / Nulidad matrimonial: ¿Es nulo mi matrimonio? / ¿Qué es el matrimonio?<br />Les ofrecemos un cuestionario que te invita a reflexionar y recordar numerosas situaciones relacionadas con tu matrimonio. Tómate tiempo en hacerlo. Cuando lo termines puedes hacer que una persona convenientemente preparada lo lea. También una vez terminada lo puedes acercar al Tribunal Eclesiástico de tu obispado. Con este cuestionario queremos aportar datos precisos para descubrir alguna posible causa de nulidad.<br /><br />Cuestionario<br /><br /><br />1. Nombre y apellidos de la persona que realiza el cuestionario. Edad. Dirección. Teléfono.<br /><br />2. Fecha del matrimonio canónico (matrimonio contraido por la Iglesia. La nulidad eclesiástica sólo la pueden solicitar los matrimonios canónicos, no los casados solamente por lo civil). Lugar y localidad donde contrajeron matrimonio, ¿por qué en ese sitio?<br /><br />3. ¿Qué edades tenían cuando se casaron? ¿Cuáles eran la situación civil de ustedes antes de casarse? ¿Habían tenido algún problema serio antes de contraer matrimonio?<br /><br />4. Hijos habidos en el matrimonio y edades. ¿Cómo vivían los niños los problemas conyugales? ¿Qué piensan los hijos de la solución que ustedes dieron a su matrimonio?<br /><br />5. Situación actual del matrimonio: separados, divorciados, viviendo juntos, etc. Si están separados o divorciados indicar fecha de conclusión de los procesos.<br /><br />6. ¿Cómo se conocieron? ¿Cómo fue ese encuentro? ¿Qué te impactó de la otra persona? ¿Cómo era el otro cuando era soltero/a? ¿Tenía algún problema anterior al matrimonio?<br /><br />7. ¿Cuándo empezó el noviazgo? ¿Cuándo empezó una relación en serio? ¿Qué problemas hubo durante el noviazgo? ¿Cuánto duró el noviazgo? ¿Existían otros noviazgos anteriores? ¿Por qué se rompieron los anteriores noviazgos?<br /><br />8. ¿Cómo veían sus familias el noviazgo entre ambos? ¿Apoyaban las familias? ¿Rechazaban las familias tal relación?<br /><br />9. ¿Qué decían los amigos sobre tu noviazgo? ¿Alguno/a se mostró contrario al mismo? ¿Por qué?<br /><br />10. ¿Cómo era tu ambiente familiar? ¿Cómo era el ambiente familiar de tu cónyuge?<br /><br />11. ¿De quién partió la idea de casarse? ¿Por qué se plantearon contraer matrimonio y por la Iglesia? ¿Cuál fue la reacción de las familias y de los amigos ante el anuncio de matrimonio? ¿Por qué? ¿Alguien les expresó su contrariedad o negativa ante el matrimonio que ustedes proyectaban? ¿Por qué? ¿Cómo te sentiste cuando ustedes plantearon el matrimonio?<br /><br />12. ¿Quién realizó los trámites y preparación de la boda? ¿Por qué ? ¿Encontraron alguna dificultad en la preparación de la boda? ¿Cuáles?<br /><br />13. ¿Cuáles eran los estados de ánimo y la relación de ustedes los meses anteriores a la boda? ¿Miedo, agobio, estrés...? ¿Hubo algún contratiempo serio en este espacio de tiempo? ¿Cuál?<br /><br />14. ¿Cómo fue la ceremonia de la boda? ¿Hay algo que destacar de la misma que se salga de lo normal en estas situaciones? ¿Cómo estaban las familias ese día? ¿Cómo viviste ese día?<br /><br />15. ¿Cómo transcurrió la celebración después de la ceremonia en la Iglesia? ¿Hay algo que destacar que se saliera de lo común? ¿Hubo algún problema?<br /><br />16. ¿Hubo viaje de bodas? ¿Quién lo decidió y organizó? ¿Ourrió algo digno de mención en ese viaje? ¿Cómo vivieron ambos ese viaje?<br /><br />17. ¿Dónde van a vivir después de casados? ¿Por qué? ¿Vivía alguien más con ustedes? ¿Hubo algún problema de convivencia? ¿Cuáles?<br /><br />18. ¿Cuándo comenzaron los problemas en el matrimonio? ¿Qué pasaba exactamente? Describe y pon ejemplos de las situaciones que consideres que no era normal en una vida de matrimonio. ¿Qué decía el otro cónyuge?<br /><br />19. ¿Planteaste tus problemas matrimoniales a alguien? ¿Qué te decía sobre los mismos? ¿Las familias lo sabían? ¿Cómo reaccionaron las familias?<br /><br />20. ¿Acudieron a algún profesional o persona convenientemente formada para plantear la situación? ¿Qué les dijo?<br /><br />21. ¿Qué decía el cónyuge que producía el conflicto? ¿A qué achacaba los problemas y dificultades de su matrimonio?<br /><br />22. ¿De quién partió la idea de separarse? ¿Cómo reaccionó la otra parte? ¿Cuál fue la reacción de las familias?<br /><br />23. ¿Cómo es la relación personal entre ustedes después de la separación?<br /><br />24. ¿Crees sinceramente que algún día podría estabilizarse la situación con tu cónyuge y volver al matrimonio? ¿Por qué?<br /><br />25. Señala cualquier otro aspecto que no se haya reflejado en las anteriores cuestiones.<br /><br />Tómate tiempo para reflexionar y contestar por escrito. No tengas prisa y recuerda todo lo que puedas. Recordar puede ser doloroso pero también tiene un fuerte valor terapéutico. Una vez terminado imprímelo y entrégalo a una persona convenientemente formada o entrégalo para su estudio en el Tribunal Eclesiástico de la zona donde resides.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-49533410632982384302014-11-29T12:56:00.000-08:002014-11-29T12:56:00.910-08:00Nulidad matrimonial ¿Es nulo el matrimonio?<div align="justify">Nulidad matrimonial: ¿Es nulo mi matrimonio?<br /><br />Especial 'La nulidad matrimonial en el Buzón Católico' / Para comprender: Las Nulidades Matrimoniales por la Iglesia / Cuestionario sobre la nulidad eclesiástica del matrimonio<br />Hay ocasiones en los que alguno de los cónyuges de un matrimonio en crisis, se pregunta si puede plantear la demanda de nulidad eclesiástica. ¿Qué hacer ante estas situaciones? ¿A quién dirigirse? ¿Cuáles son los pasos que hay que dar?<br />Las dificultades en los matrimonios muchas veces producen efectos beneficiosos. Si la crisis ha servido para reforzar el amor y los vínculos conyugales ha valido la pena. Si, en cambio, la situación ha creado un ambiente de constante sufrimiento hay que revisar la situación con mayor profundidad.<br /><br />¿Qué es lo primero que hay que hacer en una crisis matrimonial fuerte?<br />No dejar pasar la situación como si nada ha ocurrido. Hay que afrontar con realismo la situación que ha generado tan desasosiego. Muchas veces el propio matrimonio no sabe cómo encontrar la salida de ese contratiempo, en estos casos lo mejor es acudir a un arbitraje, a un psicólogo especializado en matrimonios, a un consejero familiar, a un sacerdote convenientemente formado, etc. Es muy importante que el profesional al que acudamos sea creyente. No queremos establecer ningún tipo de discriminación, pero siendo realistas hay que tener en cuenta que la óptica de la vida y de la solución de los problemas es muy distinta desde una perspectiva creyente a una que no lo sea. Muchas sorpresas se lleva una persona creyente cuando acude a un no creyente, por ejemplo, ante un problema de infidelidad que le ha destrozado la vida porque realmente ama al otro, y el especialista le dice: "Pero tú te preocupas por eso, ¡con! la cantidad de mujeres que hay en el mundo! Disfruta tú también como hace ella..." Flaco favor hacen esos consejos a una persona con fe y con corazón...<br /><br />¿Qué valores se deben ejercitar en la crisis?<br />Para afrontar una dificultad de cualquier tipo hace falta poner en juego varios elementos imprecindibles que normalmente no se daban antes de la misma:<br /><br /><br />* El diálogo: En la crisis tiene que existir un buen nivel de comunicación entre los dos cónyuges. Muchos problemas en el matrimonio se solucionan con un adecuado ambiente de diálogo sincero.<br /><br />* Reconocer con humildad los fallos propios y los del otro. La parte que se siente más afectada tiene que hacer frente al dolor provocado por el otro con serenidad, sin querer revanchas ni venganzas de nigún tipo.<br /><br />* Dejarse ayudar y aconsejar por personas preparadas. Muchas veces los amigos no son los mejores consejeros en estas ocasiones. Nos quieren tanto que pueden hacernos perder la objetividad. La crisis matrimonial necesita de especialistas en el tema. De la misma forma que mis amigos no me pueden ayudar técnicamente en una enfermedad y acudo al médico, mi matrimonio está enfermo, puede ser que gravemente enfermo, y necesito ayuda espcializada. No te "automediques", es mejor abordar el tema a tiempo para evitar dolores y mayores incovenientes.<br /><br />* Darse tiempo. Dice la Biblia que "el amor no tiene prisa", y es verdad. Cuando queremos de verdad a alguien somos capaces de esperar en el otro y de esforzarnos por encontrar caminos de solución.<br /><br />* Poner de cada parte todo lo que se pueda. Ambos esposos tienen que hacer un gran ejercicio de donación en el sufrimiento. Tengo que abandonar mis esquemas cerrados y escuchar lo que el otro me dice. Tengo que analizar la parte de verdad que el otro intenta hacerme ver. Tengo que buscar ayuda para superar mi forma de ser.<br /><br /><br />¿Cuándo plantearse la nulidad eclesiástica?<br />No hay que plantearse la posible nulidad de matrimonio eclesiástico sino después de un tiempo de crisis. Hay que agotar todos los recursos posibles. Hay que luchar por salvar el matrimonio. Las personas, toda persona, se merece un respeto; las personas no somos de "usar y tirar". Tenemos que respetar a quien compartió con nosotros momentos claves de nuestra vida a través de proyectos e ilusiones. Si después de dar todos esos pasos y con tiempo por medio, se ve que realmente hay posibles motivos de nulidad, entonces es cuando se debe acudir al Tribunal Eclesiástico de tu zona y solicitar información. Si no sabes dónde se encuentra el Tribunal puedes llamar al obispado de tu localidad y te informarán.<br />Para detectar si hay posible causa de nulidad eclesiástica se hacen algunas preguntas que intentan clarificar la situación. Ten en cuenta que la nulidad tiene que ser por un motivo presente antes de contraer matrimonio.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-74626253861558534762014-11-29T11:01:00.000-08:002014-11-29T11:01:00.449-08:00Régimen Jurídico del Agua<div align="justify">REGIMEN JURIDICO DEL AGUA – CONSTITUCION NACIONAL<br /><br /><br /><br />DELIMITA LAS COMPETENCIAS EN CUANTO A LA ATRIBUCION DE FACULTADES ENTRE NACION Y PROVINCIA EN MATERIA DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES<br /><br />ART 33<br /><br />ART 67 INC 16<br /><br />ART 124<br />EN SU ULTIMO PARRAFO …” CONSIDERO EXPLICITAMENTE EL DOMINIO ORIGINARIO QUE LAS PROVINCIAS DETENTAN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES SITUADOS EN SU TERRITORIO”<br /><br /><br />LA CN CUENTA CON PRINCIPIOS DE POLITICA HIDRICA<br /><br />ART 26, QUE SE REFIERE A LIBERTAD DE NAVEGACION DE LOS RIOS<br /><br />ART 14 , SOBRE EL DERECHO A NAVEGAR TANTO DE NACIONALES COMO EXTRANJEROS<br /><br />ART 75, INC 10, ATRIBUCION DEL CONGRESO A REGLAR LA NAVEGACIN DE LOS RIOS Y EL COMERCIO MARITIMO CON OTRAS NACIONES<br /><br /><br />EL APROVECHAMIENTO HIDRICO QUE SE ENCUENTRA EN EL AMBITO DE LAS JURISDICCIONES PROVINCIALES<br /><br />ART 104, RESERVA DE LOS DERECHOS NO DELEGADOS<br /><br />ART 124, SE DEBE CONSIDERAR AL AGUA DENTRO DE LOS BIENES DE L PATRIMONIO NATURAL PROVINCIAL<br /><br />REGIMEN JURIDICO DEL AGUA - CODIGO CIVIL<br /><br /><br />ABORDA EL TEMA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA RELACION DEL AGUA CON LAS COSAS Y EL DOMINIO<br /><br />ART. 2314 INMUEBLES<br /><br />ART. 2318 MUEBLES<br /><br />SEGÚN DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRE, EL AGUA PODRA SER CONSIDERADA INMUEBLE POR SU NATURALEZA O COSA MUEBLE AL SER TRANSPORTADA<br /><br />EN CUANTO AL DOMINIO , ART 2339 BIENES PUBLICOS DEL ESTADO GENERAL Y ART 2340, HACE REFERENCIA A QUE SE ENCUENTRAN COMPRENDIDOS ENTRE LOS BIENES PUBLICOS:<br /><br />- MARES TERRITORIALES<br /><br />- MARES INTERIORES, BAHIAS, ENSENADAS , PUERTOS Y ANCLADEROS<br /><br />- LOS RIOS Y SUS CAUCES, COMPRENDIENDO LAS AGUAS SUBTERRANEAS , SIN PERJUICIO DEL DERECHO DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DE EXTRAER LAS AGUAS SUBTERRANEAS EN LA MEDIDA DE SU INTERES<br /><br />- LAS PLAYAS DEL MAR Y LAS RIBERAS INTERNAS DE LOS RIOS<br /><br />- LOS LAGOS NAVEGABLES Y SUS LECHOS<br /><br /><br />ART 2341, ESTABLECE QUE LAS PERSONAS PARTICULARES TIENEN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES PUBLICOS </div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-16555133477971765932014-11-22T19:02:00.000-08:002014-11-22T19:02:01.075-08:00¿Que es Derecho y que es Justicia?<div align="justify">Publicación enviada por Dr. RichardQuispeSalazar<br /><br />Resumen: Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho. El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS: ¿Qué es el Derecho?, y ¿Qué es la Justicia?<br /><br />PREMISA<br /><br /><br /><br />Es propósito nuestro en calidad de hombres de Derecho, desarrollar algunas reflexiones de una manera didáctica de la realidad vigente en el Derecho.<br /><br /><br /><br />El tema propuesto se enmarca dentro de los paradigmas de investigación de la época, pero hoy en día nos atrevemos a lanzar un desafío a los operadores del Derecho al REPREGUNTARNOS:<br /><br /><br />*<br /><br />¿Qué es el Derecho?, y<br />*<br /><br />¿Qué es la Justicia?<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />EL DERECHO.- Se concebía como el “conjunto de normas que regulan la conducta en una sociedad”. Hans Kelsen[2] el milenio pasado, al preguntarse ¿Qué es el Derecho? e intentar una respuesta, revolucionó el mundo del Derecho, llegando a la Conclusión: Que el Derecho estaba constituido por las normas positivas, es decir las normas escritas, asimismo debería estar desvinculada de toda religión y política, todo ello en su obra “Teoría Pura del Derecho”. Posteriormente se plantea que el Derecho no solamente son las normas escritas, sino también es parte del derecho los Valores-la Moral “Teoría Egológica y Tridimensional”[3] (Cossio, Reale, Sessarego), y surcando el Tercer Milenio nos plantean que el Derecho es pluridimensional o multidimensional, entendiendo que el derecho esta constituido por una pluralidad de elementos, como son los hechos, acontecimientos es decir que el Derecho es TODO y a la vez NADA. Es por ello que consideramos que existe un gran desafío del Derecho en el Tercer Milenio que es desentrañar lo que es el Derecho, tratando de encontrar así la luz al final del túnel.<br /><br /><br /><br />LA JUSTICIA.- (Maat para los egipcios) Considerada como la Finalidad del Derecho, Ha tenido parecido proceso, según el Gran filósofo PLATON[4], en su obra política-jurídica “La República” nos señala que la Justicia es “Dar a cada cual lo que le corresponde, según sus actos y su naturaleza”, pero hoy en día iniciamos el Tercer Milenio y nos señalan que “Existen muchas Justicias como pensamientos se realice” es decir una Justicia realizada por el Órgano Jurisdiccional que se contrapone con la de las partes, una justicia del pasajero que se contrapone con la del transportista, una justicia del estudiante que se contrapone con la del docente, de la familia y los amigos, entonces la realidad se presenta señalando que la Justicia también es TODO y a la vez NADA.<br /><br /><br /><br />Porque realmente ¿QUÉ ES EL DERECHO Y QUE ES LA JUSTICIA?, generalmente lo que se realiza en la universidad es dar a conocer las diversas corrientes, posiciones doctrinarias que existen, pero no existe una verdad o seguridad en lo que realmente es. Quizás ignoremos lo que son estos dos pilares de un Estado, y si esto es así ¿Cómo defendemos un denominado Estado Democrático de Derecho, que nos debe llevar a la Justicia, si no tomamos en serio lo que es el Derecho y la Justicia?. Ahí esta nuestro desafío, que desde estas tierras sagradas se pueden lanzar hacia el mundo, no solamente como crítica, sino sobre todo para elaborar en forma razonada y creativa una TEORIA que salga del TODO O NADA, como diría el gran maestro Griego que nos saque de la caverna. Creemos que esa debe ser la finalidad de una Facultad de Derecho, entregar a la sociedad elementos indispensables para su Desarrollo. Este también es el trabajo que se viene desarrollando en el mundo académico de las sociedades mas avanzadas, pero el Desafío de cada uno de nosotros y de las Facultades de Derecho es frente al tiempo.<br /><br /><br /><br /><br /><br />Planteados los desafíos, consideramos preponderante, destinar esta exposición a esclarecer los puntos de partida en la que nos encontramos para enfrentar los Desafíos del Derecho y la Justicia en el momento actual, para tener la capacidad de vislumbrar, entender, de guiar y lograr una Justicia acorde con los tiempos en que nos toca vivir.<br /><br /><br /><br />Teniendo en cuenta que en los mejores centros académicos del mundo se sostiene que las IDEOLOGÍAS POLÍTICAS HAN MUERTO, y que la IDEOLOGÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA participan también del mismo funeral.<br /><br /><br /><br />Es por ello que el objetivo de la exposición es dar a conocer, el trabajo que se viene desarrollando y las discusiones que se encuentran en boga a nivel de la “Ciencia del Derecho y la Justicia”, en las mejores universidades norteamericanas y Europeas.<br /><br /><br /><br />Dos pensadores de la época, Bryan Magee[5] y Ronald Dworking, llegaron a la conclusión –después de realizar diversos análisis del pensamiento, acaecida la segunda guerra mundial- “que la humanidad estaba asistiendo a los Funerales de la Ideología”, es decir que ya no se piensa o mejor dicho se supone que se piensa, por lo tanto se debe vivir tal cual se presenta el momento. Creemos que esta es la base de nuestro discurso el día de hoy.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />I.- ANTECEDENTES<br /><br /><br /><br />Durante la Segunda Guerra Mundial[6], Según dicen una de las pocas obras de Filosofía Política que se publicaron fue la intitulada “La Sociedad abierta y sus enemigos” de Karl Popper[7] y en los siguientes dos decenios hubo un consenso liberal como si ya no quedasen mas discusiones acerca de los fundamentos ideológicos y de cómo llegar a la justicia.<br /><br /><br /><br />Habiéndose llegado inclusive a señalar que –La Filosofía políticas esta muerta- y que había llegado el fin de la ideología. Pero durante los años 1960 a 1969 aproximadamente, comenzó a surgir una reacción de la izquierda y derecha; por parte de los conservadores decían “que había llegado haber demasiada libertad para el individuo” (sexo, violencia, pornografía, drogas, etc.) y que a los jóvenes se les había permitido crecer en esa atmósfera social sin disciplina alguna; los de extrema izquierda comenzaron a atacar de manera distinta, acusándoles de hacer intentos pocos serios para redistribuir la riqueza y por abolir la pobreza, que existía una distinción de clases, que eran racistas y sexistas.<br /><br /><br /><br />Hechos que motivaron una vez mas al debate acerca de la validez de las instituciones democrático liberales que anteriormente se habían aceptado sin mas. Lo curiosos es que fue en Estados Unidos donde las discusiones fueron más álgidas y sentidas, que propugnaron una nueva ola de pensamiento llamada “Las Nuevas Defensas de la Democracia Liberal”. Pero fue en Estados Unidos de Norteamérica donde se desarrollaron de mejor manera tomando la forma de una nueva defensa de la democracia-liberal.<br /><br /><br /><br />Uno de los libros más influyentes es “A Teoría Of Justice” (Teoría de la Justicia) de John Rawls (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1972), Otro texto sería “Anarchy, State and Utopia” (Anarquía, Estado y Utopía) de Robert Nozick (Profesor de la Universidad de Harvard, libro publicado en 1974, con una gran aceptación y aclamación), pero un tercer texto y que fue más difundido es el de Ronald Dworking “Talking Rights Seriously”, (Tomando en serio los Derechos.- profesor de Yale y Oxford, Texto publicado en 1977). El texto de Rawls fue una defensa de la idea total de usar la filosofía para apoyar posiciones políticas.<br /><br /><br /><br />Los antecedentes especialmente académicos de esta nueva ola de pensamiento, fueron los de la Economía, los economistas por mucho tiempo se basaron en demostrar lo que se llamó “La economía formal del bienestar” (se llamaba así al intento de proporcionar fórmulas, número y grafías para decir cuando, de hecho, una sociedad se encuentra en mejores condiciones –leer a Kenneth J. Arrow , Kaldol y Hicks entre otros). Dicha influencia la encontraremos en el libro de John Rawls.<br /><br /><br /><br />Así también en Estados Unidos de Norteamérica, se llevó a debate de los principios políticos constitucionales que hacía la Corte Suprema (al resolver sus casos) a las escuelas de Derecho, (influencia decisiva que encontramos en Nozick al considerar las cuestiones sociales) lo que no ocurrió en Inglaterra.<br /><br /><br /><br />Entonces podemos afirmar que fueron tanto la Economía y el Derecho (específicamente las leyes) los antecedentes académicos del desarrollo en filosofía política para alcanzar la Justicia.<br /><br /><br /><br />En Inglaterra en años anteriores se desarrollo un trabajo importante como son los realizados por Isaiah Berlin, Stuart Hampshire, John Plamenatz, Michael Oakeshott, Herbert Hart, considerados filósofos políticos importantes pero que últimamente no existe un trabajo sistematizado, es decir una teoría esquemática, llamativa y novedosa, se dice que una de las razones se encuentra en la diferencia del debate político en Norteamérica y Europa.<br /><br /><br /><br />Estados Unidos aún se encuentra dominado por lo que se ha venido en llamar la Tradición Dieciochesca es decir “poner acento en los derechos individuales, en el INDIVIDUO ENFRENTADO A LA SOCIEDAD”. En Europa más bien se ha quedado en el debate sobre el carácter del Bienestar General o Social –que estrategias pondrán a todos en mejor situación-, lucha de grupos sociales quien ha de subir y quien ha de bajar. Peor de las mismas que no a habido nuevas ideas, aunque consideramos que en Inglaterra está naciendo un nuevos interés por el individualismo.<br /><br /><br /><br />Esto nos lleva a afirmar que en poco tiempo tendremos nuevas teorías políticas de tipo filosófico europeas, donde el individualismo se encuentra reforzado y no sea solo preocupación norteamericana su estudio; pero asimismo creemos que dichas teorías como las existentes hasta hoy no tendrán una repercusión sustantiva en el desarrollo político, por cuanto las relaciones de los Gobernantes y Gobernados no sólo exige puntos de vista individualistas sino también colectivos o sociales.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />II.- TEORIA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD.<br /><br /><br /><br /><br /><br />La ola con la cual ingresamos a este nuevo milenio, referente al Derecho y la Justicia, está dada por la influencia Norteamericana sobre nuevas ideas acera del INDIVIDUALISMO, que repercute en el mundo entero.[8]<br /><br /><br /><br />El análisis meramente lingüístico de los temas filosóficos ha llevado a tener una visión estrecha en las tareas filosóficas, es decir durante mucho tiempo los filósofos Británicos, tendían a pensar que todo lo que había que hacer respecto a la Política era proporcionar un esclarecimiento filosófico de los conceptos característicos del pensamiento filosófico (el mismo que tampoco alcanzó sus objetivos). Papel que se viene dejando de lado, por considerarse como un punto de vista muy limitado de la filosofía.<br /><br /><br /><br />Es la teoría política norteamericana el foco de interés en las Universidades Inglesas, así como después de muchos años de América del Sur, en sus mejores Universidades.[9]<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />1.- TEORIA DE JOHN RAWLS (A theory of Justice)<br /><br /><br /><br />Es John Rawls la figura más resaltante e influyente.[10] El tipo de influencia de Rawls se debe a las siguientes razones:<br /><br /><br /><br />· El método que emplea y sugiere<br /><br />· Las conclusiones a las que llega<br /><br />Algunos les impresiona el método y a otros las conclusiones.<br /><br /><br /><br />Rawls empieza señalando que cuando nos inquietas, es decir nos preocupan cuestiones básicas de la Justicia, cuando deseamos descubrir aquellas reglas que proporcionarían la estructura básica de una sociedad justa, se debería proceder de la siguiente manera (diría que deberíamos contarnos un cuento de hadas):<br /><br /><br /><br />· Debemos imaginar un congreso de hombre y mujeres que aun no pertenezcan a una sociedad particular.<br /><br />· Que se hayan reunido en una especie de convención constitucional, para escoger las reglas fundamentales para una sociedad en formación<br /><br />· Esas personas son comunes, del pueblo, tienen identidades específicas, debilidades específicas, fuerzas específicas e intereses específicos.<br /><br />· Sufren un tipo de amnesia de las mas graves, no sabe quienes son, no saben si son viejos o jóvenes, hombres o mujeres, blancos o negros, talentosos o tontos.<br /><br /><br /><br />Es mas, en particular cada uno de los hombres no conocen sus propias creencias acerca de qué es mas valioso en la vida, realmente cada uno tiene una concepción de ¿Cómo quiere que sea su vida, cuáles son sus preferencias acerca de la moralidad sexual, y demás?, pero nadie sabe, de hecho cuáles son sus tesisacerca de esas cuestiones; (cualquier parecido a nuestra realidad sería pura coincidencia).<br /><br /><br /><br />Deberíamos preguntarnos ¿A qué acuerdos llegarían personas en esa situación, acerca de una Constitución?, serán talvez principios de Justicia. La importancia de este método radica en que Rawls pone en una situación especial a los hombres, que se imaginen haciendo elección en su propio interés personal.<br /><br /><br /><br />El segundo Aspecto del libro es ¿Qué conclusiones proporciona este método?, son dos y Rawls las denomina “LOS DOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA” (Realizando una crítica Dworking señala que dichos principios son pero para una sociedad con cierto grado de desarrollo económico, como por ejemplo haya bastante comida para todos).<br /><br /><br /><br />A la situación descrita en la cual se encuentran los hombres Rawls denominaría LA POSICIÓN ORIGINAL, en la que se estaría de acuerdo con los siguientes principios:<br /><br /><br /><br />· Primero.- LIBERTADES LIBERALES CONVENCIONALES, Libertades básicas protegidas.<br /><br /><br /><br />· Segundo.- NO SE TOLERAN DIFERENCIAS EN RIQUEZAS, a menos que esa riqueza redunde en beneficio del grupo en peor situación en esa sociedad. (Principio Dramático) Porque si por un cambio de estructura económica se hace mucho más rico al rico, mucho mas pobre el de clase media, y en general a la comunidad, el cambio debe hacerse, si el resultado ha de beneficial al más pobre de los grupos, por pequeño que sea.<br /><br /><br /><br />Estos dos principios se encuentran relacionados mediante “El principio de Prioridad”, donde el primer principio domina al segundo. En tal razón solamente se cuando se encuentren absolutamente protegidas las libertades que señala el primer principio, se tiene derecho a considerar las cuestiones económicas del segundo principio. (para algunos un sutil engaño denominado el cuento de hadas).<br /><br /><br /><br />Se ha presentado objeciones a estos principio, porque se señala –con justa razón- que nunca a habido una sociedad que opere conforme a estos dos principios, ni siquiera la mas democrática de las democracias liberales, además que vá en contra de la forma de pensamiento natural. Además que Rawls no tiene derecho a suponer que las personas actuarán así.<br /><br /><br /><br />Rawls llegaría a la conclusión que tras la concepción de la Posición Original, esta la idea de Justicia como IMPARCIALIDAD.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />2.- TEORIA DE ROBERT NOZICK (Anarchy, State and Utopia)<br /><br /><br /><br /><br /><br />Nozick[11] empieza con una proposición maravillosa y sencilla, dice que los individuos tienen derechos y estos derechos consisten exclusivamente e que no se dañen sus personas, que no se limite su libertad o que no se le quiten sus propiedades sin su consentimiento.<br /><br /><br /><br />Para Nozick los derechos de PERSONA y PROPIEDAD son absolutos y estos no deben ser vulnerados, menos aun por el estado, considerando que es una vulneración al derecho de propiedad inclusive el pagar impuestos.<br /><br /><br /><br />Considera al Estado como un “Estado Velador”, lo que significa que el estado debe existir solo para proteger la propiedad y a la persona, para castigar a la gente en nombre de otra gente. Recalcando el estado no puede hacer nada, excepto actuar como velador, es decir un estado empequeñecido un “Estado Mínimo”. Por ejemplo señala que no se puede cobrar impuestos con ningún otro propósito de pagar a la policía y otros servicios similares. Por esto muchas personas sienten simpatía por esta teoría.<br /><br /><br /><br />Elabora una teoría de la Distribución Justa de Bienes, que denomina TEORIA HISTORICA. Es decir el que sea justa una distribución particular de las pertenencias, que es el término que Nozick usa para bienes, dependerá de cómo cada persona llegó a adquirir sus pertenencias. Conforme a esta teoría LA JUSTICIA ES UNA CUESTION DE HISTORIA.<br /><br /><br /><br />Nozick entra a un pensamiento del Todo o Nada, pero dichos argumentos están alejados de la realidad, que ningún estado los puede poner en práctica de manera absoluta, teniendo en cuenta que es absolutamente INDIVIDUALISTA.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />3.- TEORIA DE RONALD DWORKING.-(TAKING RIGHTS SERIOUSLY)<br /><br /><br /><br />Dworking[12] trata de rebatir el supuesto que las libertades básicas convencionales que se llaman Derechos en cualquier nivel fundamental, se encuentran en conflicto con la Igualdad.<br /><br /><br /><br />Considera que los derechos individuales tienen mayor sentido si los consideramos necesarios para cualquier teoría defendible de lo que requiere la igualdad.<br /><br /><br /><br />El considera necesaria la siguiente pregunta ¿ES NECESARIO ESTE DERECHO PARA PROTEGER LA IGUALDAD? y ya no la pregunta ortodoxa ¿A cuanta igualdad debemos renunciar para respetar adecuadamente sus derechos?. Y de esa manera liberarse de la acusación al Liberalismo que defiende sus derechos a costa del bienestar del estrato más bajo de la sociedad.<br /><br /><br /><br />Argumenta que la igualdad económica y los derechos individuales familiares, surgen de la misma concepción de igualdad como independencia, de tal manera que la igualdad es el motor del liberalismo, y toda defensa del liberalismo es también, una defensa de la igualdad.<br /><br /><br /><br />Para R. Dworking los Derechos son “Cartas de Triunfo” que tienen los individuos sobre el bienestar general o promedio.<br /><br /><br /><br />Dworking es autocrítico cuando señala que el liberalismo necesita una teoría de la Educación y otra de apoyo cultural que no la tiene.<br /><br /><br /><br />Quizás Dworking en lo que acierta es en señalar que toda la filosofía Política, Filosofía del Derecho y la Justicia, debe estar conectada a la Filosofía general en su sentido más amplio como lo hicieron los grandes filósofos del pasado Platón, Aristóteles, Kant etc. El señalaría que la Filosofía Política ha renacido y esta muy viva pero lo que no ha sucesito es la Reintegración al cuerpo de la Filosofía.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />CONCLUSIONES<br /><br /><br /><br /><br /><br />1. El Derecho y la Justicia hoy en día esta basada en concepciones Liberales, en el sentido que la Justicia debe ser independiente de cualquier idea de excelencia humana o de la buena vida. Pero que nos lleva a un desconcierto de tal naturaleza que llegamos al punto del Todo o Nada, que en el fondo es una ignorancia, no de tipo superior.<br /><br /><br /><br /><br /><br />2. Rawls Presenta sus dos principios de Justicia, parece que superficialmente tratase de establecer un compromiso entre la Libertad e Igualdad. Pero carece de fundamento válido, porque se basa en supuestos.<br /><br /><br /><br /><br /><br />3. Nozick toma una posición extrema, salta los límites por un lado. Dice que la Libertad lo es todo, y que la Igualdad no es nada, excepto cuanto resulte como derivado accidental de los intercambios libres, lo cual es muy improbable.<br /><br /><br /><br /><br /><br />4. Dworking, señala que el liberalismo requiere de la igualdad, visión poco atractiva.<br /><br /><br /><br /><br /><br />5. Requerimos en las nuevas teorías una visión humana y social del hombre, pero dicha actitud comienza por cada uno de nosotros, porque quizás no nos demos cuenta hasta ahora que casi la totalidad de nuestros actos son Individualistas.<br /><br /><br /><br />6. Debe Tenerse en cuenta lo expresado por De Trazegnies, cuando señala que el Derecho en el Perú es un instrumento político que se utiliza para evitar que las ideas modernizadoras puedan corroer los fundamentos de la estratificación tradicional.<br /><br /><br /><br />Agradecimiento: A Dios, a los Maestros, mis padres, hermanos y todos que comparten los bellos momentos de la vida.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA BASICA<br /><br /><br /><br /><br /><br />1. Araujo, María. García Yagué, Francisco y otros.- PLATON Obras Completas, Aguilar Ediciones, 1974, España.<br /><br />2. Balaguer Callejon- Francisco, Camara Villar - Gregorio y otros.- Derecho Constitucional Tomo I-II Edit. Tecnos S. A. Madrid España 1999.<br /><br />3. Bobbio, Norberto. El Tiempo de los Derechos. Edit. Sistema Madrid España 1991.<br /><br />4. Brian, Barry. - La teoría liberal de la justicia. México - 1993.<br /><br />5. Cappeletti, Mauro. - Proceso -Ideologías y Sociedad. Edit. Juríd. Bs. As. 1974.<br /><br />6. Cappeletti, Mauro. - Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo. 1ra Edic. 1993 Edit. Porrúa México.<br /><br />7. Dworkin, Ronald. - La Comunidad Liberal. - Edit. Siglo del hombre. Sta. Fe de Bogotá - Colombia - 1996.<br /><br />8. Ferrajoli, Luigi. - El Derecho y Razón. 3ra. Edic. Edit. Trotta - Madrid España -1998.<br /><br />9. HART, H. L. A.. - El concepto de Derecho. 2da. Edic. Edit. Abeledo Perrot. Bs. As. - Argentina - 1961<br /><br />10. Kelsen, Hans. - Teoría Pura del Derecho. - Introducción a la Ciencia del Derecho. 18va. Edic. Edit. Baconiere. Francia Recasens Siches, Luis.- Introducción al estudio del Derecho<br /><br />11. Nozick, Robert.- Anarquía, Estado y Utopía, Edit. Fondo de Cultura Económica, 335 pág. México 1988.<br /><br />12. Rawls, John.- Liberalismo Político. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1995, 359 pág. España.<br /><br />13. Rawls, John.- Teoría de la Justicia. Edit. Fondo de Cultura Económica, 1997. España<br /><br />14. Reale, Miguel. - Introducción al Derecho. Edit. Pirámide 6ta. Edic-1994-Madrid España<br /><br /><br /><br /><br /><br />Dr. Richard Quispe Salazar<br /><br />Maestría Derecho Civil y Comercial-UPT<br /><br />Doctorado – Universidad de Granada España<br /><br />Docente Universitario – UNU - PERU<br /><br />(29 años)<br /><br />e-mail: rqsabog@hotmail.com<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />------------------------------------------------------------------------<br /><br />[1] Cicerón.- Busquemos el elemento fundamental del Derecho en el examen mismo de la naturaleza Humana, al ser aquél una expresión o dimensión de la vida humana como intersubjetividad y convivencia ordenada. El derecho tiene una base tradicional y milenaria.<br /><br /><br />[2] Hans Kelsen.- ( Praga 1881-1973) La ‘Teoría Pura del derecho’ de Kelsen se expuso por primera vez en 1911. El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho, entendida como «pura» en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales.<br /><br /><br /><br /><br />[3] Teoría Tridimensional.- El derecho es la ordenación heterónoma, coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia según una integración normativa de hechos y valores. Introducción al Derecho Pag. 69 Miguel Reale.<br /><br /><br />[4] Platón (427 a.c.- 347 a.c). Se dedico a estudiar, viajar y escribir. Fue discípulo de Sócrates, fundo la Academia, uno de sus estudiosos expresaría “Agradable hablador, rival de las cigarras, que hace retumbar con sus cantos armoniosos las sombras de academos”<br /><br /><br />[5] Bryan Magee.- Investigador y periodista Inglés, publicó libro Modern British Philosophy. Muchos expresaron que sus programas televisivos “trece conversaciones con Filósofos” devolvieron la fe en la televisión.<br /><br /><br />[6] Muchos consideraron que los aliados occidentales, estaban luchando por la libertad del individuo, que en la práctica quería decir defender las instituciones liberales democráticas<br /><br /><br />[7] Publicada en 1945.- Karl Popper (1902-1994) forma parte de una vigorosa tradición filosófica austríaca que en este siglo ha centrado su interés en la tarea científica y en sus resultados. A ella pertenecen, por ejemplo, Carl Hempel, Herbert Feigl, Rudolf Carnap. Popper ha sido contemporáneo de otros pensadores significativos en distintas áreas de la ciencia, como Kurt G”del, Karl Bühler, Philipp Frank o Richard Von Mises, miembros de la misma tradición filosófica.<br /><br /><br />[8] Las mayores teorías sobre individualismo inglés fueron Locke, Hobbes. Aunque modernamente tenemos a Karl Popper y H. L. A. Hart.<br /><br /><br /><br /><br />[9] Aun cuando en muchas Facultades de Derecho y Ciencias Políticas de nuestro país, se desconozca el debate y el pensamiento de los autores citados anteriormente.<br /><br /><br />[10] Rawls (1921) Ha sido uno de los teóricos políticos más importantes del pasado siglo. Su principal aportación fue Una teoría de la Justicia, que buscó dar un apoyo moral a la redistribución de rentas. En cada tratado o texto serio en política se encuentra citado Rawls aun sin haberse entendido su planteamiento.<br /><br /><br />[11] Robert Nozick.- (1938-2002) Filósofo Político norteamericano, defensor de la idea del estado mínimo. En su juventud miembro de la Izquierda radical, luego mediante las enseñanzas de Hayek, Rothbard y Friedman, pasó a ser para muchos el principal ideólogo de la Derecha. Su libro Anarquía, Estado y Utopía, fue escrito como respuesta al libro “Teoría de la Justicia” de su colega de Harvard John Rawls, ideólogo de la social democracia.<br /><br /><br />[12] Dworking.- Filósofo y político norteamericano, profesor de Oxfor, su libro citado publicado en 1977, obtuvo una aclamación que se extendió desde la más severa aceptación académica hasta la publicación de un artículo principal en la revista Time. </div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-91363669407558030432014-11-15T10:47:00.000-08:002014-11-15T10:47:00.339-08:00Principios Rectores del Derecho Ambiental y El Desarrollo Sustentable<div align="justify">PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL<br /><br />La vida es, sin duda un derecho subjetivo personalísimo que depende de la prevención del ambiente para que todos los habitantes puedan gozar de un medio sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, sin embargo la necesidad de tutelar el ambiente constituye un interés difuso, o sea de aquellos que pertenecen a una pluralidad de sujetos indeterminadamente, pero que no les afecta a cada uno de ellos directa y personalmente.<br />No existe acuerdo en la doctrina acerca de qué debe entenderse por ambiente a los efectos de su protección jurídica. No obstante ello, las distintas posiciones existentes pueden reducirse a tres tesis: la restringida, la intermedia y la tesis amplia.<br />La primera postula que el medio ambiente se encuentra compuesto por los recursos naturales agua y aire, como vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra. Esta idea que hoy parece insuficiente en cuanto a la tutela que puede brindar, fue una de las primeras en surgir y lo hizo teniendo en cuenta aquellos recursos naturales que demandaban protección más urgente. Sin embargo, es importante advertir que esta concepción restringida previene respecto a la posible inoperancia de un derecho que procure, acumulativamente, preservar el entorno natural, cultural y social del hombre.<br />Con posterioridad el estudio del ambiente dio lugar al nacimiento de la denominada tesis intermedia, que ensanchó el concepto de ambiente a todo el ambiente biológico dentro del cual se desarrollan los seres vivos, lo que incluye no solo aire y agua, sino también la flora y la fauna.<br />Finalmente, por la ampliación de la sensibilidad ambiental y, a partir de la utilización por Naciones Unidas y las Declaraciones de la Conferencia de Río de Janeiro en 1992, se llega al concepto amplio de ambiente. En Argentina se incorporó en la reforma Constitucional de 1994 que en su artículo 41, incluyó en la tutela ambiental, la protección del patrimonio cultural de la nación.<br />El daño ambiental generará prioritariamente la necesidad de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y la información y educación ambientales”.<br />A partir de esa reforma se generalizó la tesis amplia acerca del contenido del ambiente, la cual postula que el mismo es todo aquello que rodea al hombre, agregando al ambiente natural (aire, agua, flora, fauna, suelo) –ya considerado por la tesis intermedia– el ambiente artificial. Dentro de este ambiente artificial se distingue el construido por el hombre (edificios, carreteras, fábricas), del ambiente social (sistemas políticos, culturales, económicos, sociales).<br />La cuestión ambiental es fuertemente interdisciplinaria. La creciente contaminación y deterioro del ambiente ha motivado estudios en las más diversas disciplinas científicas y tecnológicas.<br />La referencia al ambiente en sentido amplio otorga grandes ventajas a las distintas disciplinas científicas, en especial al momento de comenzar a abordar su estudio. Máxime si se tiene en cuenta que lo ambiental no se vincula exclusivamente con el Derecho, sino también con la Economía, la Salud, el Arte, la Cultura, etc.<br />Posiblemente la protección del patrimonio cultural emerja en el futuro como una nueva rama jurídica, con caracteres propios. No cabe duda que existen bienes culturales, materiales e inmateriales, cuya preservación reviste importancia análoga a la de la naturaleza, en orden a mantener las condiciones de vida actuales para la humanidad.<br />La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” consideró que el ambiente es “un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes…” (consid. 6º, tercer párrafo), y añadió que “es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual” por lo tanto “la mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población” (consid. 18º segundo párrafo).<br /><br /><br />Ley 25.675. Ley General de Ambiente<br />(sancionada el 6 de noviembre de 2002, promulgada parcialmente por decreto 2413/02: 27 de noviembre de 2002. publicada el 28 de noviembre de 2002).<br /><br />Esta ley, que marca tal como su título lo indica la política ambiental nacional, no está reglamentada, no obstante lo cual, sus disposiciones que son de orden público, en su mayor parte están operativas y resultan básicas para la cuestión ambiental. A poco de su promulgación, la norma se ha constituido en base y fundamentos para las numerosas decisiones judiciales que la reconocen como tal.<br />La norma provee la estructura institucional básica, sobre la cual debe organizarse, sancionarse, interpretarse y aplicarse la normativa específica. Establece objetivos claros, contiene principios rectores y prioritarios y delinea instrumentos de política ambiental nacional.<br />El bien jurídico protegido por la ley es el ambiente, considerado en su sentido amplio, atendiendo a una gestión sustentable, a la preservación y protección de la diversidad biológica y a la efectiva implementación del desarrollo sustentable.<br />La inclusión de principios en la ley constituye un destacable avance y desde ya un acierto. Teniendo en cuenta que se trata de principios rectores a los que deberá adecuarse toda la legislación ambiental específica y a los cuales están sujetas la interpretación y aplicación de la ley, resultaba imprescindible no sólo nombrar sino también detallar cada uno de los principios de la política ambiental nacional.<br />Asimismo, los distintos niveles de gobierno tiene la obligación de asegurar el cumplimiento de tales principios, integrándolos en todos las decisiones y actividades.<br />Son principios de la política ambiental nacional art. 2:<br /><br />Congruencia: En armonía con la preeminencia de la propia ley, este principio establece que la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental, deberá ser adecuada a los principios y normas fijada en la ley, que prevalece sobre toda otra norma que se le oponga. Porque al establecer la misma que fija pautas para el resto de las normas que se dicten específicamente le da una jerarquía superior, por más que la otra se específica a un tema.<br />Prevención: los problemas ambientales se atienden en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos sobre el ambiente. Porque las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.<br />Jurisprudencia: “debe asignarse a la prevención en esté terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente, se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación, un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución, importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, como su cesación se revela como una medida impostergable. (SCBA, 19/02/2002) “Ancore S.A. y otros c/municipalidad de Daireaux J.A. 2002- IV- Fasiculo 6)<br />Precautorio: si hay peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza cientifica no es excusa para no aplicar medidas, en función de los costos, para pedir la degradación del medio ambiente.<br />Jurisprudencia: “cuando haya peligro de daño grave o irreparable, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente (cfr. SCPBA ac 600 94/251/254 en autos “Almada c/copetro J.A 1999-1259)<br /><br />Hay que tener en cuenta que los principios de prevención y precautorio, de aplicación previa, si bien muy similares, poseen una diferencia en cuanto a que, para el precautorio no resulta imprescindible que haya certeza científica, siendo suficiente la mera posibilidad de ocurrencia para desplegar medidas necesarias para impedir efectos degradantes.<br /><br />Equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deben velar por el uso y goce apropiado del ambiente por las generaciones presentes y futuras. Este principio esta íntimamente ligado al concepto de “desarrollo sostenible”.<br />Progresividad: los objetivos ambientales deben lograrse gradualmente, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.<br />Responsabilidad: quien genera daños presentes o futuros al ambiente es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición. Este principio enuncia la reparación en especie o in natura que, como tal, parece ser el más apropiado para hacer desaparecer el daño volviendo las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto lesivo. Por su rigurosa lógica (restablecer el statu quo ante) es, sin duda, el modo de satisfacer la vocación de justicia de quien padece el perjuicio recibiendo así una reparación inmediata, directa e integral, más adecuada, por otra parte, al resarcimiento indirecto por vía de una indemnización dineraria. Esto quiere decir que el responsable no se desliga solamente con el resarcimiento dinerario, si no que debe recomponer el daño causado.<br />Jurisprudencia: “habiendo declarado la viabilidad de la pretensión, condeno a SHELL CAPSA a la disposición adecuada de los residuos de hidrocarburos de propiedad de está (…) debiendo a tal fin la accionada SHELL CAPSA ejecutar, junto a la disposición adecuada a los residuos de hidrocarburos, las tareas de recomposición del ambiente que con su condición y consecuencia según se indica en el informe pericial”<br />Sustentabilidad: el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deben realizarse sin comprometer las posibilidades de generaciones presentes y futuras. También esta ligado al principio de desarrollo sustentable.<br /><br />Jurisprudencia: “De llevarse adelante las capturas permitidas por el ministerio provincial apelante, se produciría el “daño ambiental” indicada en el art. 41 C.N., alterándose el equilibrio biológico apto para el desarrollo humano con grave perjuicio para las futuras generaciones (CFAMDP, RT XXI F 4210/998 fundación fauna marina c/ministerio de la producción de la Provincia de Buenos Aires).<br />Principio de subsidiariedad: el Estado Nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.<br />Solidaridad: La Nación y los Estados provinciales deben prevenir y mitigar los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar y minimizar los riesgos sobre los sistemas ecológicos compartidos.<br />Cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos se usan en forma equitativa y racional y las emergencias de efectos transfronterizos se atienden en conjunto.<br /><br /><br />Los principios enunciados en la Ley de Ambiente, receptan aquellos que han sido recogidos a nivel internacional, Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano, Tratado de Asunción y Protocolo Adicional sobre Medio Ambiente de Mercosur , Declaración del Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Agenda 21, Convenios Internacionales Ambientales, entre otros.<br />En uno de los primeros trabajos orgánicos sobre esta materia el doctor Guillermo J. Cano, propuso los medios procesales e institucionales que debían ser considerados para la formulación de la legislación adecuada para la tutela ambiental.<br />En primer término estima necesario el reconocimiento o legitimación de la calidad de obrar, esto es, del derecho de accionar judicial o administrativamente, a entidades cívicas o a “cualquiera del pueblo” en interés de la protección ambiental, como un instrumento indispensable para contribuir a la efectiva aplicación de la legislación ambiental.<br />Expone de lege ferenda algunos de los principios de derecho ambiental interno que debieran ser el sustento de una normativa futura.<br />El principio de quien por acción u omisión deteriora el entorno debe cargar con las consecuencias patrimoniales de su acto, debe presidir las relaciones individuales al respecto. Las consecuencias patrimoniales deberán consistir no sólo en el resarcimiento de los daños causados, sino en la carga del costo de los trabajos e instalaciones necesarias para prevenir o corregir el deterioro ambiental, esto es la obligación de recomponer.<br />El bien jurídico protegido –“derechos ambientales”- no sería sólo el mensurable en términos monetarios, si no también la salud y los valores culturales, estéticos y recreativos.<br />Para reconocer título para mover la acción protectora o resarcitoria de los derechos ambientales, no debería ser requerida la prueba de una lesión individualmente sufrida o esperada, debiendo bastar la del daño objetivo al contorno como bien de disfrute colectivo.<br /><br />La reforma constitucional de 1994 ha incorporado a la Constitución Nacional en su capitulo II Nuevos Derechos y Garantías, los principios universalmente admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, cuando dispone el art. 41<br />“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquél las alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.<br />DESARROLLO SUSTENTABLE<br /><br />INTRODUCCIÓN: DEFINICIÓN E HISTORIA<br />CONCEPTO<br />El término desarrollo sustentable, también llamado desarrollo sostenible o perdurable, se aplica al desarrollo socio-económico y fue formalizado por primera vez en el documento conocido como Informe Brundtland en el año 1987, fruto de los trabajos de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, creada en 1983. El Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Comisión Brundtland): Nuestro Futuro Común, establecía la necesidad de “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades”.<br />Finalmente este concepto tendría su consagración en la Declaración de Río, en el año 1992, la cual la tomaría en su Principio 3.<br /><br /><br /><a name="Historia"></a>HISTORIA<br />En este acápite haremos un breve esquema de cómo se fue desarrollando el concepto de desarrollo sustentable a lo largo del tiempo, para convertirse en una de las ideas claves de la cuestión ambiental.<br /><br />1968 – Se Crea el Club de Roma. El mismo reúne personalidades que ocupan puestos relativamente importantes en sus respectivos países, contando entre sus miembros a importantes científicos (algunos premios Nobel), economistas, políticos, jefes de estado, e incluso asociaciones internacionales. El Club de Roma busca la promoción de un crecimiento económico estable y sostenible de la humanidad.<br /><a name="Objetivos"></a><br />1972 - El Club de Roma publica el informe Los límites del crecimiento, preparado a petición suya por un equipo de investigadores de Instituto Tecnológico de Massachusetts. En este informe se presentan los resultados de las simulaciones por ordenador de la evolución de la población humana sobre la base de la explotación de los recursos naturales, con proyecciones hasta el año 2100. Demuestra que debido a la búsqueda del crecimiento económico durante el siglo XXI se produce una drástica reducción de la población a causa de la contaminación, la pérdida de tierras cultivables y la escasez de recursos energéticos.<br /><br />16 de junio de 1972 - Conferencia sobre Medio Humano de las Naciones Unidas (Estocolmo). Es la primera Cumbre de la Tierra. Se manifiesta por primera vez a nivel mundial la preocupación por la problemática ambiental global.<br /><br />1981 - Informe Global 2000 realizado por el Consejo de Calidad Medio Ambiental de Estados Unidos. Concluye que la biodiversidad es un factor crítico para el adecuado funcionamiento del planeta, que se debilita por la extinción de especies.[]<br /><br />1982 - Carta Mundial de la ONU para la Naturaleza. Adopta el principio de respeto a toda forma de vida y llama a un entendimiento entre la dependencia humana de los recursos naturales y el control de su explotación.<br /><br />1984 - Primera reunión de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, creada por la Asamblea General de la ONU en 1983, para establecer una agenda global para el cambio.<br /><br />1987 - Informe Brundtland: Nuestro Futuro Común, elaborado por la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo. En este se formaliza por primera vez el concepto de Desarrollo Sostenible.[][]<br /><br />1992 - Conferencia de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Segunda "Cumbre de la Tierra")[] en Río de Janeiro. Del 3 al 14 de junio se celebra en Río de Janeiro la Conferencia de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo. De la misma nace la Agenda 21, se aprueban el Convenio sobre el Cambio Climático, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (Declaración de Río)[] y la Declaración de Principios Relativos a los Bosques.<br />Pero sobre todo, en este Conferencia tiene su consagración el concepto de Desarrollo Sustentable. Así se empieza a dar amplia publicidad del término al público en general, pero además se modifica la definición original del Informe Brundtland, centrada en la preservación del medio ambiente y el consumo prudente de los recursos naturales no renovables, hacia la idea de "tres pilares" que deben conciliarse en una perspectiva de desarrollo sostenible: el progreso económico, la justicia social y la preservación del medio ambiente.<br /><br />1993 - V Programa de Acción en Materia de Medio Ambiente de la Unión Europea: Hacia un desarrollo sostenible. Presentación de la nueva estrategia comunitaria en materia de medio ambiente y de las acciones que deben emprenderse para lograr un desarrollo sostenible, correspondientes al período 1992-2000.[]<br /><br />1994 – El 27 de mayo se celebra la Primera Conferencia de Ciudades Europeas Sostenibles en Aalborg (Dinamarca). Se firma la Carta de Aalborg[].<br /><br />1996 – El 8 de octubre se celebra la Segunda Conferencia de Ciudades Europeas Sostenibles. Se crea el Plan de actuación de Lisboa, para poner en práctico lo acordado en la Carta de Aalborg.[]<br /><br />2000 - Tercera Conferencia de Ciudades Europeas Sostenibles. Se logra la Declaración de Hannover de los líderes municipales en el umbral del siglo XXI[].<br /><br />2001 - VI Programa de Acción en Materia de Medio Ambiente de la Unión Europea. Medio ambiente 2010: el futuro en nuestras manos. Definir las prioridades y objetivos de la política medioambiental de la Comunidad hasta y después de 2010 y detallar las medidas a adoptar para contribuir a la aplicación de la estrategia de la Unión Europea en materia de desarrollo sostenible.[]<br /><br />2002 - Conferencia Mundial sobre Desarrollo Sostenible: Cumbtr de Johannesburgo ("Río+10"). En Johannesburgo, del 26 de agosto al 4 de septiembre, se celebro la conferencia mundial sobre Desarrollo Sostenible, en donde se reafirmó al Desarrollo Sostenible como el elemento central de la Agenda Internacional y se dio un nuevo ímpetu a la acción global para la lucha contra la pobreza y la protección del medio ambiente.[]<br /><br />2004 - Conferencia Aalborg + 10 - Inspiración para el futuro. Llamamiento a todos los gobiernos locales y regionales europeos para que se unan en la firma de los Compromisos de Aalborg y para que formen parte de la Campaña Europea de Ciudades y Pueblos Sostenibles.[]<br /><br />2005 - Entrada en vigor del Protocolo de Kioto sobre la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero.<br /><br />2007 - Cumbre de Bali. Busca redefinir el Protocolo de Kioto y adecuarlo a las nuevas necesidades respecto al cambio climático. En esta cumbre intervienen los Ministros de Medio Ambiente de casi todos los países del mundo aunque Estados Unidos de Norte América y China (principales emisores y contaminantes del planeta) se niegan a suscribir compromisos.<br /><br /><a name=".C3.81mbito_de_aplicaci.C3.B3n_y_definic"></a>DESARROLLO<br />POR UNA MAYOR PRESICIÓN EN EL TÉRMINO<br />LOS TRES PILARES DEL DESARROLLO SOSTENIBLE<br />Al igual que la problemática ambiental, podemos decir que el campo de aplicación del desarrollo sostenible se da en los tres ámbitos del ambiente: el ámbito económico, el ámbito social y el ámbito de la naturaleza.<br />Entonces, por un lado, para lograr un desarrollo sustentable se debe atender el plano social y económico, buscando satisfacer las necesidades de toda la sociedad, tales como ser la alimentación, ropa, vivienda y trabajo, ya que el ambiente se piensa con el hombre como centro y si la persona no tiene sus necesidades básicas cubiertas estamos ante un mal uso de ambiente. Así mismo, este accionar también tiene en vista el plano ecológico (naturaleza), ya que si la pobreza es habitual, el mundo estará encaminado a catástrofes de varios tipos, desde enfermedades hasta desastres naturales. Como se puede notar, los tres ámbitos del ambiente están íntimamente relacionados y lo que sucede en uno repercute inmediatamente en el otro.<br />Por el otro lado, en el esfuerzo de logar un desarrollo económico y obtener sus consecuencias en lo social no se debe perder de vista el plano ecológico: el desarrollo y el bienestar social deberá estar limitado por la cantidad de recursos del medio ambiente y la capacidad del medio ambiente para absorber los efectos de la actividad humana. Justamente de esto se trata el desarrollo sustentable.<br />De esta forma, se plantea, por ejemplo, la posibilidad de mejorar la tecnología y la organización social de forma que el medio ambiente pueda recuperarse al mismo ritmo que es afectado por la actividad humana.<br />Entonces, podemos afirmar que un desarrollo sustentable deberá construirse con estos tres aspectos como pilares sin prescindir de ninguno sino buscando un equilibrio entre ellos. En apoyo a esto, varios textos de las Naciones Unidas, incluyendo el Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005,[] se refieren a los tres componentes del desarrollo sostenible, como los "pilares interdependientes que se refuerzan mutuamente".<br /><br />EL CUARTO PILAR<br />Recientemente, la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (UNESCO, 2001) profundizo aún más en el concepto de los pilares del desarrollo sustentable, agregando una nueva idea a los mismos.<br />Esta declaración afirma que "... la diversidad cultural es tan necesaria para el género humano como la diversidad biológica para los organismos vivos". Es en este sentido que la misma se convierte en "una de las raíces del desarrollo entendido no sólo en términos de crecimiento económico, sino también como un medio para lograr un balance más satisfactorio intelectual, afectivo, moral y espiritual".<br />Por lo tanto, en esta visión, la diversidad cultural es el cuarto ámbito de la política de desarrollo sostenible.<br /><br />DIFERENCIA CON LA ECOLOGÍA: EL “DESARROLLO VERDE”[]<br />El derecho ambiental se diferencia de la ecología en que la ecología se ocupa de uno solo de los aspectos del derecho ambiental: la naturaleza. No son por lo tanto ciencias opuestas si no que todo lo contrario, se complementan; pero mientras el derecho ambiental busca un equilibrio entre naturaleza, economía y lo social, la ecología solo se ocupa por la naturaleza prescindiendo de los otros dos factores.<br />El "desarrollo verde" es un concepto que usan los ecologistas y que generalmente es diferenciado del desarrollo sostenible ya que el desarrollo verde, por decirlo de alguna forma, intenta dar prioridad a lo que algunos pueden considerar "sostenibilidad ambiental" sobre la "sostenibilidad económica y cultural".<br />En este sentido el enfoque del "desarrollo verde" puede pretender objetivos a largo plazo inalcanzables o un poco alejados de la realidad. Por ejemplo, proyectar la construcción de una planta de tratamiento de última tecnología en algún lugar del mundo con escasos recursos financieros para así poder conservar el ecosistema de una determinada especie de peces. Esta planta sería sumamente costosa y además correría con gastos de mantenimiento sumamente altos, y desviaría una parte sustancial de los escasos recursos de ese país a una obra destinada a conservar un ecosistema en vez de ser destinados, por ejemplo, a alimentación o vivienda de la población que diariamente muere de hambre y enfermedades. Además sabemos que los niveles de corrupción en países de bajos recursos es enorme por lo que dicha planta tardaría años en construirse y conllevaría un gasto mayor al presupuestado.<br />Como se ve el “desarrollo verde” centra su visión en solo una parte del ambiente: la naturaleza, y muchas veces se cae en planteos alejados de la realidad e incluso irrealizables. Esta es la mayor diferencia con el desarrollo sustentable, propio del derecho ambiental; este ve el problema desde los tres ángulos: naturaleza, sociedad y economía, y intenta buscar una solución equilibrada entre los tres. No se trata de no conservar ecosistemas, si no de buscar un equilibrio lógico entre el ecosistema (naturaleza) y lo social – económico.<br /><br />TERMINOLOGÍA<br /><a name="Cr.C3.ADtica_en_el_uso_del_t.C3.A9rmino"></a>El término "desarrollo sostenible" se encuentra en numerosos discursos, y su aplicación es muy diversa según desde que ideología se este hablando. Esbozaremos aquí, objetivamente, alguno de los usos más frecuentes.<br />Por un lado, las ideologías liberales proclaman la posibilidad de compatibilizar el crecimiento económico con la preservación ambiental mediante el aumento de la productividad (producir más) consumiendo menos recursos y generando menos residuos y con la equidad social para la mejora general de las condiciones de vida (lo que no siempre es inmediato). Ellos entienden que esto es el desarrollo sustentable.<br />Por otro lado, algunas ideologías ecologistas entienden que el desarrollo sostenible se da mediante el crecimiento cero y la aplicación estricta del principio de precaución, que consiste en dejar de realizar determinadas actividades productivas mientras no se demuestre que no son dañinas.<br />Asimismo otros ecologistas más radicales creen que el desarrollo sustentable se consigue a través del decrecimiento económico.[] Éstos últimos creen que el respeto al medio ambiente no es posible sin reducir la producción económica, ya que actualmente estamos por encima de la capacidad de regeneración natural del planeta. Estas ideologías también cuestionan la capacidad del modelo de vida moderno para producir bienestar: el reto para ellos estaría en vivir mejor con menos.[]<br />Por su parte el ecosocialismo argumenta que el capitalismo, al estar basado en el crecimiento y la acumulación constante de bienes incrementando el ritmo de crecimiento, es ecológicamente insostenible. Para estos el desarrollo sustentable también se ubicaría en algún lugar entre el crecimiento cero y el decrecimiento económico.[]<br />Entonces, es importante entender desde que lugar se esta hablando al escuchar el término desarrollo sustentable, ya que como se ve, la solución puede variar mucho de una corriente doctrinaria a otra.<br />[]<br /><a name="Preocupaci.C3.B3n_por_un_desarrollo_sost"></a>POR UN DESARROLLO SOSTENIBLE <a name="El_medio_ambiente_pasado_por_alto_en_el_"></a><br />SIGLO XIX – FINES SIGLO XX: El medio ambiente pasado por alto<br />No se esta errado al afirmar que la forma de pensar que dio lugar a la Revolución Industrial del siglo XIX, y que continúo imperando en el mundo por varias décadas, impulsada aún más por este acontecimiento, fue esencialmente la del crecimiento económico. Es más, no se tuvo en cuenta otra cosa: lo importante era crecer, acumular riqueza, sin importar como.<br />Algunas correcciones llegaron en la segunda mitad del siglo XIX, sobretodo en el ámbito social. Aparecieron las uniones de trabajadores y con ellas los sindicatos y se comenzó a gestar el derecho laboral. Comienza en el mundo la preocupación por lo social. Ya no se piensa solo en términos de crecimiento, en términos económicos, si no que se incorpora la cuestión social: se trata de un pensamiento económico-social.<br />Pero fue recién en el año 1970 cuando los países desarrollados se dieron cuenta que su prosperidad se basaba en el uso intensivo de recursos naturales limitados, y que, por consiguiente, además de las cuestiones económicas y sociales, un tercer aspecto estaba descuidado: el medio ambiente. Se comprendió que los recursos naturales se agotarían, que la destrucción y fragmentación de los ecosistemas era irrecuperable, que la pérdida de diversidad biológica reducía la capacidad de resistencia del planeta, y que tarde o temprano esto impediría seguir creciendo, pero peor aún llevaría a la destrucción de la raza humana y de todo el planta.<br />Se descubrió también que el desarrollo industrial, agrícola y urbano generaba contaminación, que esta podía ser inmediata o pospuesta, como por ejemplo, la lluvia ácida y los gases de efecto invernadero (que contribuyen al cambio climático), y que esta contaminación provocaba una perdida inestimable de diversidad biológica, lo cual era irreversible, y que esta perdida producía a su vez cambios, también irreversibles, en el planeta, que también afectaban a la producción y por lo tanto al crecimiento económico, pero peor aún lo afectaban al hombre.<br />Fue entonces que desde diferentes ámbitos se empezó a tener en cuenta la cuestión ambiental y al igual que había sucedido a mitad del siglo XIX con la cuestión social, se comenzaron a crear organizaciones no gubernamentales, asociaciones sin fines de lucro y se empezó a gestar el derecho ambiental. Asimismo, muchas de las organizaciones internacionales se vieron volcadas a esta cuestión, ocupando el ambiente parte importante de sus agendas.<br /><br /><a name="Un_desarrollo_econ.C3.B3mico_y_social_re"></a>SIGLO XXI: Por un desarrollo respetuoso con el medio ambiente<br />Como se vio, es justamente de una de las comisiones de la ONU de donde surge el principio del desarrollo sustentable. El objetivo del mismo es definir proyectos viables y reconciliar los aspectos económico, social, y ambiental de las actividades humanas. El desarrollo sustentable busca que los gobiernos, las empresas y todas las personas piensen teniendo en cuenta estos tres pilares.<br />Busca que en lo económico se aplique un funcionamiento financiero clásico, pero contribuyendo al desarrollo global económico en todos los niveles: que se apoye la creación de empresas, que se produzca trabajo, que se desarrollen y mejoren las tecnologías y las técnicas. Para esto a su vez, es fundamental apostar a la educación.<br />En lo social se busca el bienestar de toda la población. Busca que las necesidades humanas básicas (alimentación, vivienda, ropa) se encuentren satisfechas; busca mejorar las condiciones de trabajo, el nivel salarial. Asimismo, se quiere que la empresa tenga un rol importante en todo esto, buscando ese bienestar en todos los niveles en que la misma actúa: en los trabajadores, en los proveedores, en los clientes, en las comunidades locales y en la sociedad en general; esto es lo que hoy se conoce con el nombre de responsabilidad social.<br />Por último, pero no menos importante, esta el rol ambiental. El desarrollo sustentable tiene la difícil tarea de lograr la compatibilidad entre una actividad de la empresa económicamente rentable y socialmente responsable con la preservación de la biodiversidad y de los ecosistemas. Se presentan algunas herramientas como ser los análisis de impacto ambiental, el análisis de consumo de recursos, ver si esos recursos son de difícil o lenta renovación, la regeneración de recursos por parte de la misma empresa que los explota. Es importante también controlar la generación de residuos y de emisiones. De todas formas, no son solo las empresas las que corren con la responsabilidad en cuanto a el aspecto ambiental: también el gobierno debe llevar a cabo políticas responsables e inteligentes para frenar la contaminación; la comunidad entera debe colaborar, tanto de forma activa: viendo que se respeten las políticas ambientales, como de forma pasiva: no siendo ella otro factor de contaminación. Asimismo es responsabilidad de todos encontrar nuevas soluciones a problemas que no la tienen, o reinventar nuevas para aquellas que no están dando resultado.<br /><a name="Justificaci.C3.B3n_del_desarrollo_sosten"></a><br />LA CUESTIÓN EN LOS PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO<br />Un tema polémico es la cuestión ambiental en los países en vías de desarrollo. Como explicamos los países que hoy llamamos del primer mundo, durante todo el siglo XIX y hasta mediados del siglo XX experimentaron un gran crecimiento económico usando los recursos de una forma irracional e irresponsable generando un gran perjuicio para toda la humanidad.<br />Cuando estos países se percataron de que un crecimiento así era insostenible y que en su territorio los recursos se estaban acabando salieron a pedirle al mundo que detuviera la explotación irracional, conllevando ello un sacrificio en el crecimiento económico, en pos de guardar recursos para la humanidad. Frente a esto, los países en vías de desarrollo se manifestaron totalmente en contra, ya que sentían una injusticia que los países que antes se habían beneficiado por un mal uso de sus recursos, afectando a toda la humanidad, les pidieran a ellos que ahora sacrificaran su economía para conservar el ambiente.<br />Vale aclarar ahora que este es un tema que hasta hoy sigue sin solución. Este tema ocupó y ocupa la agenda de varias organizaciones internacionales sin que hasta hoy los países hayan podido llegar a un acuerdo. Para los países en vías de desarrollo aplicar una política de desarrollo sustentable implica mayores esfuerzos y mayores sacrificios, además de significar una gran desventaja en comparación con los países del primer mundo que si han podido desarrollar su economía sin tener que preocuparse por ningún otra cosa y a costas de toda la humanidad; de más esta decir que la contaminación y sus efectos se hacen sentir con más fuerza en los países subdesarrollados, quienes padecen enfermedades por la pérdida de biodiversidad, catástrofes por el cambio climático, el agujero de la capa de ozono, etc.<br />El reclamo de ambas partes es legítimo: el deseo de crecimiento en los países subdesarrollados hacia un estado de prosperidad similar esta basado en principios equivalentes, y por el otro lado un crecimiento así implicaría una degradación aún más importante y acelerada del ambiente. Estudios muestran que si todas las naciones del mundo adoptaran el modo de vida americano (que consume casi la cuarta parte de los recursos de la Tierra para el 7% de la población) se necesitarían de cinco a seis planetas como la Tierra para abastecerlas; y si todos los habitantes del planeta vivieran con el mismo nivel de vida que la media de Francia, se necesitarían al menos tres planetas como la Tierra.<br />Creemos que se debe encontrar una solución original al conflicto, un proyecto que una a las partes, debiendo ambas hacer concesiones en pos del futuro de la humanidad, de generaciones presentes y futuras.<br /><a name="Campos_de_aplicaci.C3.B3n"></a><br />CONDICIONES Y CAMPOS DE APLICACIÓN<br />CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DEL DESARROLLO SOSTENIBLE<br />Varios autores sugieren por lo menos tres reglas básicas para llevar a cabo una política de desarrollo sustentable. Estas actuarían como tres límites a la explotación de los recursos naturales, de forma que su explotación permita la regeneración de los mismos, la conservación para generaciones futuras o su reemplazo por otro similar y la prevención de una contaminación perjudicial para generaciones presentes y futuras y para el ecosistema.<br />Estas son:<br />- Ningún recurso renovable deberá utilizarse a un ritmo superior al de su generación.<br />- Ningún contaminante deberá producirse a un ritmo superior al que pueda ser reciclado, neutralizado o absorbido por el medio ambiente.<br />- Ningún recurso no renovable deberá aprovecharse a mayor velocidad de la necesaria para sustituirlo por un recurso renovable utilizado de manera sostenible.<br />- Según algunos autores, estas tres reglas están forzosamente supeditadas a la inexistencia de un crecimiento demográfico.[]<br /><br />Como se puede observar parecen de total sentido común. Sin embargo llevarlas a la práctica es mucho más difícil de lo que se piensa. De todas formas creemos que estas deben ser directrices en cualquier política de desarrollo sustentable.<br /><br />CAMPOS DE APLICACIÓN DEL DESARROLLO SOSTENIBLE<br />Si bien el desarrollo sostenible se pregona para la totalidad de las actividades humanas, los retos que encierra cada actividad son diferentes para cada una. A continuación nos disponemos a realizar algunas precisiones en este sentido para la Agricultura y para las Actividades Industriales y de Servicios.<br /><a name="Agricultura"></a><br />Agricultura<br />En agricultura, para aumentar la producción, se pueden usar técnicas de regadío, uso de fertilizantes, agricultura intensiva, etc. Pero cada una de esas posibles acciones tiene un costo en lo ambiental.<br />Así, el uso del regadío puede tener diversos efectos ambientales según se extraiga de pozos o de ríos. En caso de usarse el caudal de un río hay que cuidar de dejar suficiente agua para no afectar la fauna y flora ribereña (el llamado caudal ecológico), amén de entrar en competencia directa con otros usos entre los que se encuentra el consumo humano. Para el caso de que el agua fuera extraída de pozos o acuíferos, la misma se debe hacer de forma sostenible, y pare ello se deben conocer las reservas, cantidad y calidad susceptible de explotar en el espacio y en el tiempo, tasa de recarga, lugares hidro-geológicamente más convenientes de explotación, construcción de perforaciones, etc. y que se asegure una correcta gestión y protección del pozo a nivel legal e institucional.<br />En cuanto al uso de abonos y fertilizantes, estos aumentan la producción, pero una parte de sus sustancias se disuelve con el agua de lluvia o de riego, formando “lixiviados” que pueden acumularse en los pozos o acuíferos contaminando los mismos. Idéntico caso es el de los plaguicidas con el agravante de haberse demostrado que el uso intensivo de plaguicidas bioacumulables y no biodegradables puede llegar a contaminar futuras cosechas y por ende a los alimentos que de ellas se extraigan.<br />La agricultura intensiva por su parte aumenta la producción al introducir mayor número de plantas por metro cuadrado de una especie especialmente adaptada, posibilidad que ofrecen las máquinas empleadas, pero también consume mayor cantidad de nutrientes del suelo (que se retiran con la cosecha y no vuelven al suelo), por lo que hay que programar una rotación de cultivos (diferentes cultivos consumen los nutrientes del suelo en diferentes proporciones y en diferentes estratos y pueden complementarse) y barbechos para limitar la proliferación de parásitos.<br />Acá también entra en juego otra cuestión como es la de los transgénicos. Estas son las especies especialmente adaptadas de las que hablábamos en el párrafo anterior. Se trata de plantas genéticamente alteradas en un laboratorio para darle propiedades que ella no tiene, como resistencia a tal o cual insecto, a tal o cual herbicida o pesticida, que le permiten crecer más rápido en tal o cual fase de su desarrollo. Ante esta realidad se ve la necesidad de preservar la variedad genética original de las especies genéticamente alteradas, ya que no se sabe qué especies afrontarán mejor los problemas que surjan en el futuro. Además no se conoce los efectos que estas plantas, luego convertidas en alimentos, pueden traer al ser humano, teniendo los estudios mas recientes no tan buenas noticias.<br />Por último se puede decir que el tema de la alimentación humana no es tan catastrofista como predecía Malthus en su Ensayo sobre el principio de la población. Con el desarrollo que muestra la tecnología de la alimentación se puede afirmar que la penuria de la población no depende de la escasez de recursos sino de una buena organización de estos recursos.<br /><br /><a name="Actividades_productivas_y_de_servicios"></a>Actividades productivas y de servicios<br />En el ámbito de la producción y los servicios, el concepto de Producción Más Limpia es el más importante. Dicho concepto incorpora elementos como ser: mínimas emisiones, buenas prácticas de producción y operación, manejo adecuado y aprovechamiento del subproducto y el residuo, disminución en el consumo de insumos, etc. Este concepto de desarrollo sostenible, lo que intenta es obtener rendimientos firmes, es decir, una productividad básica, de acuerdo a la capacidad que pueden suministrar los ecosistemas. O sea, realizar una explotación que sea rentable pero respetando el ambiente, teniendo en cuenta la cantidad y calidad de sus recursos, permitiendo que los mismos se regeneren antes de volverlos a explotar, buscando hacer rendir al máximo esos recursos, ya sea haciendo ajustes en las líneas de producción o utilizando el subproducto en vez de desecharlo. También busca no contaminar el ambiente, ya sea a través de emisiones o por un manejo o generación irresponsable de residuos.<br />Por lo tanto este principio es el que marca lo que debe ser una gestión responsable de desarrollo sustentable en lo que es el sector industrial o de servicios.<br /><br /><a name="Condiciones_para_el_desarrollo_sostenibl"></a>BIBLIOGRAFÍA<br /><br /><br />- Derecho Ambiental Jorge Bustamante Alsina 1995.<br /><br />- Derecho Ambiental Eduardo Pigretti 1993.<br /><br />- Nuevo Rumbo Ambiental Leila Devia coord. Silvia Coria y otros 2008.<br /><br />- Derecho Ambiental su consideración desde la Teoría del Derecho Catalina Abidin.<br /><br />- es.wikipedia.org<br /><br />- “Integración, desarrollo sustentable y medio ambiente”, Silvia Coria, Leila Devia, Erica Gaudino. Ediciones Ciudad Argentina 1997. </div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-35297108636526154992014-11-08T19:04:00.000-08:002014-11-08T19:04:00.534-08:00Proyecto de Codigo Civil 1998 "Personas"<div align="justify"><br />Argentina<br /><br />PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1998<br /><br />PERSONAS<br /><br /><br />ARTÍCULO 15.- Comienzo de la existencia. La existencia de las personas humanas comienza con la concepción<br /><br />ARTÍCULO 16.- Tiempo de la concepción. Duración del embarazo. Se presume que la concepción ha tenido lugar en el espacio de tiempo entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, salvo prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el del nacimiento.<br /><br />ARTÍCULO 111.- Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caractéres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.<br /><br /><br /><br /><br />FAMILIA<br /><br />ARTÍCULO 505.- Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa el matrimonio: ...<br /><br />c) En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, anterior al matrimonio, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos y mientras esta situación persista. La acción corresponde a cualquiera de los dos.<br /><br />La nulidad no puede ser demandada:<br /><br />I.si el cónyuge demandante ha promovido anteriormente acción de separación judicial o de divorcio;<br /><br />II si los cónyuges han promovido acción de adopción alegando encontrarse imposibilitados para procrear;<br /><br />III si la cónyuge ha sido sometida a una técnica de reproducción humana asistida con consentimiento expreso de ambos cónyuges.<br /><br />...<br /><br />ARTÍCULO 543.- Prueba. La maternidad queda establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y de la identidad del nacido.<br /><br />La inscripción del nacimiento debe realizarse a petición de quien presente un certificado del médico o partero que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción debe serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que el nacimiento haya sido denunciado por el marido.<br /><br />Si la maternidad no se ha determinado del modo precedentemente establecido, lo será por el reconocimiento de la madre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.<br /><br />La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita.<br /><br />ARTÍCULO 555.- Prueba. En las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas, incluida la biológica, las que pueden ser decretadas de oficio o petición de parte.<br /><br />La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sustentada por el renuente.<br /><br />ARTÍCULO 637.- Filiación biológica. El adoptado tiene derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Los adoptantes deben, al solicitar la adopción, comprometerse a hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno.<br /><br />SUCESIONES<br /><br />ARTÍCULO 2229.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante:<br /><br />a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.<br /><br />b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.<br /><br />c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.<br /><br />d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-50889883811056003322014-11-01T11:02:00.000-07:002014-11-01T11:02:00.177-07:00Los Beneficios de la Industria Minera<div align="justify">LOS BENEFICIOS DE LA INDUSTRIA MINERA<br />CONTENIDO:<br /><br /><br />1. Incentivos otorgados por la ley de inversiones mineras 24.196<br />2. Incentivos otorgados por la ley de inversiones mineras 24.402<br />3. Incentivos otorgados por la Ley 25.429 – Modificación de Leyes 24.196 y 24.402.<br />4. Incentivos otorgados por la Ley 5.161 – Modificación de Ley 24.196<br />5. Deducción de Impuestos en el Sector Minero<br />6. Direcciones útiles - Bibliografía<br /><br />DESARROLLO DE LOS TEMAS<br /><br />1. Incentivos otorgados por la ley de inversiones mineras 24.196<br /><br />Normativa: Ley 24.196 – De Inversiones Mineras .<br />Sancionada: Honorable Congreso de la Nación – 19/05/1993<br />Publicada en Boletín Oficial 24/05/1993<br />Esta Ley es modificada por la Ley 25.429 en los siguientes artículos: 2, 8, 13, 15, 21, 26, 28, 29..<br />Nivel de Aplicación: Nacional.<br />El presente Régimen de Inversiones será de aplicación en todas las provincias que componen el Territorio Nacional que hayan adherido expresamente al mismo, en los términos de la presente ley.<br /><br />Síntesis Conceptual<br /><br />Inversiones mineras. Ámbito de aplicación. estabilidad fiscal. importaciones conservación del medio ambiente. Autoridad de aplicación. Disposiciones reglamentarias.<br /><br />1.1 Estabilidad Fiscal:<br /><br />Los emprendimientos mineros comprendidos en el presente régimen gozarán de estabilidad fiscal por el término de treinta (30) años contados a partir de la fecha de presentación de su estudio de factibilidad.<br />La estabilidad fiscal alcanza a todos los tributos, entendiéndose por tales los impuestos directos, tasas y contribuciones impositivas, así como también a los derechos, aranceles u otros gravámenes a la importación o exportación. La estabilidad fiscal no alcanza al Impuesto al Valor Agregado, el que a los fines de la actividad minera se ajustará al tratamiento impositivo general.<br /><br />1.2 Impuesto a las Ganancias:<br /><br />Se puede deducir en el balance impositivo del impuesto a las ganancias, el ciento por ciento (100 %) de los montos invertidos en gastos de prospección, exploración, estudios especiales, ensayos mineralúrgicos, metalúrgicos, de planta piloto, de investigación aplicada, y demás trabajos destinados a determinar la factibilidad técnico-económico de los mismos.<br />Las inversiones de capital que se realicen para la ejecución de nuevos proyectos mineros y para la ampliación de la capacidad productiva de las operaciones mineras existentes, así como aquellas que se requieran durante su funcionamiento, gozarán del régimen optativo de amortización en el impuesto a las ganancias previsto en el Art 13.<br />Las utilidades provenientes de los aportes de minas y de derechos mineros, como capital social, en empresas que desarrollen actividades comprendidas en el presente régimen de acuerdo a las disposiciones del Capítulo 3 , estarán exentas del Impuesto a las Ganancias.<br /><br />1.3 Beneficios a la EXPORTACIÓN:<br /><br />Las importaciones y adquisiciones de bienes y servicios que tengan por destino realizar actividades mineras consistentes en prospección, exploración, ensayos mineralúrgicos e investigación aplicada., gozarán del beneficio de devolución de créditos fiscales.<br /><br />1.4 Avalúo de Reservas:<br /><br />El avalúo de las reservas de mineral económicamente explotable, practicado y certificado por profesional responsable, podrá ser capitalizado hasta en un cincuenta por ciento (50%) y el saldo no capitalizado constituirá una reserva por avalúo.<br />La capitalización y la constitución de la reserva carecen de incidencia a los efectos de la determinación del impuesto a las ganancias.<br />La emisión y percepción de acciones liberadas provenientes de esta capitalización, así como la modificación de los contratos sociales o de los estatutos, cualquiera fuera su naturaleza jurídica, en la medida en que estén determinadas por la capitalización aludida, estarán exentas de todo impuesto nacional. Igual exención se aplicará a las capitalizaciones o distribuciones de acciones recibidas de otras sociedades con motivo de la capitalización que hubieren efectuado estas últimas.<br /><br />1.5 Disposiciones Fiscales Complementarias:<br /><br />Exención del Impuesto sobre los Activos<br /><br />1.6 Importaciones:<br /><br />Exención del pago de los derechos a la importación y de todo otro derecho, impuesto especial, gravamen correlativo o tasa de estadística, con exclusión de las demás tasas retributivas de servicios, por la introducción de bienes de capital, equipos especiales o parte o elementos componentes de dichos bienes, y de los insumos determinados por la autoridad de aplicación, que fueren necesarios para la ejecución de actividades comprendidas en el presente régimen.<br />Las exenciones son también de aplicación en los casos en que la importación de los bienes se realice por no inscriptos en este régimen para darlos en leasing comercial o financiero, a inscriptos en el mismo.<br /><br />1.7 Regalías:<br /><br />Las provincias que adhieran al régimen de la presente ley y que perciban regalías o decidan percibir, no podrán cobrar un porcentaje superior al tres por ciento (3 %) sobre el valor "boca mina" del mineral extraído.<br /><br />Mercaderías Comprendidas<br /><br />Las actividades comprendidas en el Régimen instituido por la presente ley son:<br />Prospección, exploración, desarrollo, preparación y extracción de sustancias minerales comprendidas en el Código de Minería.<br />Los procesos de trituración, molienda, beneficio, pelletización, sinterización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación, aserrado, tallado, pulido y lustrado, siempre que estos procesos sean realizados por una misma unidad económica e integrados regionalmente con las actividades descriptas en el inciso anterior en función de la disponibilidad de la infraestructura necesaria.<br /><br />Beneficiarios<br /><br />Personas físicas domiciliadas en la República Argentina, y personas jurídicas constituidas en ella, o que se hallen habilitadas para actuar dentro de su territorio, y que desarrollen por cuenta propia actividades mineras en el país o se establezcan en el mismo con ese propósito. Los interesados en acogerse al presente régimen deberán inscribirse en el registro habilitado por la autoridad de aplicación.<br /><br />Autoridades de Aplicación<br /><br />Secretaría de Minería de la Nación o el organismo específico que lo sustituya.<br /><br /><br />2. Incentivos otorgados por la ley de inversiones mineras 24.402<br /><br />Normativa:<br />Ley 24.402 - De Financiamiento y Devolución IVA<br />Sancionada: Honorable Congreso de la Nación – 9/11/1994 Publicada en Boletín Oficial 9/12/1994<br />Esta Ley es modificada por la Ley 25.429 en los siguientes artículos: 10<br />Nivel de Aplicación Nacional<br /><br />Síntesis Conceptual<br />Régimen de financiamiento para el pago del impuesto al valor agregado.<br /><br />Mercaderías Comprendidas<br /><br />a) Las operaciones de compra o importación definitiva de bienes de capital nuevos.<br />b) Las inversiones realizadas en obras de infraestructura física para la actividad minera, de conformidad a las disposiciones de la presente ley.<br /><br />Beneficiarios<br /><br />Los adquirentes o importadores de los referidos bienes, en tanto los mismos sean destinados al proceso productivo orientado hacia la venta en el mercado externo, y los sujetos acogidos al régimen de la Ley Nº 24.196 que realicen inversiones en obras civiles y construcciones para proporcionar la infraestructura necesaria para la producción de bienes destinados a la exportación.<br /><br />Autoridades de Aplicación<br /><br />Secretaría de Minería del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. :<br /><br /><br />3. Incentivos otorgados por la Ley 25.429 – Modificación de Leyes 24.196 y 24.402<br /><br />Normativa:<br />Ley 25.429: sancionada por el Honorable Congreso de la Nación – 3/05/2001 Publicada en Boletín Oficial 1/06/2001<br />Nivel de Aplicación Nacional<br /><br />Síntesis Conceptual<br /><br />Modificase la ley nro. 24.196 - régimen de inversiones al que podrán acogerse las personas físicas y jurídicas adheridas. estabilidad fiscal. inversiones de<br />capital. Avalúo de las reservas de mineral económicamente explotable. exención de gravámenes. facultades de la autoridad de aplicación. sancionesy la ley 24402.-<br />Esta norma sustituye los siguientes artículos de la Ley 24.196: 2, 8, 13, 15, 21, 26, 28, 29.<br />Esta norma sustituye los siguientes artículos de la Ley 24.402: 10<br /><br /><br />4. Incentivos otorgados por la Ley 25.161 – Modificación de Ley 24.196<br /><br />Normativa Legal<br />Ley 25.161 Sancionada: Honorable Congreso de la Nación 8/09/1999 Publicada en Boletín Oficial 7/10/1999.<br />Nivel de Aplicación: Nacional<br /><br />Síntesis Conceptual<br /><br />Modificase la ley nro. 24196, que instituyó un régimen de inversiones mineras. Se incorpora el Artículo 22 bis de la ley Nº 24.196. que considera “mineral boca de Mina”, el mineral extraído, transportado y/o acumulado previo a cualquier proceso de transformación.<br /><br /><br />Costos a deducir:<br />Costos de transporte, flete y seguros, costos de todo proceso de tratamiento que posibilite la venta del producto final, costos de comercialización, costos de administración costos de fundición y refinación.<br /><br /><br />5. Deducción de Impuestos en el Sector Minero<br /><br />Nivel de Aplicación: Nacional<br /><br />Síntesis Conceptual<br /><br />Artículo 214 del Código de Minería: Durante los CINCO (5) primeros años de la concesión, contados a partir del registro, no se impondrá sobre la propiedad de las minas otra contribución que la establecida en el artículo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria, talleres y vehículos destinados al laboreo o explotación.<br />La exención fiscal consagrada por este artículo alcanza a todo gravamen o impuesto, cualquiera fuere su denominación y ya sea nacional, provincial o municipal, presente o futuro, aplicable a la explotación y a la comercialización de la producción minera.<br />Quedan excluidos de esta exención las tasas por retribución de servicios y el sellado de actuación, el cual, en todo caso, será el común que rija en el orden administrativo o judicial.<br /><br />Normativa:<br />Ley 1.919: Aprobación del Código de Minería Sancionada: Honorable Congreso de la Nación 25/11/1886 PUBLICADA EN R.N. 1885/86, PAG.578<br /><br />Decreto 456/1997: Aprobación del Código de Minería Sancionada: Honorable Congreso de la Nación 21/05/1997 Publicada en Boletín Oficial 30/05/1997.<br /><br />Ley 25.225: Se sustituye el Art. 3 Inciso c) del Código de Minería por el siguiente: ARTICULO 3º inc. c) el arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos, azufre, boratos y wollastonita;<br />Sancionada: Honorable Congreso de la Nación 24/12/1999<br />Publicada en Boletín Oficial 29/12/1999<br /><br /><br />Direcciones útiles y Bibliografía<br /><br />Agencia de Desarrollo de Inversiones http://www.inversiones.gov.ar/documentos/mineria.pdf<br /><br />Secretaría de Minería (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios)<br />http://www.mineria.gov.ar/<br /><br />Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR)<br />http://www.segemar.gov.ar/db/<br /><br />Consejo Federal Minero (COFEMIN)<br />http://www.mineria.gov.ar/cofemin/ncofemin.asp<br /><br />Cámara Argentina de Empresarios Mineros (CAEM)<br /><a href="http://www.caem.com.ar/">http://www.caem.com.ar/</a><br /><br />Las retenciones a las exportaciones y la minería.<br /><br />Por Víctor Martínez<br />Para LA NACIÓN.<br /><br />El autor fue vicepresidente de la Nación durante el gobierno de Alfonsín.<br /><br />La retención a las exportaciones del agro en buen romance constituye un impuesto para satisfacer los ingresos fiscales de la Nación. Flota ahora en el ambiente de la Casa Rosada la iniciativa de aplicar análogo criterio sobre las exportaciones del sector minero, a fin de lograr un superávit primario del 4% del producto bruto interno.<br /><br />Ante esta expectativa es oportuno recordar que las minas están exentas de impuestos (art. 214 Cod. de Min.), y la ley de inversiones mineras 24.196 en su art. 8 dispone: "Los emprendimientos mineros comprendidos en el presente régimen gozarán de la estabilidad fiscal por el término de treinta (30) años, contados a partir de la fecha de presentación de su estudio de factibilidad. La estabilidad fiscal significa que las empresas que desarrollan actividades mineras en el marco del presente régimen de inversiones no podrán ver afectadas en más la carga tributaria total, determinada al momento de la presentación, como consecuencia de aumentos en las contribuciones impositivas y tasas, cualquiera que fuere su denominación, en el ámbito nacional, provincial y municipal..."<br />De acuerdo con la letra de la ley y su espíritu, que comprende genéricamente a cualquier tributo, sea cual fuere su denominación, debe estarse a mayores garantías de estabilidad fiscal.<br /><br />Ya decía Joaquín V. González en su legislación de minas: "La mayor parte de las minas conocidas en diversas provincias se hallan sin trabajo desde hace mucho tiempo, debido a la falta de condiciones favorables en el país, al fracaso sucesivo de algunas fuertes empresas extranjeras acobardadas por los litigios, los costos de explotación en parajes lejanos y climas inhospitalarios, los fletes de transporte de minerales y aprovisionamientos de toda clase, gabelas fiscales y variabilidad de las medidas administrativas. Las minas no son una fuente de la renta fiscal".<br /><br />El autor seguía al codificador Enrique Rodríguez, quien en nota al art.7 sostuvo: "La ley contraría abiertamente su objeto , adjudicando las minas al fisco, para que con el precio de su venta o de su arrendamiento o con los productos de la explotación enriqueciese su tesoro o acrecentase sus rentas".<br /><br />Por otra parte, y volviendo a la ley de inversiones mineras, ésta recibió la adhesión de la totalidad de las provincias, aprobándose por ley 24.228 el acuerdo federal minero. Allí se aceptó un techo uniforme del 3% en las regalías, no pudiendo modificarse las reglas de juego por parte de la Nación aplicándose otros gravámenes no coparticipables.<br /><br />En más de una ocasión nos hemos referido a las características muy particulares de la empresa minera: el ubicarse en zonas alejadas de los beneficios urbanos en materia de servicios, la necesidad de proveer a sus propios insumos, el altísimo riesgo y el absorber grandes inversiones en reconocimientos, prospección e investigación geológica de costosa tecnología para obtener no sólo el hallazgo de los minerales, sino su adecuada "ley", que los haga útiles para la industria.<br /><br />Es bien cierto que en nuestro país la minería experimentó un salto sorprendente: US$ 1.300.000.000 de inversión (2006), US$ 1.460.000.000 de exportación y 250 proyectos y realizaciones en casi todo el territorio nacional, en cifras que superarían las transcriptas. Pero las condiciones de la actividad minera que señalamos no sólo subsisten, sino que se agravan por la necesidad de invertir en medidas que hacen al ambiente.<br /><br />Los principales proyectos mineros tienen conflictos potenciales para respetar el desarrollo sustentable y deben adecuarse a las normas del Código de Minería y de las leyes sobre el ambiente, lo que importa nuevos y mayores costos en las distintas etapas de cualquier proyecto. Resulta contradictorio que se impulse la actividad productiva y luego se propicien medidas que la desalientan. Esto a favor de un gobierno central que engrosa descontroladamente ingresos fiscales, trayendo inseguridad jurídica a un sector que, por el contrario, debe ser protegido en su promoción histórica.<br /><br />Nota del alumno: esto es lo que opina un vicepresidente de la nación, en donde hace predominar lo economico, criticando justamente lo que en todo el mundo se está defendiendo, que es el DESARROLLO SUSTENTABLE y la toma de conciencia a nivel individuo, grupo social, población estado y raza humana en general, en defensa del medio ambiente.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-89828197526866639272014-10-30T07:27:00.000-07:002014-10-30T07:27:00.487-07:00Derecho ambiental y Recursos Naturales Problemática ambiental Recursos Naturales y Derecho Agrario Concepto contenido.<div align="justify"><strong>Derecho ambiental y Recursos Naturales. Problemática ambiental.<br />Recursos Naturales y Derecho Agrario. Concepto, contenido.</strong> </div><div align="justify"><br /><span style="font-size:85%;">PorAnibalLuis Puricelli Pinel</span><br /><br /><strong>Derecho ambiental y Recursos Naturales.</strong><br /><br /><strong>Concepto de ambiente:<br /></strong><br />En castellano no existe un término unívoco para designar este medio condicionante y a su vez condicionado en el que el ser humano se encuentra inserto.<br />Tampoco lo tenían otros idiomas ya que la importancia en estas relaciones fue advertida en la década de 1960 y aún el concepto se está formando.<br />La práctica anglo-sajona adoptó el neologismo “environment” derivado del francés “environner” (rodear o circundar) y “environs” (alrededores) término que volvio al francés como “environnment”<br />Al intentar expresar este concepto en castellano no se consideró suficiente el sustantivo “medio” que sugiere la idea de alojar, rodear o circundar; por eso se le agrega “ambiente” que sugiere la idea de condicionar, y fue así como se comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación de “medio-ambiente”.<br />La conferencia de ONU sobre Medio Ambiente (1972) hablaba de “medio ambiente humano” el uso lo simplifico a “medio ambiente”.<br />“El Hombre es él y su circunstancia; y si no la salvo a ella no me salvo yo” Ortega y Gasett.<br />En el concepto de ambiente es impensable separar al ser humano de todo lo que lo rodea. Por lo que debe entenderse que toda persona individual (física o jurídica) necesita el ambiente y este es inherente y dura lo que dura la persona y no es transmisible.<br />En las leyes argentinas y especialmente en la Constitución Nacional el término suele interpretarse abstrayéndolo de la persona individual, como si fuera la suma de todo el ambiente de todas las personas.<br /><br /><strong>Elementos del ambiente:</strong><br />El ambiente no es una suma de elementos sino un sistema integrado con su punto natural de equilibrio. El hombre integra ese sistema y soporta la influencia de distinta intensidad y oportunidad de cada uno de sus componentes.<br />Los elementos más característicos son:<br />1<strong>- El espacio en sí</strong>: Abarca todos los elementos del ambiente y el espacio exterior. Transmisión de ondas sonoras, luminosas, calóricas, radio, televisión, etc.<br />Las frecuencias radio electrónicas son un recurso natural limitado, cuando su uso es desordenado causa interferencias y perjuicios a terceros.<br /><strong>2- La Tierra:</strong> Que sostiene, contiene sustenta e integra con los demás elementos ambientales cuyos restos la alimentan (abonos) o dañan (contaminantes)<br />El hombre la acondiciona (transforma) construye en ella.<br /><strong>3- Los Vegetales:</strong> Que se asientan en ella, la modifican le extraen nutrientes y la alimentan (abonan) con sus restos.<br /><strong>4- Los Animales:</strong> Erosionan la tierra con sus movimientos y con las cuevas que cavan, también la alimentan (abonan) con restos y desechos. Se alimentan de componentes de la tierra, de vegetales y otros animales.<br /><strong>5- El agua que circula por los demás elementos del ambiente.<br />6- La atmósfera<br />7- Las cosas que elabora el hombre y sus desechos<br />8- Los demás seres humanos.<br /></strong><br /><br /><strong>Condiciones del ambiente:<br /></strong>Se reflejan en el artículo 2618 del Código Civil, varían en el tiempo y en el espacio por acción de la naturaleza y del hombre. Algunas de ellas son:<br /><strong>1- Seguridad:</strong> según esté sometido a movimientos telúricos, tornados, inundaciones, u otros hechos naturales cuyos efectos el hombre puede aliviar normando el uso del espacio y ciertas actividades, preparándose, tomando medidas, midiendo efectos, etc.<br /><strong>2- Temperatura:</strong> Que el ser humano puede modificar globalmente disminuyendo la capa de dióxido de carbono (CO2) o localmente cuando usa al agua como refrigerante.<br /><strong>3- Luminosidad:</strong> Que puede alterarse con letreros luminosos o con humo.<br /><strong>4- Sonoridad:</strong> que llevado a ciertos decibeles puede ser perjudicial (aeropuertos por ejemplo)<br /><strong>5- Estética</strong> como un paisaje o una obra de arte<br /><strong>6- Salubridad</strong><br /><strong>7- Valor científico, histórico o cultural:</strong> como lugares, construcciones u obra de arte.<br /><strong>8- Olores.<br /></strong><br /><br /><br /><strong>Problemática ambiental.</strong><br /><br /><strong>Los Grandes Problemas Ambientales:</strong><br /><br />Algunos de los grandes problemas Ambientales, que afectan a toda la humanidad en forma global y que toda ella debe afrontar son:<br /><br /><br /><strong>1-La Disminución de la Capa de Ozono:</strong><br /><br />Afecta a un bien común a toda la humanidad que es la atmósfera.<br />El gas Clorofluorcarburo (CFC), en una de sus variantes “gas freón”, se obtiene por síntesis a un bajo costo; se evapora a bajas temperaturas, es inerte, estable y no tóxico.<br />Estas características hicieron que se difunda su uso desde 1920 en refrigeradores, luego en aerosoles, matafuegos y espumas plásticas.<br />Inofensivo para el usuario, resulto muy dañino para la atmósfera. Contribuye al calentamiento Global y disminuye la capa de Ozono por una reacción química en la que el O3 (ozono) pierde valencias transformándose en oxigeno. El ozono es quien retiene la mayor cantidad de rayos ultravioleta provenientes del Sol.<br />En 1974 dos científicos estadounidenses (Mario Molina y Sherwood Rowland) alertaron sobre este riesgo, fue recién en 1985 cuando la reducción de esta capa sobre la Antártida fue advertida.<br />Esto produjo la Convención de Viena de 1985 (ratificada por ley 23.724) y el Protocolo de Montreal de 1988 (ratificada por ley 23.778) que impuso reducir mas de la mitad de producción de CFC para fin del siglo XX. Otras reuniones (Helsinki, Londres y Copenhague) decidieron la reducción a cero y el plazo al 1º de Enero de 1996.<br />Este gas fue reemplazado por otros que manteniendo los beneficios del CFC además no dañan la Capa de ozono.<br />Subsisten varios problemas:<br />1- El CFC tarda unos 15 años en llegar a la capa de ozono.<br />2- El uso de ciertos fertilizantes y la quema de combustibles fósiles también la afectan.<br />3- Los sustitutos que no son dañinos a la capa de ozona son producidos empresas (o bajo licencias) de los países que mas contribuyeron a la disminución de la capa<br />Se sanciono la ley 24.040 para hacer cesar esta producción y uso de las substancias que mas contribuían al agotamiento de la capa de ozono (artículo 10) La ley inicia la lista con los CFC 11, 12, 113, 14 y 115, y los halones 1211, 1301 y 2402 (artículo 1).<br />Además prohíbe:<br />1- La radicación de industrias que las produzcan.<br />2- La autorización de nuevas fórmulas que las contengan (articulo 5)<br />3- Su comercialización y uso como propelente en aerosoles.<br />Solo se los autoriza para limitadísimos casos y taxativos relacionados con la medicina.<br />Sus disposiciones son de orden público (artículo 12)<br /><br /><br /><strong>2-El Cambio Climático</strong><br /><br />Se origina en el daño al bien común de toda la humanidad que es la atmósfera.<br />Si no fuera por la capa de dióxido de carbono y de los demás gases llamados de efecto invernadero que la integran y retienen parte del calor que la superficie emite (rayos infrarrojos) como si fueran cristales de un invernadero, el Planeta Tierra estaría helado.<br />A contrario sensus, el crecimiento de esta capa, hace que el planeta retenga mayor calor, provoca sequías e inundaciones mas extremas, derretimiento de los polos, aumento de niveles de los océanos, sumergiendo tierras bajas con todo lo que en ellas se encuentre.<br />También sería responsable de muertes por olas de calor (caso francés de algunos años atrás) y de enfermedades como el dengue y la malaria.<br />Esta técnica es la que la NASA quiere implementar para hacer habitable Marte.<br />La quema de combustibles y de boques, además de disminuir la masa vegetal (que es la que absorbe el dióxido de carbono (fotosíntesis) también hace crecer esta capa y aumenta la temperatura terrestre.<br /><strong>La convención Marco sobre cambio climático:</strong> La Conferencia de las ONU sobre Ambiente y desarrollo (Río de Janeiro 1992) abrió a la firma esta convención Marco, a fin de “estabilizar las concentraciones atmosféricas de gases de efecto de invernadero en un nivel que prevenga una perturbación antropogénica peligrosa del sistema climático”<br />Estableció estabilizar las emisiones de CO2 s los niveles del año 1990 y luego reducirlas progresivamente. La Argentina la adopto por ley 24.295.<br />Los Estados partes de la Convención, celebraron en Ginebra (1996); en Berlín (1995); en Kioto (1997); Buenos Aires (1998) Bonn (1999) y La Haya (2000)<br /><strong>El Protocolo de Kioto:</strong> Aprobado en la III Conferencia de las Partes de la Convención Marco Sobre Cambio Climático (Kioto 1997) impone a las partes la reducción de gases de efecto invernadero incluidos en el protocolo, de un 5% por debajo de los niveles de 1990, impone un plazo para el cumplimiento que va desde 2008 y 2012, pero los países obligados deberán hacer progresos evidentes en 2005.<br />Agrega a los gases de efecto invernadero ya dichos: El Metano (CH4); El Dióxido de Nitrógeno (N2O); Los Hidroclorofluorcarbonos (HFC); Los Perfluorocarbonos (PFC) y El Hexafluoruro de Azufre (SF6).<br />Proyecta este protocolo la “libre negociación internacional de los derechos a emitir” entre los responsables de las emisiones. Esto permite acomodar a cada caso la diversidad de las necesidades e intereses de los distintos países.<br /><strong>Medidas eficientes, verificables y convenientes a adoptar:</strong><br />1-Promover la disminución de emisiones de estos gases adoptando tecnologías de ahorro y de eficiencia energética y uso de otras fuentes que generen menos dióxido de carbono. (gas natural, energía solar, eólica, química, hidráulica o nuclear) Unas mas, otras menos, pero todas generan riesgo o perjuicio ambiental.<br />2- Preservar los ecosistemas de base vegetal existentes y plantar la mayor cantidad de árboles (casos de Pinamar, Dunamar, Claromecó y Villa Gesell)<br />3- Identificar y evaluar actividades humanas que compensen las emisiones dañosas y medios naturales de que se vale la naturaleza para eliminar los gases de efecto invernadero estimulándolas.<br />4- Promover la forestación por el efecto de absorción del anhídrido carbónico dará lugar a créditos para la obtención de certificados para su venta en los mercados quecrearian.<br /><br /><br /><strong>3-La Acumulación de Residuos<br /></strong><br />Plantea problemas ambientales a toda la humanidad porque todos los seres humanos los acumulan pero también por la introducción de residuos en otros países<br />El consumo de los seres humanos de hoy no es completo (genera residuos). Se calcula que una persona de Nueva York, genera su propio peso en residuos en un mes (prototipo de gran consumidor); otro de Hamburgo en dos meses; uno de Buenos Aires en dos meses y medio y uno de Manila en cuatro.<br />Los residuos se eliminan para sus poseedores, pero se transfieren a terceros, naturalmente requiere la aceptación de estos terceros.<br /><strong>Alternativas para desprenderse de los residuos:</strong><br />La primera actitud fue el abandono lejos de la comunidad transfiriéndola a otras comunidades o a generaciones futuras. La gran cantidad hizo que se acabaran los lugares en donde dejarlos. Como la quema, genera gases dañinos se opto luego por el relleno sanitario (que no lo es tanto por la forma en que contamina las napas de agua)<br /><strong>La soluciones actuales:<br /></strong>Activar su transformación y abandonarlos; el reciclado de algunos o re usarlos que es mejor porque disminuye la generación total, pero lo mejor es no generarlos.<br />La alternativa de abandonarlos es la más barata para el que los genera, pero la mas costosa ambientalmente hablando. Por eso el derecho induce a reciclar o cambiar el sistema de producción, para generar menos en cantidad y en calidad (perjudiciales). Para esto impone cargas, ofrece incentivos o simplemente los prohíbe.<br /><strong>Los residuos peligrosos:</strong><br />Como se dijo, el problema no es solo la cantidad, sino también la calidad del residuo. Por un lado la ciencia y la técnica dan a los hombres substancias útiles, pero por el otro, residuos que no se convierten rápidamente en inocuos.<br />El plástico no degradable, abarató el envase y facilito la higiene de usuario pero no alcanza a compensar el perjuicio que eliminarlos causa a la sociedad.<br />Los residuos químicos, los patológicos y los nucleares plantean riesgos para la salud y la vida.<br />La práctica de exportar residuos hizo que el carguero “Pelícano” durante dos años estuvo buscando donde descargar cenizas tóxicas hasta que en 1988 “apareció vacío” lo que hizo que se celebrase el convenio de Basilea en 1989 (ratificado por ley 23.922) que reglamenta el transporte entre países y el Protocolo de Basilea (1999) sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de esos movimientos y su eliminación.<br />La ley argentina 24.051 (año 1991) regula la materia a nivel nacional. Prohíbe la importación de residuos peligrosos. En 1994 la Reforma Constitucional (artículo 41) harán lo propio.<br /><strong>Los Residuos Nucleares:</strong><br />Se han desarrollado tecnologías relativamente seguras para su almacenamiento, pero siguen siendo temidos, por la muy larga duración de sus efectos, por su magnitud y por temor a un error de cálculo en las medidas de seguridad.<br />La humanidad ha sufrido las consecuencias de estos accidentes como Chernobyl (1986) y los pollos de Masorín el peor de todos, liberando una energía de 50 Hiroshima; Kyshtym (1957) cuando la aviación de EEUU hizo desaparecer de un día para otro mas de treinta poblaciones.<br />Alternativas para disminuir la acumulación de residuos:<br />1- Reciclar lo reciclable: requiere mejorar la forma de recolección, clasificación y transformación, con cargo a quien lo genera.<br />2- Investigas la peligrosidad de los residuos de alto riesgo y los medios para disminuirla con cargo a quien lo genera<br />3- Reglamentar, Prohibir o limitar (según el caso) la circulación de determinados residuos<br />4- Estimular el envase retornable, y los de fácil degradación (método de gravámenes e incentivos)<br />5- Disminución del tamaño de utensilios, instrumentos y herramientas para disminuir el volumen de residuos y homogeneizarlos para facilitar el reciclado.<br /><br /><br /><strong>4- La extinción acelerada de especies vivas</strong><br /><br />Esto, afecta a toda la humanidad ya que depende de todas estas especies. Esto ocurre por la acción natural, pero se acelera por al acción del hombre al modificar el ambiente. También trae aparejada la dificultad al mismo hombre para adaptarse a esos cambios.<br />Para satisfacer necesidades de alimento, vivienda, trabajo, esparcimiento, el ser humano destruye y transforma ecosistemas desde que el mundo es mundo. En exceso o con un mal sistema las especies autóctonas van extinguiéndose y surgen otras. La contaminación es otro factor que influye, el calentamiento global, la tala de árboles, quema de pastizales, etc.<br />Se afirma que cada día se extinguen un centenar de especies vivas y otro tanto de nuevas especies aparecen. La mitad de las especies vivas están en las selvas tropicales que cubren solo el 6% de la Tierra. Además la gran mayoría se desconocen.<br />Entre estas especies en extinción la humanidad puede perder para siempre fuentes de producción de alimentos o medicinales, información científica y otros beneficios.<br /><strong>Medidas para mitigar el problema de la extinción acelerada de especies vivas:</strong><br />1- Prohibir la destrucción y/o regular el aprovechamiento de determinadas especies.<br />2- Reservar conjuntos de especies en áreas protegidas.<br />3- Rescatarlas en zoológicos, botánicos o en bancos de genes cuando no pueda hacerse otra cosa.<br /><br /><br /><strong>Problemas ambientales de la República Argentina.</strong><br /><br />Además de los universales, ya vistos, la Argentina tiene sus propios problemas ambientales:<br />1- Tratado Antártico: Por el debe proteger los recursos naturales vivos, limitar el turismo y la eliminación de desechos.<br />El protocolo de Madrid (1991) establece una reserva minera hasta 2041 y un estatuto ambiental para el continente.<br />2- Las armas nucleares con las que el pirata ingles protege la usurpación de nuestras Islas Malvinas y nuestros mares circundantes a ellas. Téngase en cuenta la negligencia que los usurpadores han evidenciado en el manejo de las plantas nucleares en su propio territorio.<br />3- La premura en instalar una planta de aluminio en Puerto Madrym introdujo la mala conducta ambiental de llenar anticipadamente la represa de Futaleufú inundando bosques de maderas valiosas que al desprenderse del fondo podrían dañar las turbinas.<br />4- El dilema de que hacer con los desechos nucleares de Argentina.<br />5- Obras Hidroeléctricas provocan, en algunos casos, enojosas cuestiones.<br />6- La contaminación del Riachuelo<br />7- Los embalses de brasil son una grave amenaza.<br />8- Los residuos de los centros médicos.<br />9- La quema de residuos domiciliarios en algunos lugares.<br />10- No hay suficientes plantas de tratamiento de los residuos químicos, venenosos o peligrosos<br />11- Los desajustes ambientales afectan el volumen y valor de las exportaciones.<br />12- La importaciones (sobre todo ilegales) que ingresan con contenidos téxicos (casos de juguetes o de pilas de carbon)</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-12059275297608981772014-10-23T05:06:00.000-07:002014-10-23T05:06:00.302-07:00Principio de oportunidad y proceso de reforma en América latina<div align="justify">Principio de oportunidad y proceso de reforma en América latina. Algunos problemas de política criminal*<br /><br />Hay que castigar severamente el pecado de desobediencia al inquisidor.<br />Sin embargo, cuando se trate de concejales y de notables, siempre conviene imponerles penas menos duras. Se les hará, por ejemplo, que paguen una suma importante para la edificación de un lugar sagrado, o de otro fin de manera que el delito no quede sin castigo y los demás aprendan a temer...<br />Por otra parte, ¿cómo se hará obedecer al inquisidor en las villas libres, en que los concejales y príncipes no reconocen autoridad superior a la suya?<br />El manual de los inquisidores por el hermano Nicolau Eimeric, dominico, Aviñón, 1376.<br />1. Introducción<br />a) La terrible crisis de la administración de justicia penal de la gran mayoría de<br />los países de nuestra región –además de diversos factores políticos, sociales y culturales– ha generado un proceso de reforma que hoy ha alcanzado a casi todos los países de América latina, y también a varias provincias argentinas1.<br />Estos procesos de transformación de los órganos judiciales, para poder alcanzar un grado mínimo de realización práctica, requieren una reforma sustancial que alcance a todos los órganos públicos y operadores jurídicos que de algún modo intervienen en el programa de persecución penal estatal.<br />Nos limitaremos a señalar aquí, de modo harto simplificado, los cambios estructurales que la justicia penal requiere con urgencia: 1) un procedimiento común en el cual el juicio se constituya en la etapa central del proceso penal; 2) la estricta división de funciones requirentes y persecutorias propias del Ministerio Público, de las funciones decisorias propias de la función judicial; 3) la desformalización y simplificación de la etapa de investigación; 4) la regulación de una serie de mecanismos alternativos a la aplicación del procedimiento común y a la sanción punitiva; 5) el estricto respeto de los derechos y garantías fundamentales del imputado, del condenado, y de la víctima, y 6) el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los<br />Estados parte en instrumentos convencionales de derechos humanos2.<br />* Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología,<br />Valparaíso, 25 al 28 de septiembre de 2002.<br />1 En la década de 1990 el proceso se extendió por diversos países. Así, por ej., se aprobaron los Códigos Procesales Penales de Guatemala (1992), Costa Rica (1996), El Salvador (1996), entre otros. Sobre el desarrollo de este proceso durante esa década, ver, Maier, Julio B. J. - Struensee,<br />Eberhard, Introducción, en Maier, Julio B. J. - Ambos, Kai - Woischnik, Jan (coords.), Las reformas procesales penales en América latina, Bs. As., Ad-Hoc, 2000, p. 23 y siguientes.<br />2 En este sentido, se puede afirmar que la administración de justicia penal de nuestros países, en general, es una fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Sistemas penales y derechos humanos en América latina. Informe final,<br />Bs. As., Depalma, 1986.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />2<br />La administración de justicia penal ha resultado incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes:<br />1) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; 2) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema –v.gr., delitos contra la propiedad–; 3) dar respuesta a los delitos más graves –especialmente aquellos cometidos por órganos estatales–; 4) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad –v.gr., económica, ecológica, informática–; 5) satisfacer los intereses legítimos de quien ha resultado víctima del delito, y 6) brindar soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad.<br />El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, uno de los principales responsables de la situación actual. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y obsoletos, que establecen la persecución estatal obligatoria de todos los hechos punibles –principio de legalidad procesal de los delitos de acción pública– y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta casi inevitable frente al comportamiento delictivo, constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.<br />b) Reiteramos, entonces, que la reforma debe alcanzar todos los órganos, prácticas, instituciones y operadores de la administración de justicia penal3. Sin embargo, aquí sólo nos ocuparemos del “remedio” generado por el derecho procesal de nuestra tradición jurídica para neutralizar –o reducir a parámetros tolerables– las consecuencias negativas del principio de la persecución penal pública obligatoria –legalidad procesal–, esto es, del principio de oportunidad. Frente a la magnitud de la crisis de la justicia penal en los países de nuestra región, suele afirmarse que el principio de oportunidad no basta para provocar los cambios estructurales imperiosos.<br />Por ello –se agrega– resulta necesario que, además de regular el principio de oportunidad, se regulen otros mecanismos que –según se sostiene– potenciarían las consecuencias valiosas que podría producir la adopción del principio de oportunidad4.<br />El objeto de este ensayo consiste en señalar que, según la regulación normativa del principio de oportunidad y, además y especialmente, de los nuevos mecanis-<br />3 A pesar de que discrepamos, en su momento, con el modelo de Proyecto de Código Procesal<br />Penal de la Nación presentado por el profesor Maier en 1986, lo cierto es que la adopción del Código cordobés de 1939, mal copiado por un miembro de la Corte Suprema argentina cuyo mérito más relevante ha sido el hecho de haber tenido por padre al doctor Ricardo Levene, no llamaba a la discrepancia sino a la desesperación. En el Proyecto cuya redacción estuvo a cargo de Maier, se analizó y se trabajó seriamente para promover una reforma verdaderamente integral de la justicia. Ver sobre este Proyecto, Consejo para la Consolidación de la Democracia, Hacia una nueva justicia penal, Bs.<br />As., Presidencia de la Nación, 1989.<br />4 Estos mecanismos adicionales, que diversos autores mencionan como supuestos de oportunidad<br />en sentido amplio, son considerados de manera casi unánime como “complementarios” del<br />principio de oportunidad en sentido estricto –v.gr., suspensión de la persecución penal a prueba–.<br />Ver, en este sentido, Bovino, Alberto, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, Guatemala,<br />Fundación Myrna Mack, 1996, p. 116; Houed Vega, Mario, Suspensión del proceso a prueba, en “Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2ª ed., San<br />José, 1996, p. 152; Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Bs. As., Editores del Puerto, 1996, t. I.,<br />p. 839 y siguientes.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />3<br />mos que hoy se han extendido a casi todos los países de la región, las nuevas disposiciones legales podría terminar por frustrar los fines propios de la oportunidad, como también los de estos nuevos mecanismos de simplificación del procedimiento.<br />Para ello, describiremos cómo opera el principio de legalidad y los problemas que acarrea su aplicación práctica. A continuación, analizaremos cuáles son los fines<br />político-criminales del principio de oportunidad y, finalmente, justificaremos por qué motivos determinadas maneras de regular su aplicación producen, inevitablemente, más problemas que soluciones.<br />2. Legalidad vs. oportunidad<br />a) Concepto y alcance de legalidad procesal<br />1) El principio ha sido regulado en el art. 71 del Cód. Penal argentino5. El texto de esa disposición dice:<br />“Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:<br />a) las que dependieren de instancia privada;<br />b) las acciones privadas”.<br />De ese texto se interpreta que dicho artículo establece el principio de legalidad procesal. Así, por ejemplo, la doctrina más actualizada señala: “Se ha conceptualizado a la legalidad como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos... A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que ‘todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente, investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)’ y con igual compromiso de esfuerzos estatales” 6.<br />De la manera en que ha sido interpretado en nuestro derecho, el principio de legalidad procesal impone a los órganos estatales correspondientes el deber de promover la persecución penal en todos los casos en que se tenga conocimiento de la posible comisión de un hecho punible. El mismo principio exige que, una vez promovida la persecución penal, ésta no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar.<br />Ningún criterio utilitario, o relacionado con la escasa gravedad del hecho, puede ser utilizado para no iniciar –o para no continuar– la persecución7.<br />El principio de legalidad procesal implica que la promoción de la acción penal constituye un imperativo para el Ministerio Público. Este imperativo, como veremos, se funda en presupuestos de dudosa validez y, además, produce consecuencias prácticas particularmente negativas.<br />5 En idéntico sentido, el art. 53, párr. 1° del Cód. Proc. Penal de Chile, establece: “La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad”.<br />6 Cafferata Nores, José I., El principio de oportunidad en el derecho argentino, en “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, 3ª ed., Bs. As., Editores del Puerto, 2000, p. 22 y siguientes.<br />7 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 828.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />4<br />2) Dos de sus presupuestos, según algunos autores, se sustentan en las teorías absolutas de la pena, por un lado, y en el principio de igualdad ante la ley, como también en el principio de legalidad sustantivo, por el otro. El último presupuesto del principio de legalidad –que es el que interesa en esta discusión– consiste en la errónea creencia de que resulta posible, prácticamente, guiar a los órganos de persecución para que ellos apliquen el derecho penal de forma igualitaria y en todos los casos8.<br />La aplicación del principio, por lo demás, contribuye al desarrollo regular de prácticas de la justicia penal completamente ilegítimas. La persecución penal obligatoria, al no permitir distinción alguna en el tratamiento de los casos penales, satura la justicia penal y contribuye a determinar un proceso de selección manifiestamente irracional. Así, se reafirma la tendencia de la justicia penal de ocuparse de los hechos menos graves de criminalidad común –v.gr., delitos contra la propiedad–, y de orientar la persecución de manera discriminatoria hacia determinados sectores de la población –v.gr., los más débiles–. En consecuencia, el principio de legalidad procesal opera como un serio obstáculo para racionalizar la política de persecución penal estatal.<br />Otra consecuencia negativa del principio de legalidad procesal consiste en el hecho de que éste exige, con independencia de las circunstancias particulares del hecho, la imposición necesaria de la sanción penal como única alternativa para la solución del caso. De esta manera, el principio impide dar un tratamiento distinto a la respuesta punitiva, aun cuando todas las circunstancias del caso así lo recomienden.<br />Al mismo tiempo, la aplicación necesaria de la respuesta sancionatoria deja de lado toda consideración de los intereses y necesidades de la víctima del delito.<br />En conclusión, en la actualidad se admite que el principio de legalidad procesal no sólo carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de realización efectiva sino que, además, contribuye a la generación y consolidación de prácticas aberrantes en el marco de la justicia penal.<br />b) Oportunidad en sentido estricto<br />1) Frente al reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos, surge el principio de oportunidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecución penal, por razones de conveniencia, de utilidad o de asignación de recursos. A través de su aplicación, se pretende racionalizar la selección que necesariamente tendrá lugar en la práctica, a partir de criterios distintos –explícitos y controlables– de los que aplica informalmente todo sistema de justicia penal.<br />El modelo de principio de oportunidad de nuestra tradición jurídica es el de los países que tradicionalmente adoptaron como regla casi absoluta el sistema de legalidad en la persecución9. En estos países, la oportunidad opera como excepción a la<br />8 En términos empíricos, esta idea se ha demostrado como claramente irrealizable, pues el<br />programa político-criminal de nuestros Estados resulta imposible de alcanzar. Cualquier investigación<br />sobre la “cifra negra” de la criminalidad es una buena prueba de ello (Baratta, Alessandro, Criminología<br />critica y crítica del derecho penal, México, Siglo XXI, 1986, p. 101 y siguientes).<br />9 No parece correcto, como afirman muchos autores, asimilar el principio de oportunidad de<br />nuestra tradición jurídica con el principio dispositivo de los fiscales anglosajones, como dos modelos<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />5<br />regla de legalidad y permite, en algunos casos definidos por la ley, prescindir de la<br />persecución penal pública10: “Oportunidad significa, en este contexto, la posibilidad<br />de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal,<br />prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente<br />a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal<br />o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad<br />social o razones político-criminales”11.<br />2) Instrumentado de este modo, el principio persigue dos objetivos principales:<br />“la descriminalización de hechos punibles, evitando la aplicación del poder penal allí<br />donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar<br />mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación; la eficiencia del sistema<br />penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable<br />su actuación como método de control social, en procura del descongestionamiento<br />de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento<br />preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por<br />el sistema, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por selección natural,<br />provoca la afirmación rígida del principio de legalidad”12.<br />Para poder lograr los objetivos que tradicionalmente se asignan al principio de<br />oportunidad, se debe reconocer que se trata de una herramienta pensada para ser<br />administrada por el órgano encargado de la persecución penal estatal: el Ministerio<br />Público. Además y especialmente, debe ser regulado para permitir al Ministerio Público,<br />en primer lugar, el establecimiento de pautas generales de políticas persecutorias.<br />Dado que las consecuencias negativas producidas por el principio de legalidad<br />constituyen prácticas generalizadas de la justicia penal, sólo un mecanismo que<br />permita establecer criterios genéricos para diseñar prácticas persecutorias de alcance<br />también generalizado, podrá revertir aquellas consecuencias negativas.<br />diferentes de instrumentar la oportunidad. En realidad, el régimen de disposición casi absoluto de la<br />acción que caracteriza al sistema de justicia penal de los países de la tradición jurídica del common<br />law en nada se parece a nuestro principio de oportunidad. Sobre las profundas diferencias entre principio<br />de oportunidad y principio dispositivo, ver, Bovino, Alberto, La persecución penal pública en el<br />derecho anglosajón, en “Pena y Estado”, Bs. As., Editores del Puerto, 1997, n° 2, p. 54 y ss.; Langer,<br />Máximo, La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición<br />jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, en Hendler, Edmundo<br />S. (comp.), “Las garantías penales y procesales. Un enfoque histórico-comparado”, Bs. As.,<br />Editores del Puerto, 2001, p. 256 y siguientes.<br />10 Hassemer, Winfried, La persecución penal: legalidad y oportunidad, p. 13 y ss.; Maier, Derecho<br />procesal penal, t. I, p. 834 y siguientes.<br />11 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 836 (destacado en el original).<br />12 Maier, Derecho procesal penal, t. I, p. 837 (destacado en el original). Es importante señalar<br />que este mecanismo no sólo es propuesto desde el derecho procesal penal. También el derecho internacional<br />de los derechos humanos reafirma la necesidad de aplicar este tipo de excepciones al<br />principio inquisitivo de la persecución penal pública obligatoria. Así, las Reglas mínimas de las Naciones<br />Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), bajo el título de “Disposiciones<br />previas al juicio” disponen: “Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico,<br />la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados<br />para retirar los cargos contra el delincuente [imputado] si consideran que la protección de la sociedad,<br />la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen<br />llevar adelante el caso” (regla 5). La regla 2.1 aclara que la utilización del término “delincuente” abarca,<br />también, al imputado, en aquellas disposiciones que admitan ambas acepciones.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />6<br />En síntesis, para que el principio de oportunidad funcione de manera efectiva,<br />debemos tener en cuenta que:<br />a) Se trata de una herramienta al servicio de las necesidades del Ministerio Público<br />de organizar la política persecutoria;<br />b) Debe permitir al Ministerio Público el establecimiento de pautas genéricas de<br />organización de las prácticas persecutorias;<br />c) Debe permitir, también, la consideración de circunstancias relevantes de las<br />diferentes necesidades regionales o locales, como también factores propios de la<br />coyuntura política y social, y<br />d) Más allá de esto, el principio debe ser aplicado a todo caso concreto cuyas<br />particulares circunstancias lo exijan.<br />c) “Oportunidad” en sentido amplio<br />1) Frente a esta realidad, se reconoce la necesidad de transformar el modelo<br />de enjuiciamiento penal que, por su carácter inquisitivo, ha causado la profunda crisis<br />que afecta a la justicia penal. Esta transformación exige, entre otras cuestiones,<br />el abandono del rígido principio de legalidad procesal. Los desarrollos del derecho<br />procesal penal más avanzados, en este sentido, comprenden el establecimiento de<br />un nuevo modelo de enjuiciamiento y, también, la incorporación de mecanismos que,<br />como la suspensión del procedimiento penal a prueba, son contrarios a los principios<br />tradicionales del derecho penal moderno.<br />La admisión de criterios de oportunidad –en sentido estricto–, se sostiene, no<br />resulta suficiente para resolver los problemas originados por la persecución penal<br />pública y por el principio de legalidad procesal. Ello ha generado una propuesta casi<br />unánime de la doctrina más actualizada, que apoya estos mecanismos análogos a la<br />oportunidad, en el sentido de que representan principios opuestos a los que hoy estructuran<br />el derecho penal del Estado moderno –v.gr., publicidad y obligatoriedad de<br />la acción penal–.<br />2) Al respecto se señala que no debemos entender por principio de oportunidad<br />sólo su versión tradicional, sino, más bien, todo tratamiento diversificado del conflicto<br />social representado por el hecho delictivo13.<br />Ante la crisis de las instituciones de la justicia penal, se ha provocado un repentino<br />reclamo de medidas que hagan frente a la necesidad de dar rápida respuesta a<br />un número cada vez mayor y más complejo de conflictos. En consecuencia, junto<br />con la regulación de un nuevo procedimiento común más eficiente, se afirma la necesidad<br />de incorporar mecanismos de simplificación del procedimiento.<br />Por mecanismos de simplificación del procedimiento en sentido amplio, entendemos<br />todas aquellas opciones que representan la obtención de una solución para<br />el caso, a través de procesos menos complejos que el procedimiento común. Se tra-<br />13 Dentro de este contexto, es posible introducir la perspectiva que aboga para que la administración<br />de justicia penal otorgue un tratamiento distinto a la víctima del delito y, al mismo tiempo, evite<br />la respuesta punitiva sobre el imputado.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />7<br />ta, por un lado, de mecanismos alternativos al tratamiento penal del caso, y por el<br />otro, de mecanismos más sencillos para resolver la aplicación de sanciones penales.<br />3) Si bien estos mecanismos son claras excepciones al principio de legalidad,<br />no constituyen, en verdad, manifestaciones del principio de oportunidad. Hay cuatro<br />institutos novedosos del derecho procesal penal que, en sentido genérico, representan<br />mecanismos de simplificación del procedimiento: a) la suspensión del procedimiento<br />penal a prueba; b) el procedimiento abreviado; c) la conversión de la acción,<br />y d) la reparación-conciliación como causa de extinción de la acción penal.<br />Un buen ejemplo de este tipo de mecanismos es, indudablemente, el instituto<br />de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Desde este aspecto, constituye<br />uno de los mecanismos posibles de simplificación para establecer excepciones al<br />rígido principio de legalidad procesal propio de nuestro derecho penal.<br />El instituto analizado difiere del procedimiento ordinario porque no requiere<br />cumplir con todas sus etapas para obtener la solución jurídica del caso y, además,<br />porque evita la aplicación de la respuesta tradicional del derecho penal: la pena. El<br />mecanismo de la suspensión del procedimiento a prueba también representa la simplificación<br />de las reglas procesales. Al mismo tiempo, deja de lado dos principios<br />básicos de los sistemas de justicia penal de los Estados modernos: la persecución<br />penal como obra del Estado y el principio de legalidad procesal. En este caso se<br />exige que el imputado haya reparado el daño, que haya afianzado la obligación reparatoria,<br />que haya demostrado su imposibilidad de reparar o que haya asumido la<br />obligación de hacerlo.<br />En palabras de Cafferata Nores, el instituto “persigue facilitar –en infraccciones<br />menores– la resocialización de delincuentes primarios y la reparación de la víctima,<br />a través del cumplimiento de ciertas condiciones, evitando recurrir a la inútil estigmatización<br />de una condena penal”14.<br />Las consideraciones previas indican, entonces, la justificación, las particularidades<br />y el sentido político-criminal del instituto de la suspensión del procedimiento<br />penal a prueba. Su adopción se comprende, como vimos, en el marco de la grave<br />crisis que afecta a la justicia penal. Se señala, en este sentido, que la suspensión del<br />procedimiento penal a prueba: “es una figura que encuentra sustento en la nueva<br />concepción del derecho penal y el procesal penal que sirve de marco para la inmensa<br />transformación a que está siendo sometido el sistema de justicia penal en diversos<br />países del orbe”15.<br />Se trata de un mecanismo dirigido a reducir la actividad procesal y a otorgar<br />una salida alternativa a la sanción penal. Se pretende beneficiar la situación del imputado,<br />satisfacer los intereses de la víctima, posibilitar la aplicación de medidas<br />preventivo-especiales y, por último, reducir la carga de trabajo de la justicia penal.<br />4) Como se puede apreciar luego de esta somera revisión de las finalidades y<br />particularidades del instituto de la suspensión de la persecución penal a prueba difieren<br />con las del principio de oportunidad en sentido estricto. Lo mismo sucede con los<br />demás mecanismos, tales como la conversión de la acción, el procedimiento abreviado<br />y la reparación.<br />14 Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 26.<br />15 Houed Vega, Suspensión del proceso a prueba, p. 148.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />8<br />En efecto, tanto el mecanismo de la suspensión de la persecución penal a<br />prueba como los demás citados, a diferencia del principio de oportunidad, atienden<br />fines que contemplan los intereses de más de un actor procesal y, además, dan una<br />solución determinada al caso. Por otra parte, en todos estos mecanismos, también a<br />diferencia del principio de oportunidad, es necesaria la iniciativa –o, al menos, el<br />consentimiento expreso– de alguna de las partes ajenas al Ministerio Público para<br />su aplicación.<br />El principio de oportunidad como herramienta de política persecutoria a cargo<br />del Ministerio Público, en cambio, depende exclusivamente de la decisión del acusador<br />estatal y, además, sólo consiste en la decisión de retirar el caso de la justicia<br />penal, sin brindar ni proponer solución alguna. En este sentido, el principio de oportunidad<br />puede ser utilizado para establecer activamente reglas generales que orienten<br />la política estatal de persecución penal –v.gr., decisión de que sea aplicado de<br />manera automática y como regla para cierto tipo de delitos–.<br />En los demás mecanismos de simplificación, aun si la opinión del Ministerio<br />Público pudiera tener relevancia –v.gr., procedimiento abreviado, conversión de la<br />acción–, la respuesta del Ministerio Público sólo puede ser “reactiva”, en el sentido<br />de que dependerá de las decisiones concretas de otros actores procesales en cada<br />caso particular. Si tenemos en cuenta, finalmente, los diversos intereses que protegen<br />estos mecanismos de simplificación, resulta claro que la aplicación del principio<br />de oportunidad por parte del Ministerio Público a los casos concretos, en muchas<br />ocasiones, puede generar conflictos con otros sujetos procesales –v.gr., la víctima–.<br />3. Oportunidad vs. simplificación<br />a) Regulación legal del principio de oportunidad<br />1) Como hemos señalado, existe una fuerte tensión entre el principio de oportunidad<br />en sentido estricto –esto es, como herramienta útil de diseño de políticas<br />persecutorias generales al servicio del Ministerio Público–, y los demás mecanismos<br />de simplificación del procedimiento propios del movimiento de reforma. Vale la pena<br />citar el art. 22 del nuevo Cód. Proc. Penal de Costa Rica, que establece los siguientes<br />criterios de oportunidad: “Principios de legalidad y oportunidad. El Ministerio Público<br />deberá ejercer la acción penal pública en todos los casos en que sea procedente,<br />con arreglo a las disposiciones de la ley.<br />No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el representante del<br />Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente, de la persecución<br />penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas<br />que participaron en el hecho, cuando:<br />a) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del<br />partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte el interés público o lo haya<br />cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él.<br />b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos<br />graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación,<br />brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />9<br />otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información<br />útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción<br />penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos<br />punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.<br />c) El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o moral<br />grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o cuando concurran<br />los presupuestos bajo los cuales el tribunal está autorizado para prescindir de la pena.<br />d) La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción<br />de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración<br />a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los<br />restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento<br />tramitado en el extranjero. En estos últimos casos, podrá prescindirse de<br />la extradición activa y concederse la pasiva.<br />La solicitud deberá formularse por escrito ante el tribunal, el que resolverá lo<br />correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento<br />preparatorio”.<br />La regulación legal costarricense reconoce dos grandes tipos de casos:<br />a) Falta de necesidades preventivas (incs. a, c y d)16, y<br />b) Incentivos para resolver casos complejos (inc. b)17.<br />2) En el Código Procesal Penal de Chile, en cambio, la descripción de los supuestos<br />de oportunidad es más sencilla. Así, el párr. 1° del art. 170 del nuevo ordenamiento<br />establece: “Principio de oportunidad. Los fiscales del Ministerio Público<br />podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare<br />de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la<br />pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su<br />grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el<br />ejercicio de sus funciones”.<br />Si bien el Código Procesal Penal de Chile define de manera más laxa las ocasiones<br />en las cuales el Ministerio Público podrá recurrir al principio de oportunidad,<br />lo cierto es que la regulación continúa presentando problemas. Si aceptamos el presupuesto<br />de que uno de los principales problemas del principio de legalidad procesal<br />es su amplitud, no parece demasiado razonable intentar contrarrestar sus efectos<br />con un mecanismo regulado de modo tan rígido y estrecho.<br />Si se pretende utilizar el principio de oportunidad como un mecanismo maleable<br />y útil para responder rápida y eficazmente a las necesidades persecutorias,<br />atendiendo a las circunstancias locales y regionales de nuestros vastos países, a los<br />cambiantes requerimientos preventivos de cada coyuntura, y a las siempre mutables<br />condiciones de nuevas y viejas formas de criminalidad, el principio debe ser articulado<br />de otro modo.<br />16 Ver, en idéntico sentido, los cuatro supuestos del art. 31 del Código Orgánico Procesal Penal<br />de la República de Venezuela (1998).<br />17 Ver, en idéntico sentido, el supuesto del art. 33 del Código Orgánico Procesal Penal de la<br />República de Venezuela (1998).<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />10<br />b) La falta de control del Ministerio Público sobre el principio de oportunidad<br />1) Sin embargo, no es sólo la rigidez de los supuestos de oportunidad regulados<br />legalmente el principal problema para su efectiva aplicación. Un problema adicional<br />para su utilización está dado, por una parte, por un elemento cultural que persiste<br />en nuestra inquisitiva tradición jurídica y, por la otra, por una de las<br />innovaciones del proceso de reforma.<br />El elemento cultural que persiste en nuestra cultura jurídica se vincula con el<br />exceso de controles judiciales sobre decisiones no persecutorias del acusador estatal.<br />Aquí se genera un problema grave, pues muchas veces no se comprende cuál<br />es el papel del Ministerio Público y cuál es el papel del Poder Judicial en el nuevo<br />modelo de procedimiento. La letra de los textos legales tampoco ayuda demasiado a<br />solucionar el entuerto.<br />Si bien nuestro sistema de oportunidad requiere control judicial, ello no significa<br />que los tribunales pueden reemplazar las decisiones de los fiscales vinculadas a la<br />oportunidad y conveniencia político-criminales de iniciar o continuar con la persecución<br />penal. En este sentido, hemos sostenido que el control judicial debe limitarse a<br />los requisitos legales, pero que no deben reemplazar los criterios valorativos del fiscal<br />–v.gr., el juicio sobre la afectación del interés público–. Sin embargo, la mejor<br />doctrina costarricense ha respondido a esa propuesta del siguiente modo: “A pesar<br />de lo dicho por Bovino el Código Procesal no establece límites al tribunal con respecto<br />al control de la aplicación del criterio de oportunidad reglado siendo en realidad<br />todos los supuestos, incluso los que implican un juicio valorativo, requisitos legales”<br />18.<br />Y la interpretación citada se refiere al Código Procesal Penal de Costa Rica,<br />cuyo texto requiere menos controles que, por ej., los del Código Procesal Penal de<br />Chile. Veamos, ahora qué problemas puede plantear el ordenamiento jurídico chileno.<br />2) El mayor problema que plantea el texto chileno es, en este punto, la multiplicidad<br />de controles. Así, para aplicar el principio de oportunidad previsto en el art.<br />170 del Cód. Proc. Penal de Chile se debe seguir los siguientes pasos:<br />a) El fiscal emite una decisión motivada que comunica al juez de garantías;<br />b) El juez notificará a los eventuales intervinientes;<br />c) El juez, de oficio o a pedido de parte puede dejar sin efecto la decisión fiscal<br />si éste excediera sus atribuciones legales;<br />d) El juez dejará sin efecto la decisión fiscal si “la víctima manifestare de cualquier<br />modo su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal”;<br />e) Si el juez no deja sin efecto la decisión fiscal que hubiera sido impugnada,<br />los intervinientes pueden reclamar nuevamente ante las autoridades del Ministerio<br />Público.<br />De esta manera, si el Ministerio Público quisiera implementar pautas genéricas<br />persecutorias para racionalizar los esfuerzos dirigidos a la persecución penal estatal<br />18 Llobet Rodríguez, Javier, Proceso penal comentado, San José, Editorial Jurídica Continental,<br />1998, p. 174.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />11<br />–v.gr, como regla, no perseguir hurtos en supermercados–, dicha decisión podría<br />fracasar debido a las siguientes circunstancias: a) la restringida regulación legal de<br />los criterios de oportunidad; b) el excesivo control judicial, que posee una tendencia<br />intrínseca a reemplazar los juicios de conveniencia que pertenecen al ámbito exclusivo<br />de la discreción del Ministerio Público, y c) la intromisión de los criterios de otros<br />actores procesales, tales como la víctima, cuya opinión torna más compleja la efectividad<br />del principio como herramienta de política pública del Ministerio Público.<br />c) Tensión entre oportunidad y simplificación<br />1) Si el principio de oportunidad en sentido estricto pretende jugar un papel<br />trascendente en el proceso de reforma, deberíamos discutir responsablemente cómo<br />debería funcionar para cumplir con la finalidad político-criminal que le es propia. Y<br />ello no porque exista alguna finalidad “esencial” de este principio, sino porque consideramos<br />valiosa la finalidad que se le ha asignado tradicionalmente.<br />En primer lugar, es necesario poner en claro que lo único que comparte el principio<br />de oportunidad con los demás mecanismos de simplificación es que todos ellos<br />representan un quiebre al arraigado principio de la persecución penal pública y obligatoria.<br />Fuera de ello, nada tiene en común con los demás mecanismos procesales de<br />simplificación –v.gr., reparación del daño, conciliación, suspensión de la persecución<br />penal a prueba, conversión de la acción, procedimiento abreviado–. El objeto y fin<br />del principio de oportunidad exige que sea utilizado como una herramienta necesaria<br />y útil al servicio del Ministerio Público para racionalizar, ordenar y planificar criterios<br />genéricos de política persecutoria en materia penal.<br />En este sentido, el principio de oportunidad –más allá de su eventual aplicación<br />a casos concretos que presenten peculiaridades– sólo puede operar como una<br />herramienta para diseñar e instrumentar políticas públicas si no depende de los arbitrarios<br />valores de un juez, o del comportamiento de víctimas concretas. Si se pretende<br />satisfacer los intereses de todas las partes, no se debe acudir a mecanismos tales<br />como el principio de oportunidad, bajo riesgo de caer en la irracional regulación<br />del Código Procesal Penal de Guatemala19.<br />2) Pensemos, por otra parte, que en caso de que la víctima rechace la aplicación<br />del principio de oportunidad, recurrir al mecanismo de conversión de la acción<br />puede no resultar una solución adecuada. Volvamos al ejemplo de una decisión genérica<br />del Ministerio Público de no perseguir hurtos en supermercados. Si una cadena<br />de supermercados pretendiera utilizar la justicia penal para “proteger” sus bienes,<br />contratando abogados para que utilicen la conversión de la acción, de todas maneras<br />se deben dedicar recursos escasos de la administración de justicia penal, aun<br />cuando no intervenga el Ministerio Público.<br />En muchas ocasiones, las grandes corporaciones, asumiendo el papel de “víctimas”,<br />utilizan la administración de justicia penal para reducir sus costos y maximi-<br />19 En 1997, el Congreso reformó el Código Procesal Penal de Guatemala (1992) agregando la<br />exigencia de reparar el daño, de someterse a reglas de conducta, y otra serie de requisitos absurdos<br />en el contexto del principio de oportunidad (art. 25 y ss.) que transformaron al instituto en un mecanismo<br />más complejo que la suspensión de la persecución penal a prueba (art. 27 y ss.).<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />12<br />zar sus ganancias a costa del erario público. Así, por ej., algunas empresas de telefonía<br />celular obligan a sus clientes a hacer una denuncia policial ante la pérdida de<br />un aparato telefónico, con el objeto de prevenir fraudes. Tales denuncias provocan la<br />apertura de una causa penal que no llegará a ningún lado y, que además, carece de<br />fundamentos legítimos.<br />De este modo, si no asumimos que el principio de oportunidad debe ser<br />–especialmente– una herramienta de política pública al servicio del Ministerio Público,<br />creemos que su aplicación puede no producir resultados positivos y, en todo caso,<br />incrementará, a través de decisiones ad hoc, la irracionalidad del sistema.<br />d) La experiencia salvadoreña<br />1) En un estudio reciente sobre el nuevo Código Procesal Penal de El Salvador,<br />se midieron las resoluciones dictadas en casos penales desde el 20 de abril de<br />1998 –fecha de entrada en vigencia del nuevo Código– hasta el 30 de junio de 2000.<br />Los resultados llaman particularmente la atención.<br />Del total de 51.719 causas resueltas en ese período de tiempo, el 32,21%<br />–esto es, 19.447 causas– se clausuraron por conciliación entre imputado y víctima.<br />Teniendo en cuenta que más del 45% de la causas resueltas terminaron en desestimaciones<br />y sobreseimientos –esto es, 26.041 causas–, y que sólo un 3,32% terminaron<br />en sentencia condenatoria, no se comprende cómo el porcentaje de casos<br />que fueron cerrados por aplicación de criterios de oportunidad sólo alcanzó, para el<br />mismo período, un 1,47% –esto es, 888 causas–.<br />Si bien la investigación empírica citada no tuvo en cuenta las variables que<br />mencionaremos a continuación, resulta razonable sostener que, de haber utilizado<br />en un porcentaje de casos sustancialmente mayor el principio de oportunidad, habría<br />resultado posible variar los altísimos porcentajes de sobreseimientos y los exiguos<br />porcentajes de sentencias condenatorias.<br />Una explicación posible para la situación expuesta consiste –así lo afirmaron<br />de manera intuitiva los operadores jurídicos salvadoreños en el seminario donde se<br />presentó el informe citado– en el temor a la exposición pública que sienten los fiscales<br />por la aplicación del principio de oportunidad. Ello provoca ciertos problemas:<br />a) La decisión persecutoria que fracasa es “despolitizada”.<br />b) La “despolitización” de las decisiones persecutorias reafirma prácticas inquisitivas<br />que neutralizan el carácter político de todo diseño de persecución penal.<br />c) El sistema de administración de justicia penal, al evitar la aplicación de criterios<br />de oportunidad, no sólo disminuye la posibilidad de implementar políticas públicas<br />de persecución más racionales sino que, además, tiende a tratar casos que deberían<br />salir del sistema por criterios de oportunidad a través de prácticas de dudosa<br />legitimidad y a un costo económico mucho mayor.<br />4. Algunas conclusiones<br />Sin pretensiones de exhaustividad, resulta posible esbozar algunas conclusiones<br />provisorias a partir del análisis propuesto. A continuación, señalaremos brevemente<br />algunas de ellas.<br />Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...<br />13<br />a) Los recientes procesos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal en<br />los países de la región han intentado atribuir papeles sustancialmente distintos a los<br />actores procesales. En especial, la tendencia al modelo acusatorio ha distinguido las<br />funciones persecutorias propias del Ministerio Público de las funciones decisorias<br />propias del Poder Judicial.<br />b) Sin embargo, respecto de muchas cuestiones, el peso de cinco siglos de cultura<br />inquisitiva ha operado como obstáculo para la consolidación de una reforma<br />realmente acusatoria.<br />c) Una de estas cuestiones se manifiesta en la regulación legal y aplicación<br />práctica del principio de oportunidad.<br />d) Por estas razones, los mecanismos de simplificación distintos al principio de<br />oportunidad no operan como complemento de éste sino, en todo caso, como uno de<br />los factores que impiden su aplicación eficaz.<br />e) Para que el principio de oportunidad opere como mecanismo de diseño, elaboración<br />e implementación de políticas públicas de persecución penal debería ser<br />regulado y administrado de otro modo y, además, no debería competir con los demás<br />mecanismos de simplificación del procedimiento que atienden a otros intereses.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-18223329340834874352014-10-16T12:33:00.000-07:002014-10-16T12:33:00.924-07:00Las causas de nulidad ante los tribunales eclesiasticos<div align="justify">Las Causas de Nulidad ante los tribunales eclesiasticos<br />Tribunal Eclesiastico del Arzobispado de Madrid<br /><br /><br />El tema de la solicitud y concesión ante los Tribunales de la Iglesia Católica de la declaración de nulidad de los matrimonios celebrados canónicamente da lugar a interpretaciones erróneas al no conocer los posibles motivos de nulidad que pueden invocarse (prohibiciones para contraer a determinadas personas que se encuentran en ciertas situaciones, defectos y vicios de consentimiento o de forma del matrimonio).<br /><br />Se trata desde esta página de dar una visión global de esperanza a aquellas personas que, con un matrimonio fracasado, desean reiniciar su vida y hacerlo en un matrimonio canónino que sea signo de la unión de Cristo con su Iglesia. Y lo hacemos desde la perspectiva cristiana de acercamiento que propugna la Exhortación Apostólica “Familiaris Consortio” mostrando las numerosas posibilidades en el tema de las nulidades de matrimonios canónicas.<br /><br />En los años inmediatamente posteriores a la publicación de la modificación del Código Civil por la Ley 30/81, de 7 de julio, que introdujo el divorcio en España, se redujo sensiblemente el número de causas de nulidad presentadas en los Tribunales Eclesiásticos. En cambio, hace ya algo más de dos años que el número aumenta. Ante este incremento de solicitudes de nulidad de matrimonio ante los Tribunales Eclesiásticos sería conveniente exponer algunos puntos que aclaren las preguntas de personas no expertas en esta materia que a veces se encuentran perplejas ante estas situaciones.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-38954685187984470972014-10-09T12:53:00.000-07:002014-10-09T12:53:00.967-07:00Anulacion del Matrimonio<div align="justify">ANULACIÓN DEL MATRIMONIO<br />Presentación<br />El Papa pide a los jueces mas rigor en casos de anulación<br />Un fracaso matrimonial no es sinónimo de nulidad<br /><br />Temas relacionados: Matrimonio, Divorcio, "enamorada de un casado", Privilegio Paulino<br /><br /><br />Una anulación, o mas propiamente, una declaración de nulidad de matrimonio, es un decreto emitido por una autoridad competente de la Iglesia o un acto eclesiástico del Tribunal de la Iglesia, generalmente a nivel diocesano.<br /><br />Nadie, tampoco la Iglesia, puede poner fin al sacramento matrimonial que haya sido válidamente contraído. Pero la Iglesia reconoce que hay matrimonios que, aunque se celebraron con un rito en la iglesia, no adquirieron carácter sacramental porque faltó un elemento esencial del matrimonio. Cuando se le pide hacer justicia para clarificar estos casos la Iglesia, como madre, ejerce su autoridad en un proceso jurídico.<br /><br />La Iglesia tiene obligación de ser fiel a la enseñanza de Cristo sobre la indisolubilidad del matrimonio (Cf. Mt 19,6), por eso defiende el lazo matrimonial hasta que no se pruebe que es nulo. La anulación no pone fin a un matrimonio sacramental, mas bien declara que nunca existió como sacramento, aunque se haya celebrado el rito del matrimonio.<br /><br />No se niega que haya habido una unión conyugal ni cesan las obligaciones naturales y civilies. El tribunal se limita a juzgar si el matrimonio en el principio fue válido como sacramento. Puede haberse celebrado una boda en la Iglesia, haber tenido hijos y sin embargo no ser un sacramento.<br /><br />El Tribunal de la Iglesia puede conceder la anulación del matrimonio después de una minuciosa investigación de las razones presentadas por la parte actora (la que presenta la petición). Durante la investigación, el tribunal se comunica con ambas partes para escuchar sus argumentos. Entre las razones que pueden llevar a la anulación:<br /><br />* Falta de procedimiento canónico si una parte es católica y requiere ser casada en presencia de un sacerdote, diácono u obispo.<br />* La existencia de un impedimento que no se puede dispensar. (ejemplo matrimonio entre hermanos)<br />* La presencia de una intención contraria al matrimonio en el momento de la boda.<br />* La presencia de un factor psicológico que a uno o a los dos le haya impedido hacer un compromiso en conciencia.<br />* La incapacidad de asumir las responsabilidades fundamentales del matrimonio.<br />* El uso de la fuerza o el engaño para llevar a uno o a los dos al matrimonio.<br /><br /><br />El tribunal que decide los casos tiene su cede generalmente en la diócesis donde vive la parte actora.<br /><br />Para pedir una anulación matrimonial se debe recurrir al sacerdote de la parroquia.<br /><br />¿Pueden darse injusticias en estos procedimientos?. Si, pueden darse porque la anulación es un ejercicio de la autoridad no infalible de la Iglesia. El Papa ha reconocido este peligro. Pero con más frecuencia cometen injusticia los que juzgan la decisión eclesiástica y se convierten ellos mismos en jueces sin que Dios los haya instituido.<br /><br />Para mas información, por favor hablen con un sacerdote personalmente.<br /><br />Padre Jordi Rivero<br />------------------------------------------------------------------------<br /><br />El Papa pide a los jueces mas rigor en casos de anulación<br />El Papa Juan Pablo II ha advertido el peligro del abuso que puede ocurrir contra el sacramento si las anulaciones se otorgan con ligereza.<br /><br />CIUDAD DEL VATICANO, 18 oct. (Zenit).- Juan Pablo II recibió ayer a un grupo de obispos estadounidenses venidos a Roma en visita «ad limina», procedentes de las provincias eclesiásticas de Colorado, Wyoming, Utah, Arizona y Nuevo México».<br /><br />El Santo Padre les recordó que los tribunales eclesiásticos no deben conceder con demasiada facilidad la nulidad del matrimonio. Es más, en caso de duda, el juez está obligado a hacer prevalecer «la validez del vínculo matrimonial».<br /><br />«La indisolubilidad del matrimonio --explicó el Papa-- es una enseñanza que viene del mismo Cristo. Por ello, el primer deber de los pastores y de los colaboradores pastorales consiste en ayudar a las parejas a superar las eventuales dificultades» que experimenten.<br /><br />El recurso a los tribunales eclesiásticos, subrayó el pontífice, «debe ser la última solución». Al mismo tiempo, exigió a los pastores de Estados Unidos que preste gran atención «para explicar a los fieles qué es una sentencia de nulidad, de modo que no se interprete como un divorcio con otro nombre».<br /><br />El Catecismo de la Iglesia católica, promulgado por este Papa, explica en el número 1628 que si uno de los dos cónyuges da su consentimiento bajo «violencia o temor grave externo», el matrimonio es inválido. «Por esta razón (o por otras razones que hacen nulo e inválido el matrimonio) --explica el número siguiente--; la Iglesia, tras examinar la situación por el tribunal eclesiástico competente, puede declarar "la nulidad del matrimonio", es decir, que el matrimonio no ha existido. En este caso, los contrayentes quedan libres para casarse, aunque deben cumplir las obligaciones naturales nacidas de una unión precedente anterior».<br /><br />Algunos casos de nulidades de personas famosas han puesto en evidencia que algunos tribunales eclesiásticos de Estados Unidos sienten la tentación de conceder con cierta facilidad la declaración de nulidad de un matrimonio.<br /><br />Así, al encontrarse con los prelados estadounidenses, el pontífice concluyó: el juez, por tanto, «no debe formular una sentencia de nulidad del matrimonio si no ha adquirido la certeza moral de la existencia de la nulidad; no basta que sea probable».<br />ZS98101804<br />------------------------------------------------------------------------<br /><br />Los matrimonios fracasados no son automáticamente nulos<br />Juan Pablo II, Al recibir a los jueces de la Rota Romana<br />30 enero 2005. Síntesis del artículo de ZENIT.org<br /><br />Juan Pablo II ha alertado ante la tentación, que también pueden experimentar los jueces eclesiásticos, de considerar por presiones externas que matrimonios fracasados son automáticamente matrimonios nulos.<br /><br />La Iglesia católica, que considera que el matrimonio es indisoluble (razón por la que no acepta el divorcio), reconoce --en situaciones muy concretas recogidas por el Código de Derecho Canónico-- que la celebración de un matrimonio ha sido nula, por ejemplo, cuando ha tenido lugar bajo amenazas.<br /><br />En su discurso, el Papa afrontó la «dimensión moral» de todos los implicados en estos procesos jurídicos eclesiásticos, que al igual que en los civiles, podrían estar influenciados por «intereses individuales y colectivos», induciendo «a las partes a recurrir a formas de falsedad o incluso a la corrupción».<br /><br />Estas presiones podrían tener como objetivo, reconoció con claridad el obispo de Roma, «alcanzar una sentencia favorable», es decir, que los tribunales eclesiásticos declaren la nulidad de un matrimonio, por ejemplo.<br /><br />«De este riesgo no quedan exentos ni siquiera los procesos canónicos, en los que se trata de conocer la verdad sobre la existencia o no existencia de un matrimonio», advirtió.<br /><br />«En nombre de pretendidas exigencias pastorales, alguna voz se ha alzado para proponer que se declaren nulas uniones totalmente fracasadas. Para obtener este resultado se sugiere recurrir al expediente de mantener las apariencias procesales».<br /><br />Estas propuestas o presiones, aseguró el Papa, están en contra de «los más elementales principios de la normativa y del magisterio de la Iglesia».<br /><br />El Papa se dirigió en particular a los obispos --que nombran a los jueces eclesiásticos-- y a los mismos jueces para recordar que «la deontología del juez tiene su criterio inspirador en el amor por la verdad».<br /><br />«Por tanto debe estar convencido ante todo de que la verdad existe».<br /><br />«Hay que resistir al miedo de la verdad, que a veces puede nacer del temor de herir a las personas. La verdad, que es el mismo Cristo, nos libera de toda forma de compromiso con las mentiras interesadas».<br />ZS05013007<br />------------------------------------------------------------------------<br /><br />El fracaso matrimonial no es sinónimo de nulidad<br />Recuerda canonista Miguel Ángel Ortiz, profesor de Derecho Matrimonial Canónico<br /><br />21 septiembre 2004 (ZENIT)<br /><br />Un fracaso matrimonial no significa necesariamente su nulidad; de ahí la importancia de que la normativa canónica matrimonial se conozca y se interprete adecuadamente, incluso dentro de la Iglesia, alerta un sacerdote experto en la materia, Miguel Ángel Ortiz, en esta entrevista concedida a Zenit.<br /><br />Profesor de Derecho Matrimonial Canónico y coordinador de estudios de la Facultad de Derecho Canónico de la Pontificia Universidad de la Santa Cruz (Roma), Miguel Ángel Ortiz ha estado al frente de la organización del II Curso de actualización para agentes del Derecho en los Tribunales eclesiásticos --recién celebrado en esa sede universitaria--, cuya convocatoria ha reunido a más de doscientos expertos --jueces, defensores del vínculo y abogados entre otros-- de 33 países europeos, africanos y americanos.<br /><br />--¿Cuál es la finalidad del proceso de nulidad matrimonial?<br /><br />--Miguel Ángel Ortiz: La finalidad de estos procesos no es encontrar al «responsable» del eventual fracaso del matrimonio, como se podría hacer en una causa civil, sino sólo establecer si en un caso concreto consta o no la nulidad del matrimonio mismo.<br /><br />Y esta finalidad confiere al proceso una estructura muy precisa: la demanda judicial por parte de uno de los cónyuges o de ambos; el llamamiento a juicio de la otra parte (si no se hubiera presentado aún); la puntualización del problema a examinar, y la recogida y discusión de las pruebas; y finalmente la sentencia del juez.<br /><br />Para poder apurar caso por caso la verdad objetiva, en cuanto sea humanamente posible, es indispensable que tanto los cónyuges como el defensor del vínculo tengan realmente la posibilidad de confrontarse, esto es, que el proceso sea un verdadero proceso judicial.<br /><br />Antes de emitir una declaración oficial sobre la nulidad del vínculo, la Iglesia quiere que se siga un procedimiento riguroso, a fin de que el juez eclesiástico pueda llegar, con certeza moral y en base a las pruebas reunidas, a una decisión fundada sobre la verdad de los hechos.<br /><br />--Hay quien afirma que el número de causas de nulidad matrimonial es en realidad muy inferior a la cifra de matrimonios que naufragan, dando a entender que gran parte de los matrimonios fracasados podrían ser declarados nulos. Y no faltan partidarios de la tesis según la cual tal proceso podría representar la solución para los divorciados que se han vuelto a casar y para su readmisión en la comunión eucarística. ¿Considera que la legislación actual habría que revisarla?<br /><br />--Miguel Ángel Ortiz: Aquí hay que distinguir bien dos cuestiones: la de la declaración de nulidad del matrimonio y la de la eventual admisión a los sacramentos de las personas divorciadas civilmente que se han vuelto a casar. Son dos cosas distintas también por las implicaciones teológicas y pastorales que de ello se derivan.<br /><br />Limitándome ahora a los aspectos más estrictamente canónicos, querría recordar lo que dijo Juan Pablo II en la alocución a la Rota Romana en 1987: «El fracaso del matrimonio no es nunca en sí prueba de su nulidad». En 2002, según el Anuario Estadístico de la Iglesia (ed. 2002), concluyeron en todo el mundo 56.236 procesos ordinarios en primera instancia para la declaración de nulidad del matrimonio.<br /><br />De éstos, 46.092 recibieron una sentencia afirmativa. La declaración de nulidad matrimonial tal vez podrían constituir el remedio sólo para un pequeño número de matrimonios fracasados. El problema no es decidir si hay que revisar o no la ley vigente, sino hacer que la normativa en la materia sea bien conocida y bien interpretada, también dentro de la Iglesia.<br /><br />Por otro lado, considero que es necesario evitar una visión de los procesos de nulidad que busque «ampliarlos» para que las personas puedan regularizar su situación: no es pastoralmente correcto decir a una persona que su matrimonio nunca ha existido si el juez no está rectamente seguro de la nulidad.<br /><br />A propósito de la pastoral desearía recordar otras palabras del Papa dirigidas a la Rota Romana, esta vez en 1990: «El juez debe guardarse siempre del peligro de una mal entendida compasión que caería en sentimentalismo, sólo aparentemente pastoral. Los caminos que se apartan de la justicia y de la verdad acaban contribuyendo a alejar a las personas de Dios, obteniendo el resultado contrario al que de buena fe se buscaba».<br /><br />--¿Cuáles son entonces, en su opinión, las prioridades en este ámbito?<br /><br />--Miguel Ángel Ortiz: La prioridad, en mi opinión, es mejorar la formación de las personas: sobre todo de los novios que se preparan para casarse. Y también la formación de los agentes del Derecho en los Tribunales eclesiásticos: que tengan un claro conocimiento de los procedimientos, tanto para evitar a la gente ilusiones e inútiles pérdidas de tiempo, como para llevar a término las causa de nulidad matrimonial con seriedad y celeridad.<br /><br />Y que sean conscientes de que el servicio a las almas no consiste en «forzar» las declaraciones de nulidad, sino en intentar indagar con rectitud cuál es la verdad sobre el matrimonio de las personas. Mientras tanto, a mi juicio, habría que evitar absolutamente el término «anulación» en cuanto que es muy ambiguo: según la doctrina de la Iglesia, ni las partes en causa ni el juez eclesiástico pueden disponer a su arbitrio del vínculo matrimonial cuando éste se ha constituido efectivamente.<br /><br />Puede parecer obvio, pero es importante puesto que muy frecuentemente se encuentran en la opinión pública corriente nociones en la materia, absolutamente carentes de fundamento.<br />ZS04092102<br /><a href="http://www.corazones.org/">http://www.corazones.org/</a></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-75749221673595260642014-10-02T17:56:00.000-07:002014-10-02T17:56:00.442-07:00El Code Napoleon y sus comentaristas como fuente del Codigo Civil ArgentinoEL CODE NAPOLEON Y SUS COMENTARISTAS COMO<br />FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO<br />JORGE JUAN CORTABARRÍA<br />“es preciso seguir a nuestros predecesores en<br />todo aquello en que han obrado bien, y no pensar en<br />novedades, sino en los que puntos en que nos han<br />dejado vacíos que llenar” .<br />ARISTÓTELES, La Política, Lib. IV, cap. IX.<br />1. Fuentes legales<br />Se llama fuente de una ley –el Código Civil lo es– a todo material que ha<br />inspirado o influido su elaboración: la ley extranjera, la ley nacional precedente, el<br />proyecto de ley, el fragmento de una obra de doctrina, las sentencias judiciales, etc.<br />Todas las leyes tienen sus fuentes, pues en derecho no es posible la creación ex<br />nihilo u originalidad absoluta.<br />El Código Civil argentino, sancionado en 1869 y en vigor desde enero de 1871,<br />durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento, pero encargado por su predecesor, el<br />general Bartolomé Mitre, tiene numerosas fuentes: leyes y doctrinas extranjeras, leyes<br />1<br /><br />vigentes en nuestro país, proyectos y anteproyectos de códigos, costumbres locales,<br />aunque no se percibe gravitación jurisprudencial o judicial significativa.<br />Las fuentes suelen ser clasificadas en directas e indirectas, según hayan inspirado de<br />manera inmediata o mediata.<br />2. Noticia general sobre las fuentes<br />Para confeccionar su obra magna, Dalmacio Vélez Sarsfield echó mano de la mejor<br />doctrina y legislación coetáneas. No se ciñó a copiar, sino que efectuó sus propios<br />aportes, a la luz de la realidad social argentina que regiría.<br />Al respecto el civilista Lisandro Segovia (1881) opinó que si bien el codificador<br />argentino careció de gran originalidad, mostró, en cambio, una notable capacidad de<br />elección y asimilación. “Verdad es que se ha dicho –escribió– que en legislación elegir<br />es crear”.<br />En su nota de remisión del primer libro del proyecto (21 de junio de 1865), Vélez le<br />confió al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Eduardo Costa: “Para este<br />trabajo he tenido presente los códigos publicados en Europa y América y la legislación<br />comparada del señor Seoane. Me he servido principalmente del proyecto del Código<br />Civil para España del señor Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja a los<br />códigos europeos y, sobre todo, del proyecto del Código Civil que está trabajando para<br />el Brasil el señor Freitas, del cual he tomado muchísimos artículos.<br />“Respecto a las doctrinas jurídicas que he creído necesario convertir en leyes en el<br />primer libro, mis guías principales han sido los jurisconsultos alemanes Savigny y<br />Zachariæ, la grande obra del señor Serrigny sobre el derecho administrativo del<br />Imperio Romano y la obra de Story, Conflicts of Laws”.<br />Como se ve, Vélez omitió al Code Napoleon al enumerar las fuentes de su trabajo.<br />El mismo Vélez, en carta a J. O. de Vigne, de la Revue de droit internationelle et de<br />legislation comparée, reveló (diciembre de 1871): “Por mis estudios de jurisprudencia<br />y por mi larga práctica en el foro, conocía los errores y las deficiencias del código<br />francés y las críticas que le han hecho los principales jurisconsultos de aquel país.<br />Había hecho el estudio de la legislación comparada de los principales códigos de<br />Europa y América, y creía que había mucho que enmendar en ellos o que crear por<br />2<br /><br />primera vez. Entré así en el trabajo de formar un nuevo Código Civil, que fuese el fruto<br />del estado actual, comparando cada una de las fórmulas con las disposiciones de los<br />Códigos de Europa y América y agregándole notas que explicaran la jurisprudencia de<br />que partía, apoyado en los escritos de los grandes jurisconsultos de Alemania, o de los<br />autores de las Pandectas de Justiniano.<br />“Si gustáis pasar la vista a cualquier parte del Código encontraréis un verdadero<br />estudio de legislación comparada en cada uno de los artículos y también la opinión de<br />los primeros jurisconsultos de la época actual. El índice, solo, os mostrará el método<br />que he seguido, falta imperdonable en todos los códigos que conocía, hasta el último, el<br />Italiano que he juzgado que es el menos bueno, igual solo en sus grandes defectos al del<br />Perú.<br />“Yo he salido de la vía común de seguir el mal método del Código francés, y copiar<br />sus artículos aceptando toda su jurisprudencia, y hallaréis diversos títulos que no se<br />encuentran en los códigos de Europa y América sobre materias que estaban sólo<br />libradas en los juicios a la jurisprudencia general, o a la especial de cada juez que<br />debía fallar un proceso”.<br />Agregó que los títulos I y II, la sociedad conyugal, posesión, sucesiones y varios<br />otros tienen innovaciones y pueden motivar artículos de Derecho Comparado. Vélez le<br />remitió el Código en su edición de Nueva York.<br />Bien señala el historiador del derecho argentino Abelardo Levaggi, “Como<br />cimientos del Código Civil Vélez adopta estas obras científicas, que hacen las veces del<br />Digesto para los romanos”1.<br />En términos generales, luego de un pormenorizado estudio, Segovia coligió que “las<br />fuentes principales del Código son el Proyecto del Dr. Freitas, para los tres primeros<br />libros; Aubry y Rau y el Código francés, para los tres últimos y García Goyena y el<br />Código Chileno para todo el Código, pero con un caudal de trescientos artículos<br />únicamente. Vienen en seguida Zachariæ, sus anotadores Massé y Vergé, Troplong,<br />Demolombe, el Código de Luisiana, Pothier, Acevedo, Marcadé, Duranton y Chabot,<br />con contingentes para los tres últimos Libros, que oscilan entre setenta y veinte<br />3<br /><br />artículos. El Código de Rusia suministra trece artículos al Libro 1º, Maynz otro tanto<br />para el 2º; el Código de Rusia y Savigny, veinte artículos para el mismo Libro, y<br />Molitor once para el 3º”2. En su Código Civil anotado. (Obra complementaria de los<br />comentarios del mismo autor) (editado en 1894) aseveró que Teixeira de Freitas y<br />Aubry y Rau son las fuentes principales.<br />Conforme al eminente civilista argentino Raymundo M. Salvat (1913), éste es el<br />orden de importancia de las fuentes: Teixeira de Freitas (tres primeros libros), Aubry y<br />Rau y el Código francés (tres últimos libros) y el resto3.<br />El punto de vista de Segovia peca por “cuantitativista”. Bien dijo al respecto el<br />catedrático Héctor Lafaille: “No es cuestión de juzgar numéricamente los artículos y<br />decir: Savigny dio tantos artículos; Freitas tantos; sino que debe determinarse la<br />influencia de cada uno, porque hay artículos que tienen una importancia mucho mayor<br />que otros”4.<br />La recepción de ordenamientos jurídicos foráneos, enseñaba el historiador del<br />derecho Ricardo Zorraquín Becú (1976), “es, generalmente, obra de los gobernantes y<br />de los juristas, que quieren perfeccionar el régimen en vigor. No es un hecho<br />espontáneo ni popular. Consiste en una actitud imitativa que sólo puede existir entre<br />quienes conocen el derecho extranjero y valoran o admiran sus cualidades. Tiende a<br />apropiarse de instituciones y de leyes propias, de culturas que se consideran superiores.<br />Esta necesidad aparece cuando el derecho resulta anticuado o inconveniente ante las<br />nuevas circunstancias históricas, y entonces se buscan los modelos que se estiman más<br />perfectos o más útiles para la comunidad que los recibe”5.<br />1 LEVAGGI, Abelardo, “La formación romanística de Vélez Sarsfield”, en Studi Sassaresi. Diritto<br />Romano. Codiificazioni e Unitá del sistema giurídico latinoamericano, Università di Sassari, Societá<br />sassarese per la scienze giuridiche, serie III, 1977-1978, Sassari, 1981, p. 337.<br />Siguiéndolo, Machado (Exposición y crítica del Código Civil Argentino) contabilizó 2.556 artículos<br />aportados por diversas fuentes y sostiene que el resto los tomó de Teixeira de Freitas, aunque Segovia<br />no lo diga –afirmó–, “¿quién se atreverá a amenguar el mérito del argentino, porque los materiales de<br />su obra hayan sido elaborados por otros?”<br />3 SALVAT, Raymundo M., “El Código Civil Argentino. (Estudio general). Historia, plan, método y<br />fuentes”, Revista Argentina de Ciencias Políticas, VII, Buenos Aires, 1913, p. 430.<br />4 LAFAILLE, Héctor, Fuentes del Derecho Civil y Código Civil, Buenos Aires, 1917, p. 86.<br />5 ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, “La recepción de los derechos extranjeros en la Argentina durante el siglo<br />XIX”, Revista de Historia del Derecho, 4, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos<br />Aires, 1976, p. 327.<br />4<br /><br />En virtud de esta recepción –señaló el mismo historiador–, el Código Civil “fue sin<br />duda el más importante en el proceso renovador del derecho argentino, no sólo por<br />referirse a la rama principal del orden jurídico, sino también por la jerarquía científica<br />de su contenido”. En dicho cuerpo normativo, más que en el Código de Comercio<br />primitivo, se verificó una “verdadera recepción del derecho extranjero en su forma y en<br />su fondo”. Si bien Vélez conocía al dedillo los derechos romano y español, a los que citó<br />muchas veces en las notas de su obra cumbre, y los adoptó como fuentes, le era<br />imposible conservar el lenguaje anticuado y escasamente preciso que los afectaba. Por<br />tal causa “buscó sus modelos directos, literales”, en el Esboço de Teixeira de Freitas, en<br />el Code Napoleon y sus comentaristas (especialmente en Aubry y Rau), en el proyecto<br />de García Goyena y en el Código Civil chileno, que se constituyeron en sus fuentes<br />principales, aunque no únicas6. La influencia europea fue grande, y significó incorporar<br />reglas y soluciones nuevas que hicieron del argentino uno de los códigos más avanzados<br />y completos de entonces. La europeización es muy perceptible en lo que concierne a<br />personas jurídicas, derecho internacional privado, supresión de la muerte civil y<br />derechos reales.<br />3. El Código Civil francés y sus comentaristas<br />3.1. El Código<br />Por decreto de 13 de agosto de 1800, el primer cónsul de Francia, Napoleón<br />Bonaparte, creó una comisión integrada por Tronchet, Bigot de Preaumeneau, Portalis y<br />Maleville, todos vinculados con la administración de Justicia. Gracias a la decidida<br />intervención de Napoleón, el Código Civil quedó sancionado en marzo de 1804.<br />Sus fuentes son los derechos romano (vigente en el sur de Francia), consuetudinario<br />(de espíritu germánico), canónico y las leyes y jurisprudencias locales. Su ideología es<br />racionalista y liberal.<br />Vélez tenía en su biblioteca una edición de 1807.<br />En su famosa carta a Lucas González, estudiante de Derecho en Turín, afirmaba<br />(16 de abril de 1850) Juan Bautista Alberdi que en las naciones de cultura<br />grecorromana, a continuación del derecho romano se debe estudiar el derecho civil<br />6 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepción...” (5), p. 350. 5<br /><br />francés, al que juzgaba una refundición del primero. “De ahí es –decía– que los<br />jurisconsultos franceses con un manantial de instrucción y doctrinas aplicables en los<br />países españoles, tan fértiles como oportunos. Los textos mismos del derecho francés<br />son un medio luminoso de comento para nuestras leyes españolas. Conozco en la<br />América del Sud abogados distinguidos que deben toda su superioridad a su continuo<br />estudio de los jurisconsultos franceses y a las aplicaciones prácticas de las doctrinas de<br />éstos”.<br />Por ese mismo tiempo, Eduardo Acevedo, en una nota de la “Introducción” a su<br />proyecto de Código Civil uruguayo, confesó que vio facilitada su tarea codificadora<br />porque el Código Napoleón “no es más que las instituciones de Justiniano con algunas<br />adiciones sobre usos y derechos, que en tiempo de los romanos no se conocían. de esas<br />adiciones la mayor parte fueron sacadas del Código Prusiano”.<br />Por su parte, el abogado e historiador argentino Vicente F. López deploraba por esos<br />años que diversos Estados hubiesen copiado ciegamente el Código Civil francés, sin la<br />necesaria adaptación a sus respectivas realidades sociales y tradiciones, y lo<br />menospreció por haber sido generado por “la influencia omnipotente de un déspota ante<br />cuya voluntad desaparecía el derecho de pensar de los demás”. Esto no impedía<br />reconocer el hecho de que fue fruto de once años de trabajo de un grupo de juristas, lo<br />cual marcaba –a su juicio– una importante ventaja respecto de lo que sucedía en el Plata,<br />donde imperaba la ligereza y la imposición. De resultas de estas circunstancias, se<br />dictaban códigos sin base científica, meras copias, selecciones “más o menos felices de<br />lo estatuido y redactado por los códigos franceses, anotados por la critica jurídica y<br />por los pronunciamientos de la magistratura francesa. Trabajos de mera comparación,<br />de mero acomodo de incisos”. De modo que ahora, en su criterio, un trabajo de<br />codificación se había tornado un “simple trabajo de selección, en el que no puede caber<br />otro mérito que el de la pureza del estilo, su corrección, su diáfana concisión”7.<br />7 LÓPEZ, Vicente F., “Último libro del Código Civil del Dr. Vélez Sarsfield. Rol y relaciones de<br />nuestras instituciones civiles y políticas en el estado actual de la Sociedad Argentina. Resto feudal<br />que las serviliza y encadena al pasado”, Revista de Legislación y Jurisprudencia (dirigida por José<br />María Moreno, Ceferino Araujo, Antonio E. Malaver y Juan José Montes de Oca), t. 2, Buenos Aires,<br />1869, pp. 239-242.<br />6<br /><br />El ex presidente Nicolás Avellaneda refirió en 1884 que a los ojos de Vélez el<br />Código Napoleón no era más que “una faz del derecho romano”8.<br />El codificador argentino no se sustrajo de la influencia de este Código, de notable<br />gravitación en Europa y América (algunos países lo adoptaron sin más o con ligeras<br />reformas, como Bélgica, Luxemburgo, Haití, Perú, Bolivia, la República Dominicana, e<br />incluso Egipto y el Japón habían recibido ya su influjo). Vélez tuvo el acierto de no<br />dejarse llevar por el prestigio de ese cuerpo de leyes, debido principalmente a sus<br />lecturas de los comentaristas. Por eso se apartó de él al permitir la transmisión del<br />dominio por la tradición y no por el mero título; al instituir un solo régimen de<br />comunidad de bienes conyugales y no optativo; al escoger el sistema del domicilio y no<br />el de la nacionalidad para determinar la ley aplicable9; al establecer el comienzo de las<br />personas físicas con la concepción y no con el nacimiento; al suprimir el vicio de lesión;<br />al extender la aplicación de la evicción y de los vicios redhibitorios a todos los contratos<br />y no solamente a la compraventa; etc., teniendo el gran acierto de no seguir el método<br />tan deficiente del Código Napoleón. Mientras que este cuerpo normativo da escasa<br />importancia al régimen de las personas jurídicas o de existencia ideal y a la posesión la<br />deja librada a la doctrina y la jurisprudencia, Vélez reguló cuidadosamente estos<br />institutos iluminado por Savigny y Teixeira de Freitas.<br />En la causa por embargos políticos (1847), Vélez citó al Código francés. Lo propio<br />hizo en la “Letamendi c. Echevarría”, bien que evidenciando un conocimiento<br />superficial.<br />Muchos años después, en una carta al doctor Manuel R. García (del 11 de octubre de<br />1865), escribió el jurista cordobés: “ciertamente que no trato muy bien al código de<br />8<br />AVELLANEDA, Nicolás, “El Doctor Don Dalmacio Vélez Sársfield (Reminiscencias)”, § X,<br />Escritos y discursos, III, Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1910.<br />9 Víctor Romero del Prado (Manual de Derecho Internacional Privado, Córdoba, 1961) estudió los<br />manuscritos del código y de su compulsa concluyó que Vélez evolucionó mientras lo redactaba: en los<br />primeros manuscritos continuaba en el sistema de la nacionalidad, mas al final se inclinó por el del<br />domicilio (arts. 6, 7 y 8 y sus respectivas notas y artículo 948). La nacionalidad es acogida como<br />alternativa solamente en el artículo 3.638, referido a la forma de los testamentos (el mismo autor tocó<br />tambien el tema en “Vélez Sársfield y el sistema de la nacionalidad”, Revista del Colegio de Abogados de<br />Buenos Aires, a. V, IV, números 5 y 6; “El Derechp Internacional Privado en el Codigo Civil”, Libro de<br />homenaje a Vélez Sársfield, Universidad de Cordoba, 1935, y en “Fuentes de las normas de Derecho<br />Internacional Privado en el Codigo Civil” (conferencia en el Instituto de Derecho Civil de dicha<br />Universidad), Boletin del Instituto, a. VIII, nº 3, 1943).<br />7<br /><br />Napoleón, y esto tal vez no me lo dispensen los jurisconsultos franceses”. El 15 de<br />agosto del año siguiente le escribió al mismo destinatario: “Los jurisconsultos de<br />Francia no lo han de ver [al proyecto de Código Civil argentino] por mi absoluta<br />prescindencia del Código de Napoleón, y mucho menos si ven el segundo libro, que va a<br />comenzar a publicarse, donde ha sido indispensable hacer algunas criticas graves a esa<br />obra de sus grandes hombres, mi nota al gobierno le dirá lo que sigue, que es un<br />tratado completo de las obligaciones”10.<br />En cuanto al método francés, le confió a J. O. de Vigne (diciembre de 1871): “Yo he<br />salido de la vía común de seguir el mal método del Código francés, y seguir sus<br />artículos aceptando toda su jurisprudencia”11.<br />A juicio de Lisandro Segovia, el Código galo es fuente principal en los tres últimos<br />libros y de sus 2.282 artículos, “sólo una mitad se ve reproducida en el Código<br />Argentino, aunque no hay copiados sino 145”. En consecuencia, sería la segunda fuente<br />directa, después de Teixeira de Freitas.<br />El futuro codificador argentino profundizó sus estudios sobre el Código Civil de los<br />Franceses a partir de su exilio en Montevideo (1840-1846) y adquirió a tal efecto varias<br />obras que lo examinaban. Fue el hallazgo de la Consolidaçao das leis civis y del Esboço<br />(anteproyecto de Código Civil) del jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas,<br />aparecidos en 1858 y 1860-1865, respectivamente, lo que hizo que Vélez se convirtiera<br />en el autor de uno de los Códigos Civiles más originales de América. La influencia<br />benéfica de Teixeira de Freitas (adoptado por su romanismo y su recepción del eminente<br />jurisconsulto alemán Friedrich Carl von Savigny) fue tanto en cuestiones de fondo como<br />de forma, salvándolo de varios defectos que la doctrina había señalado en la máxima<br />obra legislativa de Napoleón.<br />3.2. Loscomentaristas<br />El Código Civil de los Franceses originó uno de los períodos más gloriosos de la<br />historia del derecho.<br />10 Cartas publicadas por García Mansilla en La Nación, 5 de junio de 1917.<br />11 SARMIENTO, Domingo F., Bosquejo de la biografía de D. Dalmacio Vélez Saarsfield, Imprenta de<br />La Tribuna, Buenos Aires, 1875, p. 125.<br />8<br /><br />Zorraquín Becú creía que gracias al repertorio de Merlin Vélez se interesó en los<br />expositores y críticos del Code Napoleon12.<br />En 1851 Eduardo Acevedo ya había escogido como fuentes de su proyecto a Domat,<br />Pothier (que no pudo comentar el Código de 1804 pero gravitó en su redacción),<br />Toullier, Merlin y Troplong, entre otros, “a quien dice no ha dejado de la mano en todo<br />el curso del trabajo”.<br />El notable civilista Héctor Lafaille enseñó que la profusa cita de autores franceses<br />que se hace en las notas del Código Civil argentino se debió a que éstos “no eran<br />conocidos en el mundo, ni aún [sic] entre los abogados, porque las bibliotecas eran<br />raras; así es que el codificador familiarizaba al publico con esas fuentes”. Lafaille<br />opinaba que la selección hecha por Vélez fue “correcta, casi siempre justificada y existe<br />el detalle curioso de que si se leen los comentarios de ciertos autores al Código<br />Napoleón, se encuentra que las críticas coinciden con las del doctor Vélez”13.<br />Por su parte, Colmo dijo que las notas del Código velezano rebosan de ciencia<br />jurídica, que la elección fue feliz y que trajo como consecuencia no reiterar errores de la<br />ley francesa, citando como ejemplos: la distinción entre obligaciones y contratos, la<br />supresión de las hipotecas tácitas, la regulación de los hechos y actos jurídicos, la<br />facultad de aceptar o no una sucesión14.<br />A juicio de Octavio R. Amadeo, el Código de Vélez no es una copia del de<br />Napoleón, “sino su rectificación y su depuración, después de cincuenta años de<br />exégesis y de jurisprudencia; y solamente una cabeza extraordinaria, de gran<br />disciplina, erudición y sangre fría, pudo realizar una tarea que parecía imposible para<br />un hombre solo. Es que Vélez tenía el espíritu jurídico, la emoción jurídica; y a pesar de<br />sus relajamientos de expresión, poseía también un estilo jurídico”15.<br />El primer comentarista del Code Napoleon fue Charles-Buenaventure-Marie<br />Toullier (1751-1835), de Rennes, de quien Vélez tenía Le droit civil français suivant<br />l'ordre du Code (15 volúmenes, 1830-1834), perteneció a la Escuela de la Exegésis, y<br />ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, “Vélez Sársfield y el Código de Comercio”, Libro del Centenario,<br />Comisión Nacional de Homenaje a los doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo,<br />Buenos Aires, 1966.<br />13 LAFAILLE, Fuentes del Derecho... (4), p. 91.<br />14 COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1927, nº 46.<br />9<br /><br />fue –a estar con Lafaille– el mentor de muchos artículos. Jean-Baptiste Duvergier<br />(1835-1843) completó esa obra, con los tomos 18 al 21.<br />El sucesor de Toullier fue Raymond Théodore Troplong (1795-1869), que gozó de<br />gran reputación científica. Fue autor de trece tratados, en 26 volúmenes, presidente de<br />Chambre a la Corte Real de Nancy y miembro de la Corte de Casación. “Troplong –<br />escribió Segovia– se distingue por su erudición y por la elegancia del estilo, en que no<br />es superado por ninguno; pero es un tanto causuista, apegado a las doctrinas antiguas<br />y muchas veces arbitrario en sus conclusiones”. “Sus comentarios sobre los contratos y<br />el tratado sobre Testamentos han suministrado al Dr. Vélez el material de unos<br />cincuenta artículos, a más de unos pocos para el Libro 3º”, computó el citado autor.<br />Lafaille lo reconoció como fuente en materia contractual. Vélez tenía de este autor 26<br />volúmenes (1835-1864).<br />Jean Charles Demolombe (1804-1888), del foro de Caen y, como Troplong,<br />miembro de la Legión de Honor, escribió un tratado en 30 tomos, aunque sin tratar 513<br />artículos del Código, De acuerdo con Segovia, “Demolombe es el escritor que descuella<br />entre los comentaristas del Código Napoleón y cuyo talento y sagacidad no son<br />menores que su ciencia”. Lo detectó como fuente de cincuenta y dos artículos para el<br />libro IV y de nueve para el III. Lafaille juzgó el tratado de este notable jurista, del que<br />Vélez tenía 23 volúmenes (1861-1867), como “la mejor obra publicada en Francia<br />antes de sancionarse nuestro Código. Es un tratado excesivamente extenso. Comprende<br />treinta y un tomos que luego fueron continuados por Guillouard, llegando a cincuenta.<br />Esta excesiva frondosidad se debe al enorme desarrollo que da a ciertas cuestiones de<br />mero detalle”. Demolombe no era un mero exégeta, pues propuso soluciones, muchas<br />de las cuales Vélez aprovechó.<br />Victor Marcadé, redactor y fundador de la Revue critique de jurisprudence, compuso<br />una Explication du Code Napoleon (7 volúmenes, 1866-1968), que Vélez poseía.<br />Brillaba por su espíritu crítico, pero su estilo carecía de elegancia, sin el nivel de otros<br />tratadistas. A los ojos de Segovia, su mejor trabajo es La prescription. Lafaille lo tuvo<br />por fuente en materia de contratos, en especial en compraventa y error. Paul Pont<br />15 AMADEO, Octavio R., Doce argentinos, Ed. Cimera, Buenos Aires, 1945, p. 7.<br />10<br /><br />continuó a Marcadé con volúmenes sobre sociedades, Petis contrats, privilegios e<br />hipotecas Pont, que fue miembro de la Corte de Casación, consejero del Estado y<br />ministro del Interior, influyó en contratos reales y en privilegios. Nuestro codificador<br />tenía sus obras sobre pequeños contratos (2 volúmenes, 1867) y privilegios, hipotecas y<br />expropiación (2 vols, 1868).<br />Alexandre Duranton (1783-1868) fue el primero que comentó todo el Código Civil<br />francés, lo cual hizo en su Cours de droit français suivant le Code Civil (22 volúmenes),<br />que Vélez poseía en su cuarta edición, de 1844. Era profesor en La Sorbona y miembro<br />de la Legión de Honor.<br />George-Anthoine Chabot de l'Allier (1758-1819), consejero de la Corte de Casación,<br />escribió un Comentaire sur le loi des successions (2 volúmenes) y una obra titulada<br />Questions transitoires sur le Code Civil (3 volúmenes), cuyas ediciones de 1839 y 1829,<br />respectivamente, poseyó el codificador argentino. Aportó, según Segovia, cuarenta y<br />ocho artículos para el libro IV.<br />Karl Salomon Zachariæ (1769-1843) era un jurista alemán que escribió para sus<br />compatriotas un manual que alcanzó celebridad, luego traducido al francés y anotado<br />por G. Massé, juez del Tribunal de Reims, y por Ch. Vergé, doctor en Derecho. En la<br />biblioteca de Vélez Sarsfield figura la edición de 1854-1860 (5 volúmenes). Zachariæ<br />no incurrió en el casuismo que tanto afeó a los tratadistas galos. Sobresalió por su<br />capacidad de generalización y su método, que influyó en nuestro Código. Segovia ha<br />dicho que Vélez confundió en sus notas, casi siempre, la opinión del eximio jurista<br />germano con la de sus anotadores, de menor autoridad doctrinaria y que en ocasiones<br />discrepan con aquél. Aportó setenta artículos. Según Allende, este jurisconsulto fue más<br />tenido en cuenta al comienzo del Código; posteriormente predominan Aubry y Rau, a<br />quienes –en compañía del primero– conceptúa como los comentaristas del Código<br />francés con mayor influencia sobre el codificador argentino.<br />Charles Marie Anthoine Aubry (1803-1883) y Charles Rau, catedráticos de la<br />Universidad de Estrasburgo y caballeros de la Legión de Honor, compusieron el<br />magistral Cours de droit civil français, d'apres l'ouvrage allamand de C. S. Zachariæ,<br />cuya 3ª edición (6 volúmenes, 1856-1858) utilizó Vélez para setecientos artículos, según<br />Segovia. Esta obra principió casi como una repetición del texto del eximio civilista<br />11<br /><br />alemán, pero con los años pasó a ser uno de los monumentos de la ciencia jurídica<br />francesa. Aubry y Rau, a causa de este origen, generalmente coincidieron con<br />Zachariæ16. Fue la fuente doctrinaria de más peso sobre nuestro Código Civil. La tercera<br />edición, la que Vélez usó, es muy superior a las precedentes y fue la última que vio la<br />luz en vida de Rau17.<br />E. Colmet de Santerre, profesor de la Facultad parisiense y miembro de la Asamblea<br />Nacional, completó el Cours analytique de Code Civil de Anthoine Marie Demante<br />(1789-1856) a partir del artículo 980. Esta obra (5 volúmenes, 1849-1865) gravitó,<br />según Lafaille, en materia sucesoria.<br />Otros civilistas galos con autoridad considerable sobre el codificador argentino<br />fueron Olivier Jacques Chardon (1762-1856), caballero de la Legión de Honor y<br />presidente del Tribunal Civil de Auxerre, autor de un tratado sobre el dolo y el fraude en<br />lo civil y comercial (3 volúmenes, 1828); Martou, del foro de Bruselas, autor de una<br />obra sobre privilegios (4 volúmenes, 1855-1857) sobre privilegios e hipotecas; Frederic<br />Mourlon (1811-1860), del foro parisiense, autor de una crítica al comentario de<br />Troplong sobre privilegios (2 volúmenes, 1855); Jean-Baptiste Coin-Delisle, autor de<br />tres volúmenes acerca de la adquisición y la extinción de los derechos civiles (18351855)<br />y sobre donaciones y testamentos; Vazeille; Jean-Baptiste-Victor Proudhom<br />(1759-1838), tratadista de derechos reales.<br />4 Conclusiones<br />Vélez Sarsfield detectó las fallas de los códigos y proyectos que le eran<br />contemporáneos gracias a su actualización doctrinaria con los mejores autores de la<br />época y a su propio talento, ejercitado con sus incesantes lecturas especializadas.<br />Como ha dicho Zorraquín Becú, gracias a esta recepción de los autores y<br />legislaciones extranjeros (especialmente europeos) la obra cumbre de Vélez fue “uno de<br />16<br />ALLENDE, Guillermo L., “El Código francés como fuente del Código Civil argentino”, Revista<br />Jurídica Argentina La Ley, 1979-D, p. 931.<br />17 ALLENDE, Guillermo L., “Sobre las notas del Código Civil”, Revista Jurídica Argentina La Ley, t.143,<br />p. 973.<br />12<br /><br />los códigos más avanzados y completos de la época”, sin por ello apartarse de la<br />tradición jurídica vernácula18.<br />Supo evitar el casuismo y la copia, aunque cedió un tanto en frondosidad y<br />didactismo en razón de las falencias doctrinarias de los abogados argentinos de<br />mediados de la centuria pasada, que eran comunes en Iberoamérica.<br />La profusión de fuentes adoptadas, si bien acreditan el empeño y la responsabilidad<br />del codificador argentino, causaron algunos efectos contraproducentes menores. La<br />diversidad de sistemas produjo incoherencias, que surgen ante todo por la adopción<br />paralela del Código francés y del jurista brasileño Teixeira de Freitas19.<br />En el Código Civil argentino sintetizó acertadamente la tradición20 (que defendió al<br />sostener que tomó como bases al derecho español, al haber considerado que el Código<br />Napoleón es un paso en la evolución histórica del derecho romano y al oponerse al afán<br />reformista de muchos legisladores) con la modernización (llevada a cabo al escoger la<br />doctrina científica de la época)21.<br />Según el jurista español José Luis De los Mozos, el Código Civil argentino, al igual<br />que el de Chile, “no integra el grupo de países que han acogido «pasivamente la<br />18 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepcion...” (5), p. 351.<br />19 Un caso demostrativo de este acierto se halla en el artículo 2.838, sobre el objeto del derecho real de<br />usufructo, donde sigue al Code Napoleon y establece que pueden serlo tanto las cosas corporales como las<br />que no lo son. Pero Teixeira de Freitas, fuente principal en la organización de los derechos reales,<br />solamente admitía “cosas corporales”.<br />Otro: en el artículo 2.503 enumera taxativamente los derechos reales (numerus clausus), entre los cuales<br />no figura el privilegio de los copartícipes, mientras que en la nota al 3.923 dice que es un derecho real.<br />Otro: en la última parte del artículo 2.918, se mencionan las “causas generales de extinción de los<br />derechos reales”, pero en el artículo 2.505, siguiendo al romanista belga Maynz, se niega la existencia de<br />éstas.<br />Un tercer caso: en derecho de familia, al referirse al inventario de los bienes del menor antes de que el<br />tutor entre en la administración de sus bienes, en el artículo 3.515 se permite expresamente, cuando el tutor<br />instituido por testamento ha sido dispensado por el causante de efectuar el inventario y tasación judicial de<br />aquellos, que lo hagan extrajudicialmente, pero luego deben presentarlo al juez para su aprobación. Sin<br />embargo, en el artículo 417 se dice que “cualesquiera que sean las disposiciones del testamento, en que el<br />menor hubiera sido instituido, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial”.<br />Por último, en sucesiones, en el artículo 3.354, se usaba la palabra “legítima” en un sentido distinto del<br />adoptado en el resto del Código. La ley 17.711 derogó esta cláusula.<br />20 Avellaneda, empero, siguiendo a Segovia, no lo creyó así.<br />21 ZORRAQUÍN BECÚ, “La recepción...” (5), p. 351, considera que es a la vez conservador y avanzado.<br />13<br /><br />codificación francesa” y dieron los dos códigos más originales de la codificación<br />latinoamericana, en los cuales “la «continuidad» de la tradición es más viva”22.<br />En tanto, el italiano Tito Ravá consideró que la Argentina y el Brasil, sobre la base<br />de fuentes europeas e influidos por el Código Napoleón, “pero con una relativa<br />originalidad y una amplia preparación en cuanto al derecho comparado”, originaron<br />dos códigos civiles “que no constituyen simples adaptaciones a los modelos<br />anteriores”23.<br />Finalmente, creo que el “Código de Vélez” contribuyó en grado no desdeñable al<br />esplendor cultural y material de la Argentina de finales del siglo XIX al interpretar<br />cabalmente el espíritu de la Constitución Nacional y asegurar la propiedad privada y la<br />libertad de contratación, instrumentos que por entonces se consideraban imprescindibles<br />para el desarrollo económico nacional. La Argentina de 1870 necesitaba inmigrantes y<br />capitales24.<br />22 DE LOS MOZOS, José Luis, “Perspectivas y métodos para la comparación jurídica en relación con el<br />derecho privado iberoamericano”, Revista de Derecho Privado, LX, Madrid, 1976, p. 777, cit., por<br />ANTONIO LAQUIS, Manuel, “Desde Vélez Sarsfield hasta la actualidad”, Revista Jurídica Argentina La<br />Ley, 1987-D, p. 920.<br />23<br />RAVÁ, Tito, Introduzione al diritto della civilita europea, Padova, 1982, p. 98, cit. por LAQUIS,<br />“Desde Vélez...” (22), 920.<br />24 Roberto H. Brebbia (“El Centenario del Código Civil”, discurso al inaugurar el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 22 de septiembre de 1969, Iuris, julio-diciembre de 1969, t. 35, p. 364) dijo que “junto con la Constitución Nacional y tal vez en la misma o mayor medida que aquélla, ninguna ley incidió de manera tan directa sobre el progreso y prosperidad de la nación, como el Código de Vélez, durante los últimos cien años”. En igual sentido: Juan Carlos Luqui, ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.<br />14Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-59915427983520611812014-09-29T06:42:00.000-07:002014-09-29T06:42:00.779-07:00Cambio Climático ¿Habrá forma de pararlo?<div align="justify">Cambio climático: ¿Habrá forma de pararlo?<br />La atmósfera de la Tierra está que no da más. Tras más de un siglo de lanzar residuos de la combustión a la atmósfera, la actividad humana ha causado un cambio profundo en el clima del planeta, cuyos efectos apenas estamos empezando a conocer.<br />A estas alturas, la temperatura media de la superficie de la tierra ha aumentado en 0,6°C desde finales del siglo XIX, según el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el<br />Cambio Climático (IPCC), y este calentamiento se ha visto acompañado de un repliegue y una merma del hielo marino del Ártico, el derretimiento de las nieves de los Alpes y el<br />Kilimanjaro, la intensificación de las tormentas, el cambio en las características meteorológicas y un aumento de los casos de dengue y paludismo en los países en desarrollo.<br />El tema del cambio climático figura en el programa detallado de la Comisión sobre el<br />Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas en su período de sesiones de este año, que se celebrará en Nueva York del 1º al 12 de mayo. La Comisión se ha propuesto elaborar un enfoque mundial común respecto de algunos problemas indisolublemente vinculados que incluyen la energía para el desarrollo sostenible, el desarrollo industrial, la contaminación de la atmósfera y el air e y el cambio climático. Cuando se pone en contexto el debate sobre el cambio climático uno se percata cada vez más de que el cambio climático no es, en su mayor parte, un problema ambiental, sino que también está empezando a influir directamente en los medios de vida y el bienestar de la población. El cambio climático se debe interpretar, y abordar, en el contexto del desarrollo sostenible.<br />El Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, dijo en Dubai (Emiratos<br />Árabes Unidos) en febrero, tras recibir el Premio Internacional Zayed para el Medio<br />Ambiente: “Es especialmente urgente adoptar medidas en relación con el cambio climático… La mayoría de los científicos coincide en que si en los próximos años no se producen cambios importantes en la política, nos espera un futuro plagado de peligros”.<br />“Hay que estar muy claro sobre lo que arriesgamos. La economía basada en el carbono es como un experimento incontrolado con el cambio climático, que entraña graves riesgos para los ecosistemas, la actividad económica y la salud humana. Debemos reducir las emisiones. Pero también debemos ayudar a los más pobres de los pobres y a los vulnerables a adaptarse al cambio climático que ya está en marcha ”.<br />Si bien la cuestión del cambio climático propiamente dicha ha sido sumamente polémica, ya que muchos afirman que la ciencia que estudia el cambio climático es muy variable, prácticamente todos en la comunidad científica están de acuerdo en que el calentamiento observado se debe, en parte, a la actividad humana.<br />Pese a que el cambio climático no se puede vincular a fenómenos climatológicos específicos, muchos científicos dicen que tiene que ver con las sequías y las inundaciones que se están registrando en todo el mundo. Por ejemplo, en dos estudios recientes se llega a la conclusión de que ese aumento de la intensidad de los huracanes es, parcialmente, una de las consecuencias del cambio climático. Esos acontecimientos han tenido grandes repercusiones: el asegurador Munich Re informa que los daños relacionados con el clima en los últimos 25 años suman un total de 1 500 billones de dólares. En el informe de evaluación más reciente del Grupo Intergubernamental de<br />Expertos sobre el Cambio Climático, emitido en 2001, se afirma que probablemente en las tierras áridas y semiáridas de África, el Oriente Medio y Europa meridional escasee aún más el agua. El aumento de las temperaturas y la reducción de la disponibilidad de agua probablemente redunden negativamente en la producción agrícola de algunas regiones, particularmente África. La frecuencia de las enfermedades transmitidas por vectores, como el paludismo, aumentaría en los países tropicales, mientras que la erosión de las costas y el aumento de los niveles del mar amenazarían a millones de personas que viven en las tierras bajas. Por último, se predice que el cambio climático dé lugar a importantes cambios en la estructura y el funcionamiento de ecosistemas ecológicos de importancia decisiva, como los arrecifes de coral y los bosques.<br />El Protocolo de Kyoto<br />La aprobación del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático ha sido un primer paso importante en la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero. El Protocolo fijó metas cuantificadas para la mayoría de los países industrializados, que los compromete a reducir sus niveles de emisión de gases de efecto invernadero del nivel de 1990 en 5% durante el período comprendido entre 2008 y 2012. El Protocolo, ratificado por 162 países, entre ellos 35 países desarrollados que deben alcanzar metas precisas, entró en vigor el 16 de febrero de<br />2005.<br />“Ahora que ya está en vigor el Protocolo de Kyoto, el mundo cuenta con un instrumento dinámico para estabilizar y reducir las emisiones y apoyar proyectos de apoyo que beneficien al clima en los países en desarrollo”, dijo el Secretario General.<br />En el primer aniversario del Protocolo, Richard Kinley, responsable en funciones del<br />Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, dijo que, en su conjunto, los países industrializados estaban en vías de lograr niveles de emisión al menos 3,5% inferiores a los de 1990, durante el primer período de compromiso.<br />Australia y los Estados Unidos, donde se han registrado aumentos en sus emisiones de gases de efecto invernadero de 4,9 y 20,3% respectivamente entre 1990 y 2003, no han ratificado el Protocolo de Kyoto. Pero ambos siguen participando en las negociaciones sobre la cooperación a largo plazo a nivel mundial.<br />El carbón: materia prima<br />Una de las innovaciones principales del Protocolo de Kyoto ha sido el establecimiento de un mercado para el canje de créditos a las emisiones de carbono: los emisores de gases de efecto invernadero pueden compensar sus emisiones financiando proyectos ambientalmente racionales en países en desarrollo. En el año transcurrido desde la entrada en vigor del Protocolo de Kyoto, el Mecanismo para un Desarrollo Limpio ha cobrado impulso. Ya se han inscrito 149 proyectos en marcha, entre ellos pequeñas centrales hidroeléctricas, captura de gases de vertederos y producción de electricidad a partir de plantas eólicas y biomasa. Se están tramitando otros 500 proyectos.<br />“Se calcula que el potencial de proyectos que actualmente del mecanismo para un desarrollo limpio genere una reducción de las emisiones de más de 800 millones de toneladas hacia fines de 2012, el primer período de compromiso del Protocolo de Kyoto.<br />Esto es casi tanto como las emisiones anuales de gases de efecto invernadero del<br />Canadá”, dijo Christine Zumkeller, Coordinadora del Programa de mecanismos basados en los proyectos.<br />“Esta circunstancia se tiene que considerar el contribuyente central y potencialmente radical al desarrollo sostenible”, dijo Kinley. “Los innovadores mecanismos basados en el mercado del Protocolo de Kyoto permiten a los países desarrollados cumplir sus compromisos en relación con las emisiones en el exterior, mediante la inversión en el desarrollo sostenible de los países en desarrollo”.<br />Además del Mecanismo para un Desarrollo Limpio, el Fondo para el Medio Ambiente<br />Mundial ha aprobado 120 proyectos completos de mitigación del cambio climático desde<br />1991, que se espera eviten las emisiones de 1 200 millones de toneladas de dióxido de carbono.<br />Sin embargo, no todos los países industrializados han aprobado el Protocolo de Kyoto.<br />Los Estados Unidos, que son el principal emisor de gases de efecto invernadero, se han negado a ello, alegando que el Protocolo surtiría efectos negativos en su economía y, además, debido a que se ha eximido a algunos de los países en desarrollo más poblados y en crecimiento de cumplir los objetivos.<br />El Presidente de los Estados Unidos, Bush, dijo, “Kyoto es irreal de muchas maneras.<br />Muchos países no pueden cumplir las metas de Kyoto. Las metas de por sí son arbitrarias y no tienen base científica. Para los Estados Unidos de América, el cumplimiento de esos mandatos tendría un impacto económico negativo, con el despido de trabajadores y el aumento de los precios para los consumidores. Y cuando se evalúan todos esos defectos, todo ser razonable comprende que no es una política pública razonable”.<br />Con todo, los Estados Unidos, que emiten el 20% de los gases de efecto invernadero del mundo, dicen tener el compromiso de reducir sus emisiones en 18% para 2012, fundamentalmente mediante nuevas tecnologías y reducciones voluntarias. “El surgimiento de tecnologías como los vehículos propulsados por hidrógeno, la electricidad a partir de fuentes de energía renovables, la tecnología no contaminante de uso del carbón”, dijo el Presidente Bush en una reunión con líderes europeos en 2005,<br />“estimularán un crecimiento económico que sea responsable desde el punto de vista del medio ambiente”.<br />Grandes esperanzas en las tecnologías no contaminantes<br />Muchos países han adoptado medidas inno vadoras en materia de políticas para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero. En el Reino Unido, las empresas que cumplan los objetivos en materia de emisiones reciben un descuento del 80% del gravamen relacionado con el cambio climático, un impuesto sobre la energía. El Canadá ha fijado metas de reducción firmes para sus principales emisores y los Estados Unidos,<br />30 estados han establecido planes de acción sobre los gases de efecto invernadero. La<br />Unión Europea ha establecido un plan de canje de las emisiones de gases de efecto invernadero, Nueva Zelandia aplica un impuesto a las emisiones de carbono y China aprobó una ley, según la cual el 10% de su energía total en 2020 deberá producirse a partir de fuentes de energía renovable.<br />Pero las mayores esperanzas de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero nacen con la utilización de tecnologías nuevas y menos contaminantes. Para que las prometedoras tecnologías que existen salgan de los laboratorios al mercado hay que<br />combinar correctamente políticas e incentivos. Ha aumentado el interés en las energías renovables y el rendimiento energético, alentado en gran parte por el aumento de los precios del petróleo. Pero también se están desplegando más esfuerzos para que sean menos contaminantes los combustibles fósiles que abundan, como el carbón. Esta necesidad es realmente apremiante: países con economías que requieren mucha energía y grandes reservas de carbón, como la India y China, han programado la construcción de centenares de centrales que utilicen carbón en el próximo decenio. Muchas de estas tecnologías no contaminantes pueden ayudar a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, pero también pueden reducir la contaminación del aire que, según la<br />Organización Mundial de la Salud, reduce en dos años el promedio de vida.<br />Notas al margen sobre la tecnología<br />Muchas empresas se han sumado también a los esfuerzos de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero. Lord Browne, Jefe Ejecutivo del Grupo BP, dijo que su empresa ya ha cumplido su meta de reducir las emisiones un 10% por debajo de los niveles de 1990. “Cumplimos la meta, antes del plazo fijado, y hemos visto que en lugar de costar más dinero, el proceso añadió valor, más de 600 millones de dólares, debido a que la mayoría de las reducciones se lograron aumentando la eficacia, cambiando las prácticas empresariales y eliminando el encendido de rutina”.<br />Y el Presidente y Jefe Ejecutivo Superior de la Dupont, Chad Holliday, dijo que su empresa adoptó un conjunto de medidas para reducir las emisiones “porque es lo correcto”, aunque añadió que en el proceso, la empresa logró más de dos mil millones de dólares en ahorro gracias a las actividades de conservación de la energía “y esto ocurrió antes de que se incrementaran tanto los precios de la energía en los últimos años”.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-90654801076095081472014-09-22T23:01:00.000-07:002014-09-22T23:01:00.493-07:00El Presupuesto de la Administracion Nacional<div align="justify">El presupuesto de la administración nacional constituye, desde el punto de vista de la regulación coyuntural de la economía, un arma esencial. En el presupuesto se sintetiza la política económica del gobierno, si bien la variable que más claramente define es la estrategia seguida en relación al déficit público y su financiación.<br />Los gobiernos utilizan el presupuesto para controlar y registrar las cuestiones fiscales; estos muestran los gastos y los ingresos planeados y esperados en un año dado que generarán el gasto público y los programas de impuestos. Por lo general contienen una lista de programas específicos tales como educación, asistencia social, defensa, así también las fuentes de ingreso.<br />Por definición el presupuesto es el programa de ingresos y gastos públicos del estado en un período de tiempo y según la política fiscal tomada por el gobierno en ese momento.<br />Por política fiscal entendemos el proceso de configuración de los impuestos y del gasto público para:<br />a)-ayudar a amortiguar las oscilaciones de los ciclos económicos,<br /><br />b)-contribuir a mantener una economía creciente de elevado empleo y libre de una alta y volátil inflación.<br /><br />En suma las políticas fiscales de impuestos y gasto público, en colaboración con la política monetaria, tienen como objetivo acelerar el crecimiento económico con un elevado empleo a precios estables.<br />Es notable la injerencia de la política fiscal en el presupuesto, por lo tanto, primeramente, debemos definir a esta:<br /><br />· La política fiscal está integrada por las decisiones del gobierno referentes al gasto público y a los impuestos; estas pueden ser discrecionales (cuando exigen tomar medidas explícitas, como programas de obras públicas, programa de transferencias, alteración de tipos impositivos); expansivas (aumento del gasto público o reducción de los impuestos); contractivas (reducción del gasto público o aumento de los impuestos). Las decisiones del gobierno en materia fiscal son plasmadas en el presupuesto del sector público, este es la descripción de sus planes de pago y financiación.<br /><br />Cuando los ingresos son superiores al gasto existe SUPERAVIT presupuestario; en caso contrario nos encontramos con un DEFICIT también presupuestario. Así es que el déficit presupuestario es la diferencia entre el gasto del estado y sus ingresos, suponiendo por ello que el estado gasta más de lo que ingresa.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />El presupuesto de la administración pública es una herramienta que le permite al gobierno planificar anualmente sus actividades. Por ello realiza una estimación de los recursos que recibirá y los gastos que demandará la ejecución de las actividades que llevará a cabo.<br /><br />La oficina nacional de presupuesto dependiente de la secretaria de hacienda del ministerio de economía y obras públicas recibe anteproyectos de presupuesto de las distintas instituciones de la administración pública. En base a estos proyectos y a un análisis exhaustivo de los resultados de los años anteriores y a las políticas y objetivos contemplados en los programas de gobierno. La oficina lleva a cabo un proceso que culmina en la elaboración de un proyecto de ley de presupuesto. Luego de ser evaluado y discutido en el ámbito de la jefatura de gabinete de ministros, es tratado en acuerdo de gabinete y remitido antes del 15 de septiembre al Congreso de la Nación para su tratamiento y posterior aprobación. En la tapa de formulación del presupuesto y en forma previa a su entrega al Congreso, interviene la Jefatura de Gabinete y el presidente de la nación.<br /><br />El Congreso aprueba el proyecto de ley después de la etapa de análisis, revisión y cambio. Una vez aprobado el presupuesto nos informa acerca de, por ejemplo:<br /><br />· Cuanto dinero se estima destinar a través de los diferentes impuestos y de las cargas sociales.<br /><br />· Que programas, proyectos y actividades se realizan en las instituciones públicas y cual es el gasto asociado.<br /><br />· Que cantidad y cuanto cuesta el personal de los organismos.<br /><br />· Como se distribuyen los gastos en salud, defensa, educación y para otros fines.<br /><br />· Que inversiones se realizan.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Para tener una apreciación de la estructura básica del presupuesto previsto para el año 1999 se presenta el siguiente cuadro:<br /><br /><br /><br />TOTAL DE RECURSOS 45.702,6. -<br /><br />TOTAL DE GASTOS 49.299,4. -<br /><br />DEFICIT (base devengado) 3.596,8. -<br /><br />(valores expresados en millones de pesos)<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />EL PRESUPUESTO PUBLICO: este refleja los bienes y servicios que el estado comprará durante el ejercicio siguiente, las transferencias que realizará y los ingresos fiscales que obtendrá para hacer frente a los distintos gastos.<br />Dado que el presupuesto recoge el tipo de política fiscal, cabe pensar que este es un buen indicador del carácter contractivo o restrictivo de la política fiscal. El presupuesto responde automáticamente a los cambios en el producto nacional su utilización presenta dificultades como medida de la política fiscal; el déficit presupuestario no constituye un buen indicador de la marcha de la política fiscal ya que puede variar porque se altera la renta.<br /><br /><br /><br />-Para analizar como se relaciona el presupuesto con la renta, supongamos que los impuesto netos son proporcionales a la renta mientras que las compras de bienes y servicios son independientes de ella, por lo tanto, dado el nivel de gasto público y el tipo impositivo el déficit o superávit dependerá del nivel de la renta. Para niveles de renta bajos el presupuesto registrará un déficit y cuando la renta alcance valores elevados aparecerá superávit.<br /><br /><br /><br />Gasto<br /><br /><br /><br />Superávit público: G<t<br /><br /><br />Déficit<br />Público:<br />G>T<br />Renta<br /><br /><br /><br />Presupuesto equilibrado.<br /><br /><br /><br />Sin embargo el presupuesto responde automáticamente a los cambios del producto nacional, su utilización presenta ciertas dificultades. El déficit puede ser la consecuencia de la disminución de los ingresos tributarios derivados de una recesión económica. Si se puede afirmar que dado un tipo impositivo, el presupuesto y concretamente el déficit presupuestario, constituye un muy buen indicador de la marcha de la política fiscal, si entramos en recesión el déficit tiende automáticamente a aumentar.<br /><br /><br />El presupuesto del sector público tiende a responder automáticamente a los cambios en el producto nacional, por lo que presenta ciertas dificultades si se pretende tomar como medida de la política fiscal. Una medición alternativa es el presupuesto de pleno empleo ó la alternativa de equilibrar cíclicamente el presupuesto<br /><br /><br /><br /><br />¨ Un término muy común utilizado por los economistas es el llamado presupuesto de pleno empleo o estructural: este se encarga de medir la posición hipotética del presupuesto si la economía estuviera operando a su nivel potencial o de pleno empleo, y se mantuviesen la legislación tributaria y los gastos actuales. El presupuesto de pleno empleo es independiente del nivel actual de la renta. Dado que calcula cual sería el superávit o el déficit en una situación de pleno empleo, sus variaciones muestran el sentido en el que la política fiscal desplaza a la demanda agregada(esta es todo lo que consumen todos los actores económicos).<br />-Para entender esto es necesario tener presente que significa pleno empleo: es la situación en la cual no existe desempleo ocasionado por insuficiencias de demanda agregada, todo el desempleo se debe a causas friccionales o estructurales; es la situación en la que todos aquellos que quieren trabajar pueden obtener el empleo con una razonable prontitud.<br /><br />¨ Otro parámetro en cuanto al presupuesto es el llamado presupuesto cíclicamente equilibrado: para obviar las dificultades del de pleno empleo existe esta otra posibilidad para guiar la política fiscal y disciplinar el gasto una de ellas es la que explico a continuación; es la diferencia entre el presupuesto actual y el presupuesto estructural. Calcula los efectos del ciclo económico sobre el presupuesto midiendo los cambios en los ingresos, en los gastos y en los déficit debido a que la economía no opera al nivel de producción potencial, sino que experimenta auges y recesiones. De acuerdo con este enfoque el sector público debe actuar beligerantemente para combatir a la inestabilidad, pero de modo que durante las fases ascendentes del ciclo los superávit compensen los déficit que se dan en las recesiones.<br />¨ Se dice a su vez que el presupuesto puede estar equilibrado, cuando el gasto público es equivalente a los ingresos públicos.<br /><br /><br />Dado que el presupuesto es el programa de ingresos y gastos públicos del estado en un tiempo, es necesario precisar cuales son los gastos y los ingresos del estado.<br /><br /><br /><br /><br /><br />-------INGRESOS--------------------------------------------<br /><br />¨ Impuestos: es una de las mayores fuentes de recaudación del estado, por lo tanto es una gran fuente de ingreso ya que retiene parte de la renta del sector privado. El sector público para financiar los gastos, este es el objetivo primordial; también a través de ellos puede desalentar la producción de algún área, gravándola con impuestos extras; o también modificar la distribución de la renta. Pueden ser:<br />1. Indirectos que se recaudan sobre los bienes y servicios y solo afectan indirectamente a los contribuyentes(ej. IVA), ó directos que recaen sobre el contribuyente y no sobre los bienes.<br />2. Progresivos cuando a medida que aumenta la renta se retiene un porcentaje mayor; y es regresivo cuando a mayor renta se retiene menos; o puede ser proporcional, se detrae un porcentaje constante de la renta.<br /><br />¨ Exportaciones: son las ventas de bienes y servicios a extranjeros, también son consideradas como ingreso aunque no es primordial como el anterior.<br /><br />¨ Dado el tipo de política del momento, puede establecerse que las privatizaciones son fuentes de ingresos especiales para solventar el gasto. Más aún luego de la cantidad de empresas estatales que pasaron a manos privadas en los últimos 10 años.<br /><br /><br /><br /><br />-------------GASTO PÚBLICO---------------------------------<br /><br />¨ Comprar y ofrecer bienes y servicios por parte del estado; hay ciertos bienes que el estado está en mejores condiciones para ofrecer a los particulares como ser, seguridad, defensa, bienestar público, educación, salud... etc. La mayoría de estos se ofrecen sin recibir nada a cambio y por ello se financian con el presupuesto. Por otro lado compra bienes como edificios, muebles, servicios informáticos que necesita para el normal funcionamiento de su actividad; son denominados gastos de inversión. Junto a estos están los gastos de consumo o corrientes y cuya principal partida está dada por el gasto de personal.<br /><br />¨ Transferencias; son los pagos por los cuales los que lo reciben no dan una contraprestación de ningún bien o servicio; como ser los subsidios de vejez y desempleo las ayudas familiares etc...,este afecta los patrones de consumo, pues cuando el sector público recoge las contribuciones de seguridad social de los patrones y empresarios y paga las pensiones a jubilados y desempleados; estos últimos ven incrementados sus ingresos netos, mientras que los trabajadores se verán privados de su renta en un porcentaje.<br /><br /><br />---Uno de los mayores problemas que presenta el presupuesto nacional es el DÉFICIT.<br /><br /><br /><br /><br /><br />DEFICIT GASTOS PÚBLICOS –INGRESOS PÚBLICOS<br />PRESUPUESTARIO<br /><br /><br /><br /><br /><br />La financiación del déficit puede hacerse por tres vías; ya que los impuestos y transferencias no son nunca suficientes para cubrirlo:<br /><br />1. Establecimiento de impuestos: plantea limitaciones, ya que se disminuye notoriamente la renta disponible personal y por lo tanto baja el consumo y la producción de aquellos bienes que gravaron con el nuevo impuesto. O sea que se establecen impuestos por sobre los ya establecidos.<br /><br />2. Creación de dinero: en este caso es necesario aplicar una política expansiva y sobre todo tener muy en cuenta la aceptabilidad de la moneda y la situación de la economía, ya que se puede provocar una gran inflación y una depreciación de la moneda.<br /><br />3. Emisión de deuda pública: está formada por los títulos de deuda que el estado pone en manos del público; debe considerarse una carga ya que lo es de todo el país.<br /><br />La necesidad de financiar el déficit público determinó un vertiginoso crecimiento de la deuda a partir de 1985; se pusieron a disposición de los particulares una gran cantidad de bonos y letras que no llegaron a ser rescatadas. La aceleración inflacionaria que culminó con la hiperinflación de 1989,determinó un crecimiento de la deuda y fue así como luego se optó por convertir la totalidad de la deuda interna en deuda externa.<br /><br /><br />Existen diferentes clasificadores presupuestarios.<br /><br />Y Concepto: los clasificadores presupuestarios son agrupamientos de los recursos y de los gastos de acuerdo a diferentes criterios, que se estructuran en base a aspectos comunes y diferenciados de las operaciones gubernamentales. En la medida en que estos se organizan y presentan ingresos y egresos públicos desde diferentes visiones, conforman un sistema de información básico para las necesidades del gobierno y de los organismos internacionales, que llevan estadísticas sobre los sectores públicos nacionales posibilitando un análisis objetivo de las operaciones del sector público.<br />Por tanto representan un mecanismo fundamental para el registro de la información relativa al proceso de recursos y gastos de la actividad pública.<br /><br /><br /><br />Y Clasificación de recursos<br />Se clasifican por rubros que permiten ordenarlos según la naturaleza de las transacciones que le dan origen. Por ejemplo ingresos tributarios(impuesto a las ganancias, a los activos, aranceles de importación, IVA); ingresos no tributarios (regalías, primas, multas); contribuciones(patronales, Anses); ventas de bienes y servicios.<br /><br /><br />Y Clasificación de gastos<br />Constituyen las transacciones financieras que realizan las instituciones públicas para adquirir bienes y servicios que requiere la producción pública o para transferir los recursos recaudados a diferentes destinatarios.<br /><br />1. Por objeto del gasto se define como un orden sistemático y homogéneo de bienes servicios y transferencias y de las variaciones de activos y pasivos que el sector público aplica en el desarrollo de su actividad. Como por ejemplo, gastos de personal, bienes de consumo, servicios no personales.<br /><br /><br /><br /><br />2. Por finalidades y funciones se presenta según la naturaleza de los servicios que las instituciones públicas brindan a la comunidad. Los gastos clasificados por finalidad y función permiten determinar los objetivos generales y cuales son las acciones a través de las cuales se estima alcanzarlos.En estos términos la clasificación por finalidades y funciones constituye un instrumento fundamental para la toma de decisiones por el poder político.<br /><br />Las diferentes categorías de la clasificación por finalidad son:<br /><br />---servicios sociales comprende las acciones inherentes a la prestación de servicios de salud, promoción y asistencia social, seguridad social, educación cultura, ciencia y técnica, trabajo, vivienda, agua potable, alcantarillado, y otros servicios urbanos.<br /><br />---deuda pública, sus intereses y gastos comprende todo lo destinado a atender la deuda externa e interna.<br /><br />---administración gubernamental comprende las acciones propias del estado destinadas al cumplimiento de funciones tales como la legislativa, justicia, relaciones interiores y exteriores, administración fiscal, control de al gestión pública e información estadística básica.<br /><br />---servicios de defensa y seguridad, comprende las acciones inherentes a la defensa nacional, al mantenimiento del orden interno y en las fronteras, costas, y espacio aéreo y acciones relacionadas con el sistema penal.<br /><br />---servicios económicos, comprenden las acciones de apoyo a la producción de bienes y servicios significativos para el desarrollo económico. Incluye energía, combustibles, minería, comunicaciones, transporte, ecología y medio ambiente, agricultura, industria, comercio y turismo. Comprende las acciones de fomento, regulación y control del sector público y privado.<br /><br /><br />3.por categoría programática implica la asignación de recursos financieros de cada uno de los programas que se ejecutan en las instituciones de la administración pública. Se logra indicando el programa,subprograma, proyecto actividad, y obra. El cálculo primario de los requeridos se realiza a nivel de actividad u obra a los que están destinados. Estos recursos se sumarizan por proyecto, programa etc., niveles en los cuales se los considera recursos financieros asignados.<br /><br />4.por fuente de financiamiento presenta los gastos público según el tipo/origen de recursos empleados para su financiamiento, es decir que identifica el gasto según la naturaleza de los gastos orientados hacia la atención de las necesidades públicas. La importancia de esta radica en la vinculación que hay entre recursos y gastos. Así, es conveniente que recursos permanentes financien gastos permanentes y recursos transitorios financien gastos, transitorios.<br /><br /><br />Y Clasificación común a gastos y recursos<br /><br /><br />1. Institucional...ordena los gastos públicos de acuerdo a la estructura del sector público y refleja las instituciones a las que se asigna el presupuesto para poder encarar las acciones de gobierno. Por ejemplo: presidencia, ministerio de justicia etc.<br />2. Geográfica...o también llamado de localización, establece la distribución espacial de las transacciones economico-financieras que realizan las instituciones públicas, tomando como unidad básica de clasificación la división política del país.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Y Por su carácter económico<br /><br />Gastos<br /><br />1. Con fines corrientes<br />2. De capital<br />3. Aplicaciones financieras.<br /><br /><br />Recursos<br /><br />1. Ingresos corrientes, son aquellas entradas de dinero que no suponen una contraprestación determinada.<br />2. De capital, se originan por la venta de acciones.<br />3. De fuentes financieras se constituyen por el endeudamiento público<br />4. Préstamos, se obtienen de préstamos a corto y largo plazo del sector público, privado o externo.<br />5. Endeudamiento público, proviene de la emisión de títulos, bonos y contratación de empréstitos obtenidos de acuerdo a normas legislativas o delegadas por ese poder.<br /><br /><br /><br /><br />PRINCIPALES ASPECTOS RELACIONADOS CON EL TEMA SOBRE LA BASE DE LA SITUACION ARGENTINA<br /><br />· Principales aspectos de la política fiscal durante 1997:<br />A partir de las reformas estructurales encaradas por las administraciones provinciales a fines de 1995, tendientes básicamente a excluir del funcionamiento de estas a aquellas actividades que no están estrictamente vinculadas con sus responsabilidades esenciales, como así también destinadas a resolver los problemas que condicionan el correcto funcionamiento de las mismas, se inició un camino de ordenamiento fiscal y financiero constante y paulatino, que ha convertido en irreversibles muchas reformas encaradas.<br />Las finanzas públicas provinciales ponen de manifiesto durante el ejercicio 1997 lineamientos y pautas de comportamiento tales como:<br />- Se reafirma la tendencia a la reducción de la necesidad de financiamiento en ejecución a esos presupuestos.<br /><br />- Se consolida el financiamiento de gastos corrientes con recursos genuinos del mismo tipo. Se genera ahorro corriente positivo en el consolidado provincial.<br /><br />- Se profundiza la tarea de recaudación de recursos propios. Los ingresos tributarios de potestad provincial acompañan el incremento de los impuestos nacionales transferidos vía regímenes de coparticipación.<br /><br />- Se produce un cambio de prioriedad en la asignación de recursos, con destino creciente a la inversión real. Si bien el gasto de capital en su totalidad no experimenta crecimiento, la conformación del mismo muestra una clara preponderancia hacia la obra pública.<br /><br />- Se avanza en la conclusión de procesos más costosos de saneamiento y privatización de empresas y bancos estatales. Parte de los recursos que se destinaban a estos se vuelcan a la inversión en la obra pública.<br /><br />- Se optimizan parte de los mecanismos de financiamiento vía endeudamiento, en términos de costo y condiciones de cancelación. Se avanza en la emisión de bonos con colocación en el mercado financiero internacional, reduciendo tasas y ampliando los plazos de amortización.<br /><br />Información extraída del Ministerio de Economía, el 3 de agosto de 1999.<br /><br /><br /><br />· Política presupuestaria global:<br />La política fiscal debe desempeñar un papel fundamental para elevar el ahorro nacional y a su vez, cimentar la confianza en el régimen de la convertibilidad. La situación deficitaria del sector externo exige redoblar los esfuerzos para evitar que el déficit fiscal contribuya a aumentarlo. Por ello, se ha fijado, como objetivo, que el déficit del gobierno nacional tienda al equilibrio fiscal en términos del PBI.<br />No obstante los resultados fiscales proyectados, la deuda pública crecerá pero a una tasa inferior a la prevista para la actividad económica, disminuyendo la relación deuda pública/PBI, lo cual constituye un objetivo explícito de fortaleza fiscal.<br /><br /><br />SOLVENCIA FISCAL (en porcentaje)<br /><br />Deuda pública/PBI<br />1998 31,2<br />1999 30,4<br /><br /><br />ingresos tributarios /deuda pública<br />1998 25,9<br />1999 26,5<br /><br /><br /><br />La marcha de la recaudación en la primera parte de 1998, si bien fue superior a la de la primera parte del período anterior, no permitió alcanzar plenamente las metas previstas. Ello reclamó, la mayor prudencia posible en los gastos para 1998 y por consiguiente para 1999,dad la prioridad asignada al logro de reducción del déficit fiscal.<br />El gasto primario fijado por la ley 25064 se mantiene prácticamente en términos nominales lo que en relación al PBI implica una reducción del 6,2%. Para mantener el gasto global dentro de los lineamientos presupuestarios se continuará con la fijación trimestral y mensual de las cuotas de compromiso y de devengado. ( como se verá en los cuadros de gastos por programas y órganos).<br /><br />Información obtenida del Ministerio de Economía el día 23 de agosto de 1999.<br /><br /><br />Þ Más información sobre la realidad Argentina en cuanto a la política fiscal y el presupuesto puede verse analizada en los resúmenes realizados en la sección de actualidad del trabajo en la cual se seleccionaron artículos periodísticos y se analizó sobre ellos para mostrar como evoluciona y se refleja el tema tratado en la realidad de nuestro país.<br /><br /><br /><br />CONCLUSIÓN<br /><br />Como conclusión de este trabajo puedo notar ciertos cambios en lo que consideraba yo, hasta el momento del mismo ,una actividad presupuestaria, debo reconocer que es un trabajo realmente fundamental ya que es el planificador base de toda la economía y que en base a él se darán las consecuencias sociales de su buena o mala asignación.<br />También y sobretodo a través de las encuestas realizadas a distintos sectores y gente de diversa actividad y edad; pude notar que no existe un conocimiento real de lo que es y lo que significa el presupuesto nacional, es más me asombró en chicos entre 13/16 años que estuvieran al tanto del tema por charlas constantes en la televisión; todavía no llegué a entender si es bueno para que estén informados o si realmente es malo; ya que si es necesario hablar tanto de recortes de presupuesto, gastos reservados, etc., es una triste señal de que no debe estar realizado acorde a la realidad y a la necesidad de la gente, sino más bien acorde a la conveniencia del gobierno de turno o a la exigencia exterior.<br />Mi intención fue mostrar cual es la verdadera asignación de recursos para los distintos programas, como se puede ver de la información extraída del Ministerio de Economía y Obra pública y es evidente que a temas como la educación y la salud se le asigna bastante poco es más, estando dentro del lugar sacamos cuentas con la señora que me atendió, que se gasta en pagar por año en intereses de la deuda externa lo mismo que se asigna a la suma de: 300.000 jubilaciones + lo asignado a salud + lo asignado a educación.<br />Realmente es un dato lamentable, ya que de que sirve un gobierno que trata de evadir la educación, de que sirve un país que se encarga solo de proteger la deuda externa y no es capaz ni de proteger a los ancianos , a los enfermos y sobre todo no es capaz de protegerse de los mismos gobernantes.<br />Como fin trato solo de puntualizar que la política fiscal es algo abstracto y que se dinamiza con la aplicación que se le da, su influencia será positiva o negativa pero en el conjunto total de la economía; el presupùesto es la consecuencia lógica de un momento económico, de intereses pujando en las cámaras donde se lo debe aprobar , por ello es tan fundamental tener un pueblo educado; ya que a personas inteligentes no se las engaña , a personas que piensan y se interesan en su futuro no se las compra con falsedades y promesas irrealizables. No debería nunca recortarse la educación, ya que esta no es un gasto ,un gasto mucho mayor es un pueblo ignorante de si mismo.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-753535753149271782014-09-15T14:48:00.000-07:002014-09-15T14:48:00.854-07:00Principios de la Autonomía de la Voluntad y de Reserva<div align="justify">MONOGRAFIA SOBRE: PRINCIPIOS DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y DE RESERVA (Artículo 19 de la Constitución Nacional)<br /><br />Significado, relaciones, Jurisprudencia aplicada y conclusión y comentarios.<br /><br />El principio de autonomía de la voluntad se encuentra contenido en el artículo 19 (primera parte) de la Constitución Nacional. Su texto dice: “Las acciones privadas de los hombres que en ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”<br />Es un límite a la “Ley Previa” del principio de legalidad que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. , ya que las acciones que no afecten moral, buenas costumbres y derechos de terceros no pueden juzgarlas los jueces, por más que exista una ley anterior al hecho de la causa.<br />El Estado no puede imponer una moral (puede reconocer un ámbito de libertad) y las penas no pueden recaer sobre las conductas de autonomía moral que la Constitución Nacional garantiza, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonomía ética, por esto, se pena al que estafa o hurta, pero no al que dilapida su fortuna, ya sea en obras de caridad o en un casino. Y esto es así, porque esa elección queda reservada a su conciencia (moral o no), es esta la razón que impide la injerencia de los jueces “la conciencia” ya que sólo puede haber delitos cuando se afecta bienes jurídicos ajenos. Esto nos conecta con el concepto del Derecho Penal, “Conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados con sanciones graves que serán de privación de la libertad, multa, inhabilitación etc.” .<br />El Derecho Penal es fragmentario, no abarca todas las situaciones; protege intereses valiosos de la sociedad, los que son llamados bienes jurídicos. Los bienes jurídicos, son entes que la gente, la sociedad, considera indispensables para poder vivir en sociedad, cuando esos bienes jurídicos obtienen protección penal son bienes jurídicos penalmente tutelados, y el derecho penal es el conjunto de normas que protegen los bienes jurídicos penalmente tutelados, con sanciones graves.<br />Esa libertad de conciencia establecido en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, se relaciona con la segunda parte de ese mismo artículo que textualmente dice: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”, principio que se conoce con el nombre de Principio de Reserva, del que fluyen dos consecuencias. La primera, que el único órgano que puede imponer obligaciones a los habitantes es el Congreso, mediante una Ley. Y que la ley por tanto es la fuente del Derecho Penal. Por esto será nula la pena sin ley. La segunda consecuencia es, que el individuo está facultado a hacer todo lo que la ley expresamente no le prohiba. En otras palabras: la situación normal del individuo es la de libertad, y esta libertad sólo puede ser restringida mediante una ley.<br />El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, no se puede racionalmente, inculpar a aquél que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no estaba prohibida su conducta, así, nadie puede abstenerse de realizar lo que es prohibido cuando no está prohibido. El Derecho Penal, cuando prescinde del Principio de Legalidad se convierte en un derecho – no derecho. En algo arbitrario, en un ejercicio de fuerza (y de venganza) y por eso deja de ser derecho.<br />Luego de la reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, una serie de declaraciones y tratados “tienen jerarquía constitucional” sin entrar en la discusión de si son iguales, superiores o inferiores al texto de la Constitución Nacional, es que, tómese la postura que se tome, no dejan de tener relevancia para el tema que nos ocupa. Ya que de acuerdo al artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas” y que, en términos análogos el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa.<br />En algunas circunstancias, o mejor dicho, con relación a ciertos temas, resulta difícil determinar por dónde queda el Principio de Reserva y de la Autonomía de la Voluntad, del artículo 19 de la Constitución Nacional. Al menos es muy discutible, ya que, conceptos como “orden y moral pública” son conceptos de fácil comprensión, pero de difícil, casi imposible o directamente imposible definición. Ponerle límites, delimitarlos, “definirlos”, es muy difícil, y esto se complica aún más cuando lo aplicamos a “perjuicios a un tercero”. ¿Cómo resolver cuando las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden y moral pública o perjudican a un tercero o a sus bienes?. Ante el hecho de un robo, muerte o estafa, la cosa parece ser bien clara, pero en temas como el consumo y tenencia para el consumo de estupefacientes, ya no lo parece tanto. Y así es como la jurisprudencia argentina, en este punto ha interpretado de forma oscilante la posesión de droga para el consumo personal. Es también cierto que estos cambios de criterio fueron acompañados por los acontecimientos producidos en la política y socio cultura argentina y mundial, según los tiempos y las épocas. Pero, antes de sacar conclusiones, veamos la evolución jurisprudencial en la materia:<br />En 1978, el 28 de marzo, Ariel O. Colavini fue detenido y de sus ropas fueron secuestrados dos cigarrillos de cannabis sativa linneo (marihuana). La primera y segunda instancia lo condenaron a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso y pago de $5.000, según artículo 6 de la ley 20771.<br />El defensor oficial afirmó que el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos aprobado por ley 21422, no pena el uso en forma privada y que esta ley era de igual jerarquía y posterior a la 20771. Además, viola lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Nacional por sancionar una acción de naturaleza privada de las excluidas fuera del alcance de los magistrados.<br />El Procurador General de la Nación opinó: sobre lo basado en la ley 21422, hay que tomar en cuenta que en su protocolo adicional se aconseja incluir en las legislaciones nacionales figuras represivas, entre ellas la tenencia ilegítima de estupefacientes y lo hace en redacción similar al artículo 6 de la ley 20771. Opina también “que el uso personal de estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del derecho, estando excluida, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional”. “Una actividad, puede ser prohibida en razón de que afecte la moralidad, la seguridad o la salud pública”, y que hay consenso en la sociedad acerca de los gravísimos efectos físicos y psíquicos por uso de drogas. No puede sostenerse que no pueda prohibirse su uso atendiendo la necesidad de salud, guardar la salud de la comunidad, porque sino, el riesgo previsible por la posibilidad de propagar las secuelas dañosas al bienestar y seguridad general aumentarían y esto justifica la intervención del legislador.<br />Opina también que “si bien es cierto que el Derecho Penal común no reprime la autolesión, de allí no puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, máxime cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés jurídico distinto (artículo 820 Código de Justicia Militar). Esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión. Tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al vicio carecen de vinculación directa con el punto constitucional examinado.”<br />Por esas razones el Procurador General concluye que “la acción de consumir estupefacientes no es de aquéllas que no toleran la intromisión de una regulación legal, por lo que el artículo 6 de la ley 20771, que castiga la sola tenencia de estupefacientes - salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada - aunque estén destinados a uso personal, no infringe el ámbito de libertad que establece el artículo 19 de la Constitución Nacional”, por lo que termina: “que corresponde confirmar la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario”.<br />La corte dijo: que la influencia de la difusión de la toxicomanía en el mundo, es comparable a la peor plaga o peste diezmante de la historia. Sus consecuencias aniquilan la moral y la economía, fomentan la ociosidad, la delincuencia común y subversiva. Debilitan la superación por la voluntad y destruyen la familia que es la institución (y célula) básica de la sociedad. Resulta una irresponsabilidad por parte de los estados no instrumentar todos los medios para erradicarla o reducirla a su mínima expresión. La ley vigente 20771, reprime el “tráfico de estupefacientes” en cualquiera de sus formas (salvo para medicina), porque pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio. Toda operación comercial, legítima o no, comienza por la producción y termina con la compra y tenencia del usuario; por tanto, si no existe usuario o consumidor no habrá interés económico en producirla, elaborarla y traficarla, ya que nada de eso se realiza gratis. Por tanto, si no hay interés en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas. Por esto, el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico. Además, no puede sostenerse que, tener drogas en su poder no trascienda los límites del derecho a la intimidad, ni es asimilable al suicidio o la autolesión que, en principio, carecen de trascendencia social. Por esas razones dicen los jueces que “por las razones que suministra el Procurador General en el Capítulo ll de su Dictamen, a las que cuadra remitirse brevitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el contenido de la ley 21422” y que “debe declararse que el precepto legal cuestionado no es violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional” y confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.<br />En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bazterrica, Gustavo Mario y Capalbo, Alejandro C., ambos de fecha 29 de agosto de 1986, que se tratan juntos porque en el primero los doctores Caballero y Fayt, remiten su voto en disidencia a lo dicho en el segundo y el voto de la mayoría y el de Enrique Santiago Petracchi, según su voto expresado en Bazterrica, es en Copalbo remitido por “razones de brevedad”.<br />Ambos fallos se refieren a la tenencia de droga para consumo según el voto de la mayoría:<br />El apelante sostiene la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal porque “vulnera el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional”, ya que la “tenencia de estupefacientes para consumo personal es una conducta privada amparada en el artículo 19 de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla”; “es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública “ porque sino “se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho”, y esto implicaría “abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el Derecho Penal vigente”.<br />El artículo 19 de la Constitución Nacional, dicen los jueces, “circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros”. Por eso en materia penal es el legislador “el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes”, y por esta razón afirman que “el accionar del legislador no puede exceder el campo de las acciones de los hombres que ofendan la moral pública”. Así, concretamente en el caso de tenencia de droga para uso personal “no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva” y que se debe distinguir entre “ética privada”, que sólo está reservada a Dios el juzgamiento de su transgresión y la “ética colectiva”, en la que se cuestionan bienes e intereses de terceros. Por esto, consideran que de los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional surgen “límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que realizan en la intimidad protegidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional”, sino como las que “no ofenden al orden o la moral pública que no perjudican a terceros”.<br />No está probado que incriminar la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general; tampoco, penar la tenencia por el hecho de que generen “potenciales daños que puedan ocacionarse” de acuerdo a los “datos de la común experiencia”, se justifica frente al Artículo 19 de la Constitución Nacional, “tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo”.<br />No está probado que la prevención penal de la tenencia, tampoco la adicción, remedien eficientemente el problema de la droga, incluso indican que, en varios estudios, congresos e investigaciones, que no parece surgir de ellos que cuando la adicción persiste, la “mera sanción penal” tenga éxito, mas bien fracasa en tratar de “reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que parece iniciarlos o causar su aumento”.<br />Entienden que es mejor atender al drogado, que la drogadicción es un proceso paulatino, y que “frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el estado tienen una gran influencia” y que si se lo condena “ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trata de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar o al menos no inferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos”.<br />Por último, el voto de la mayoría: Bellusco – Bacque y Petracchi (según su voto), afirman que adquiere singular significado prohibir constitucionalmente el interferir las conductas privadas de los hombres. Prohibición que responde a una concepción según la cual “el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan y que es suficiente por sí misma para invalidar el artículo 6 de la ley 20771” y por estas razones declaran inconstitucional en cuanto se incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal y revocan la sentencia.<br />Del voto del Doctor Petracchi se extrae que los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional, imponen a las acciones privadas de los hombres ser el orden y la moral pública y los derechos de terceros (los que serán precisados por el legislador), el peligro imputado a la conducta no resulta irrazonable respecto de los bienes que se intenta proteger. El consumo de drogas queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que es una conducta que prohibe ofender el orden y la moral pública, no por su adicción a las drogas, sino por el perjuicio potencial. Y se pregunta ¿es lícito que la sociedad contemple que un individuo se está autodestruyendo sin poder hacer nada para impedirlo?, que se mezcla el derecho a la intimidad y a la libertad y su alcance. El Derecho a la Privacidad protege el ámbito de la autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos, etc. . Las acciones que, siendo aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuya divulgación constituye un peligro para la intimidad. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de nadie sin su consentimiento. El derecho a la intimidad es fundamental para una sociedad libre. Según el artículo 19 de la Constitución Nacional, las acciones de los hombres no son punibles cuando constituyen actos en su esfera privada, siendo requisito imprescindible, que no afecten el orden, la moral pública ni a terceros. Que el Tribunal sabe que muchos compatriotas temen “que la plena vigencia de las libertades” consagradas en la Constitución Nacional, debilite el cuerpo social, el gobierno, las instituciones, y, en definitiva, exprese una amenaza contra la Nación.<br />La Corte no participa de esas ideas, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Que hay que asumir con “coraje cívico y profunda convicción” los ideales de la Constitución Nacional y, si no se asumen, ni el “poderío de las fuerzas políticas, el logro del progreso económico” salvarán a la Patria, y que la declinación del coraje cívico sería el principio del fin. “Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está, de que esos ideales son incompatibles con la coerción de las consecuencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad”, que “el no ejercicio de dicha facultad (declarar inconstitucional una ley) deberá considerarse como una abdicación indigna”. Por estas razones, invalida el artículo 6 de la ley 20771 por conculcar el artículo 19 de la Constitución Nacional. La declara inconstitucional por cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal.<br />En el caso Copalbo, los Jueces Caballero y Fayt, expresan su voto en disidencia que, con los mismos fundamentos y en razón de brevedad, servirá para votar en igual sentido en Bazterrica.<br />En sus considerandos establecen que hay que establecer si el artículo 19 de la Constitución Nacional tutela como acción privada exenta de la autoridad de los magistrados la cometida por Capalbo. El artículo 19 de la Constitución Nacional limita la inmunidad de las acciones privadas en el orden y la moral pública y en los derechos de los terceros. Los límites son determinados por los legisladores, en Derecho Penal, crea los instrumentos adecuados para resguardar los intereses relevantes para la sociedad, dictando leyes que protejan esos bienes. Esas leyes protegerán más amplia o estrechamente, según la importancia que se le asigne al respectivo bien. El legislador tipificó como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes aunque estuvieran destinados al consumo personal, atribuyéndoles una extensión de protección a los bienes, y esta decisión judicial sólo puede cuestionarse si la presunción de peligro fuera irrazonable, para determinarlo hay que valorar la relación entre “bien protegido” y “conducta incriminada”.<br />Aseguran que nadie puede ignorar los perjuicios que acarrea el consumo de estupefacientes y su difusión. Y que la comunidad internacional, el Poder Ejecutivo Nacional, Las Cámaras de Diputados de la Nación y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han advertido de estos peligros, “Corresponde analizar ahora la relación que existe entre la tenencia para consumo personal y los bienes jurídicos protegidos por la ley 20771”, “quien posee estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para dichos intereses por constituir de ordinario un factor de expansión del mal”, “ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del tenedor”.<br />“La presunción de peligro en que se asienta la figura descripta por el artículo 6 de la ley 20771 no aparece como irrazonable respecto de los bienes que se pretende proteger. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar aquí que la tenencia es un hecho, una acción, no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente”.<br />Rechazan el argumento relativo a la necesidad de “probar en cada caso que la tenencia trasciende la esfera personal”, porque “una interpretación semejante importaría agregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con la relevante posibilidad de que ello no ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados”.<br />Por todo esto declaran que fue mal concedido el recurso con relación del agravio tratado; y confirman la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del artículo 6° de la ley 20771.<br />El 11 de diciembre de 1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelve el caso Montalvo, Ernesto A., declarando constitucional la ley 20771 en su artículo 6 y el artículo 14 de la ley 23737. En 1986, el 8 de junio, Montalvo, con otra persona, es llevado detenido en un automóvil de alquiler por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, arroja una bolsita que contenía 2,7 gramos de marihuana, esto lo reconoce al prestar declaración. En primera instancia, Montalvo, es condenado a un año de prisión de ejecución condicional y a mil australes de multa por autor de tenencia de estupefacientes, según la ley 20771 artículo 6°. La cámara, estando vigente la ley 23737, modifica la tipificación (artículo 2 del Código Penal) y aplicó el artículo catorce de la nueva ley 23737, que disminuyó la pena a tres meses de prisión en suspenso. También dijo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771, por haber sido “virtualmente desconocida por el Poder Legislativo Nacional al incriminar la ley 23737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el artículo 14, 1ra. y 2da. parte, respectivamente.”<br />Al apelar, la defensa se basó en la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de ambas normas; por lo que fue concedido el recurso. Sostuvo que afecta la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional y que bajo la apariencia y el pretexto de conceder el beneficio de la ley más benigna, se lo perjudicó especialmente al no haber pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la ley 23737 artículo 14 con relación a su constitucionalidad.<br />La Corte dijo, que examinando primero el artículo 6 de la ley 20771, por ser ésa la que regía al suceder el hecho, de prosperar el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de la segunda norma.<br />Con respecto al agravio, según el cual se pretende que la norma represiva sobre la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra los principios establecidos en el artículo 19 de la Constitución Nacional, la Corte afirma que carece de sustento, las acciones privadas están exentas de los magistrados cuando “de ningún modo” ofenden al orden y la moral pública ni perjudiquen a terceros, por lo que basta que “de algún modo” cierto y ponderable tenga ese carácter, para poder entrar en la esfera de los magistrados, y que el efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a “contagiar” de los adictos son un hecho público y notorio. Es claro que, si no hay intimidad ni privacidad, hay exteriorización, y esta exteriorización es apta para afectar “de algún modo” el orden, la moral y los bienes de terceros, pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza, es engañarse. Y está la tenencia de estupefacientes entre las acciones que ofenden moral y salud pública. No es la cantidad lo que debe ponderarse (cantidad de droga), sino los efectos y la naturaleza de los estupefacientes.<br />Luego de haber revisado la evolución de la Jurisprudencia Argentina en materia de tenencia para consumo de estupefacientes con relación a la problemática de si afectan o no bienes de terceros y la moral y el orden público, con relación a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, podemos intentar una reflexión a modo de conclusión: una de las primeras cosas que se suelen decir, es que estos fallos están vinculados meramente a la época histórica en que se dieron. Y, si bien es cierto, que en el primero, del año 1978, caso Colavini, la Argentina estaba bajo el proceso de reorganización Nacional, y que los de Bazterrica y Capalbo, del año 1986, se vinculan con el retorno de la democracia y la prioridad de las libertades constitucionales y su exaltación, y que, con relación al último, de 1990 (Montalvo), época de consolidación de las instituciones democráticas.<br />No es menos cierto que, en 1978, la civilización occidental (al menos), estaba en un proceso en que aún constituían fuertemente las revoluciones hippies, psicodélicas y otras en las que la droga era un estandarte peligroso y su influencia no poco tiene que ver con los hechos terroristas y subversivos de la época, y todo “en nombre del amor”. Las campañas pseudo pacifistas a favor de la libertad de drogarse son un hecho. También es cierto que, luego de un régimen autoritario, las “libertades” son desbordadas y que en realidad dependerá de la ideología con que se vea, la conclusión que se saque. Lo únicamente palpable y real es que el problema de la droga es real, que es difícil comprender cómo desde E.E.U.U. siempre se supo dónde estaba cada una de las cabezas nucleares rusas (por acción de los satélites espías) y no se explica cómo no pueden detectar (si es que no pueden) un burrito cargado de marihuana que cruza la frontera Argentino Boliviana o Mexicana Estadounidense. Y otra cosa, también irrefutable, es que, preso o no, delito o no, el drogadicto que tiene droga para su consumo personal o no, con las medidas actuales, se lo deje libre o no, no resuelve el verdadero problema, porque, de todas formas, dejarlo así, implica que siga drogándose, meterlo preso implica, según los casos, que empeore.<br />Si afecta o no los bienes de terceros, es difícil, aparentemente, determinarlo, pero pensemos si no es posible acaso, que una persona, estudiante de derecho penal, que tiene toda la intención de aprobar el parcial, y para eso intenta prepararse, cuando su vecino, en su casa y alterado por el consumo de estupefacientes y la mezcla de éstos con alcohol, poniendo día y noche, durante toda la Semana Santa, la música a todo volumen, preguntémonos si es posible estudiar en esas condiciones, al menos si es posible dormir descansando. De esta sencilla hipótesis, a cosas más graves, debemos concluir en que, al menos nos quede una duda grande si no afectan los bienes de terceros en casi todas las circunstancias. Es lógico pensar que es muy difícil probar, para este caso comentado, si se afectó o no sus bienes. Por eso supongo y propongo en todo caso, una inversión de la carga de la prueba, como se dice en alguna de las argumentaciones de los jueces, pero al revés: que quien se ha drogado, o quien posee droga para uso personal, pruebe que dicha tenencia no afecta en ningún caso los bienes de terceros.<br />Cambiemos la droga por otra cosa que se pueda tener, como un arma de fuego, si es por defender desde una postura literal, el artículo 19 de la Constitución Nacional ¿porqué se pena la tenencia de ciertas armas, incluso su uso?, ¿Podría alguien sin riesgo para terceros, tener dentro de su departamento un campo de tiro, o una bomba atómica aunque no la use y sea sólo de colección?.<br />Los límites del artículo 19 de la Constitución Nacional imponen a las acciones privadas ser respetuosas de la moral pública y orden público y de los derechos de terceros y que éstos serán precisados, definidos, establecidos por el legislador; de ahí surge también, sólo la ley del Estado es la que resuelve en que casos, ésta tiene injerencia resocializadora afectando bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos, de ahí la prohibición de analogía en el Derecho Penal ya que: la misma seguridad jurídica que requiere que el juez acuda a la analogía en el Derecho Civil exige que en el Derecho Penal se abstenga el juez de ella. Si por analogía se entiende el “completar el texto legal en forma de entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohibe, considerando antijurídico lo que la ley justifica o reprochable lo que no reprocha o en criterio general como punible lo que la ley no pena basando la conclusión en que: prohibe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento intelectual de interpretación quedan absolutamente vedado en el campo penal.” (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal).<br />Aunque no siempre fue así, en el lll Reich de la Alemania nazi “el juez debe ser portador de la weltanschauung del nacional socialismo; su servicio al derecho debe en todo momento representar la íntima adhesión a esta weltanschauung (cosmovisión)” (Goering – discurso de Berlín del 2 de abril de 1935), en tal concepción, el derecho es instrumento al servicio del fûhrer, se presume que el derecho no es la consecuencia de la ley dictada por el Estado, sino que la ley es la consecuencia del derecho existente en el pueblo, siendo el fûhrer la encarnación de la voluntad y el espíritu nacionales, así su voluntad es la voluntad de la Nación, la que debe ser llevada a cabo por el derecho cuya norma suprema es dicha voluntad nacional.<br />La ley, en la Alemania nazi no es considerada al servicio del individuo, sino de la comunidad germana, hacia la que se ordenará, se acomodará el individuo. Así en 1935 la ley para la reforma del código penal alemán estableció: “será castigado quien cometa una acción que la ley declara punible o que, según las orientaciones de la nueva ley penal y según el sano sentimiento nacional, es merecedora de castigo. Si no se encuentra una ley penal de inmediata aplicación a la acción, entonces la acción será castigada de conformidad con la ley cuya directriz le sea aplicable de la mejor manera posible”.<br />Pero fue mucho antes donde la analogía penal, violatoria de las libertades individuales, en especial de los principios consagrados en la Constitución en el artículo 19 del cual tratamos aquí, fue establecido históricamente, en la Rusia comunista que, como régimen autoritario, fue establecido en 1917. En los primeros tiempos algunos consideraron que la revolución había creado un derecho de alguna manera “burgués” todavía. Por esta razón, el Comisario del pueblo y el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia Stushka definió a las leyes soviéticas como meras instrucciones de las que eran obligatorios los principios generales que contenían. Pero, en 1927, reconocía que aún no se había podido extirpar el principio legalista. Sin embargo “se tendía a la analogía”. Así se la estableció en el artículo tres de “Los fundamentos del Derecho Penal de la URSS” (modelo de los diferentes códigos penales de las Repúblicas que la formaron). Así, a modo de ejemplo, citemos el artículo 22 del Código Penal de la República Socialista Soviética Rusa, en el que se establecía que la actividad judicial ha de ser ejercida de acuerdo con la “conciencia socialista” sin definirla. El sistema soviético estableció una analogía con base en la ley, ya que el juez debía señalar a cual delito se asemejaba el acto en juicio, y no aún contra la ley, otro tanto sucedió en la Italia fascista, en la que se eludió la limitación normativa con preceptos fuera del código referidos a la “Delincuencia Política”, “Delitos Estatales” y la “Ley de Defensa del Estado”.<br />El principio de tipicidad legal inequívoca de la conducta punible es la única garantía para la seguridad individual, y, desde ese punto de vista, es una sola cosa con los principios del artículo 19 de la Constitución Nacional.<br /><br /><br /><br /><br /><br />BIBLIOGRAFIA CONSULTADA<br /><br />NORMATIVA Y DOCTRINA:<br /><br />Análisis Pedagógico de la Constitución Nacional - Miguel A. Ekmekdjian.<br />Ed.: Depalma 5ta. Edición 1996.<br /><br />Constitución de la Nación Argentina. Compilada, con las Declaraciones, Convenciones y Pactos que la complementan, Por el Dr. Guillermo Rafael Navarro, Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital Federal. Profesor Titular de Derecho Penal ll (Parte Especial) de la Universidad de Belgrano. Edición Documentos Página / 12<br />Ed.: Antártica 1994.<br /><br />Manual de Derecho Penal. Parte General – Eugenio Raúl Zaffaroni<br />Editorial E. Diaz – Nueva reimpresión Julio 1999.<br /><br />La Analogía Penal y la Ley 23.077 llamada de Defensa de la Democracia.<br />Por Luis Manuel Farto.<br />Revista “Símbolo” n°55 año 48 - Febrero-Marzo 1995, página 15 a 17.<br /><br /><br /><br />JURISPRUDENCIA<br /><br /><br />*Montalvo, Ernesto A. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 11/12/1990.<br />*Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.<br />*Capalbo, Alejandro C. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 29/08/1996.<br />*Colavini, Ariel O. – Corte Suprema de Justicia de la Nación – 28/03/1978.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-66192195228408940722014-09-08T18:01:00.000-07:002014-09-08T18:01:00.458-07:00La Falacia del Particularismo: Sobre las condiciones de posibilidad de una ética global<div align="justify">LA FALACIA DEL PARTICULARISMO: SOBRE LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE UNA ETICA GLOBAL<a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn1" name="_ftnref1">·</a><br /><br />Raúl Madrid Ramírez<br />Facultad de Derecho. Facultad de Filosofía.<br />Pontificia Universidad Católica de Chile.<br /><br />1. La sociedad civil global.<br /><br />Quisiera iniciar la exposición de este trabajo tomando como punto de partida un hecho muy sencillamente comprobable, que se encuentra a disposición de cualquiera de nosotros a través de los múltiples sistemas de información presentes en las sociedades contemporáneas. Me refiero a la circunstancia de que los sistemas morales vigentes en comunidades concretas, y los sistemas jurídicos positivos, responden a tradiciones culturales muy diversas, algunas de ellas incluso contradictorias; no sólo (1) en el contexto general de las grandes civilizaciones de la historia humana (como puede ser el islamismo en oposición al cristianismo), sino incluso (2) dentro de comunidades cuyos parámetros de acercamiento a la experiencia humana son estructuralmente idénticos, como ocurre por ejemplo al interior de la cada vez más diluida “cultura occidental”. Desde el punto de vista de un observador de estas diferencias culturales, la moral, es decir el juicio sobre lo bueno o lo malo, la bondad o maldad de ciertos actos u omisiones humanas parece, por consiguiente, no ser unívoco.<br />Tomemos un caso al azar para ilustrar el primer sentido de esta cuestión (más próximo a la noción de globalización que a la de multiculturalismo): un caso cuya solución nos parece evidente al menos prima facie desde nuestra posición cultural, o nuestra “sensibilidad” -como se dice en clave postmoderna-: el debate sobre el trabajo infantil. La opinión de la inmensa mayoría de los expertos occidentales es que éste resulta riesgoso para la integridad y el sano desarrollo de los niños; de tal modo que al participar en actividades productivas pueden resultar vulnerados en sus derechos esenciales, como son: educación<a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>, descanso, recreación, e integridad física. Según estimaciones de la Organización Mundial del Trabajo (OIT)<a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a>, en el mundo hay más de doscientos cuarenta y cinco millones de niños menores de dieciocho años que trabajan, y el África subsahariana más la región de Asia y el Pacífico contabilizan el 83% de la cifra anterior. Muchos niños –se asegura- se ven privados de educación y sufren vejaciones físicas, sexuales y emocionales. Esto escandaliza la conciencia occidental, por cuanto se considera (a mi juicio acertadamente) que la condición infantil es esencialmente incompatible con el trabajo remunerado, en cuanto puede afectar su salud y lo distrae de sus deberes de formación personal e intelectual. Lo indiscutible de esta conclusión deriva (en el contexto cultural occidental) de (1) la consideración del bien intrínseco que significa un niño, tanto en sí mismo como para la sociedad a la que pertenece, y (2) la idea de que los adultos que cuidan de él -que están en su entorno- deben garantizar su bienestar material y espiritual.<br />A pesar, sin embargo, de lo evidente que lo anterior puede resultar para los herederos de parámetros europeos, es frecuente que las comunidades donde se practica la contratación de niños, como por ejemplo el área del sudeste asiático, no estén de acuerdo con estas conclusiones o directrices. Suele argumentarse que el trabajo infantil constituye una tradición de su cultura, que no afecta para nada la educación de los niños (según sus propios parámetros educativos), que se ha realizado durante siglos. El mecanismo argumental nos hace ver que (1) para estas comunidades la salud del niño no es primaria en el sentido occidental, y que (2) su educación pasa por la colaboración en el mantenimiento del núcleo familiar, junto a los padres.<br />Fruto de este análisis, estiman como una intromisión en sus asuntos internos el postulado de los derechos humanos enfocados desde el prisma occidental. Consideran que la actitud sobre el particular de la OIT, de los gobiernos y Organizaciones No Gubernamentales (ONG) extranjeras es etnocéntrica, es decir, que en su base no existiría una razón humana universal, sino simplemente una etnocéntrica: de origen europeo o norteamericano, o al menos infiltrada de elementos de origen europeo o norteamericano<a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a>. El forzar a las comunidades que piensan de este modo a promulgar leyes contrarias al trabajo infantil, lejos de recibirse como una mejora legislativa, es percibido más bien como un acto de imposición cultural violenta e injustificada. ¿Quién tiene la razón? Podría citarse infinidad de ejemplos que nos llevarían a advertir que –al menos como dato sociológico- la pertenencia a una determinada cultura con frecuencia modifica la valoración moral de un mismo hecho.<br />Si tomamos por otra parte el segundo sentido de la diversidad antes mencionado –me refiero al catálogo de percepciones relativas a lo bueno o lo malo dentro de un contexto socio-cultural específico- los casos de desacuerdo también se multiplican. Materias tan extremas como el debate sobre el aborto o la criopreservación de embriones no son pacíficas dentro de comunidades o grupos humanos formados al alero de un mismo sistema de valores; ni siquiera esta aparente homogeneidad parece conseguir ponerlos de acuerdo sobre cuestiones tan cruciales como la vida del hombre en sus comienzos, o el momento de su terminación, ni tampoco desde luego sobre la consiguiente valoración o apreciación moral de ciertos actos.<br />No es mi intención entrar aquí en el problema de la definición sociológica o antropológica de “cultura”; ya se refirió a ello con suficiencia el Profesor Félix Lamas durante el curso de su exposición. En lo que sigue se entenderá por tal un conjunto relativamente fijo y complejo de valores y pautas de acción en todos los ámbitos, que constituyen la respuesta de una determinada comunidad a su medio ambiente y a las necesidades básicas del hombre. En la época en que las distintas comunidades se encontraban bien separadas entre sí, los patrones culturales tenían menor ocasión de entrar en conflicto, en la medida en que las grandes masas no se trasladaban de manera física de un territorio a otro, pero tampoco sus insumos espirituales desembarcaban en general de un modo masivo en otros contextos humanos, salvo el caso de guerras, invasiones o procesos de colonización. Dentro de este modelo de sociedad, lo distinto era considerado “extranjero”, extraño, y recibido de ese modo; gesto que indicaba la preservación del patrimonio general de las formas culturales, en cuyo paradigma se justificaba la excepción de lo foráneo en cuanto tal.<br />La situación que acabamos de bosquejar sufre una mutación sostenida y creciente a lo largo del tiempo, en virtud de dos fenómenos que configuran en sus líneas generales la llamada época postmoderna: me refiero al “multiculturalismo” y la globalización. Estas nociones admiten diversas metodologías de análisis, y parece importante no confundirlas a la hora de considerarlas en su Begriffsbildung. Por una parte, es indudable que pueden ser enfocadas desde la teoría de la cultura, en la que confluyen presupuestos empíricos y problemas teóricos, especialmente vinculados con la información y el conocimiento. Pero existe una segunda formalización de las nociones en cuestión; un aspecto que, aún nutriéndose de la mencionada experiencia social o antropológica, la supera en cuanto implica un contexto significativo específico: multiculturalismo y globalización como hechos jurídicos, relativos a los derechos y deberes que afectan a los individuos cuando entran en contacto con comunidades diversas distintas de la propia.<br />Kymlicka caracteriza adecuadamente el multiculturalismo como “la convivencia, al interior de una sociedad, de un conjunto de grupos minoritarios que demandan reconocimiento de su identidad y la aceptación de sus diferencias culturales”<a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a>. Se trata, entonces, de los conflictos producidos dentro de una comunidad territorial y políticamente organizada de modo unitario. Es la misma noción que Sartori identifica como “sociedad multiétnica”, una especie de “sociedad abierta”<a style="mso-footnote-id: ftn6" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a> orientada hacia el pluralismo entendido como una cohabitación con fronteras, es decir, con límites relativos a evitar la disolución cultural y moral de la comunidad<a style="mso-footnote-id: ftn7" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>. De acuerdo con esta definición, no se abordará directamente en este trabajo el problema de la multiculturalidad de las normas morales, sino más bien el de su interculturalidad, o más precisamente, su “supraculturalidad”, es decir, en lo relativo a la pregunta por la posibilidad de normas morales que, separándose o no –según el caso- de las prescripciones comunitarias y particulares, puedan plantearse en consideración al hombre como un sujeto universal.<br />Y esta es una cuestión que se vincula, precisamente, con el concepto contemporáneo de “globalización”. ¿Qué debe entenderse bajo este rótulo? Se trata de un término –como ocurre con la voz “multiculturalismo”- que se utiliza como si fuera un tipo de textura abierta; lo suficientemente amplio y difuso para que se alojen en su interior consideraciones sin mayor distingo de sus respectivos objetos formales. Así, hay globalización cultural, social, jurídica, etc., y no siempre se diferencian bien los planos entre una y otra<a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a>. Desde la perspectiva política, la noción de globalización indica fundamentalmente que la sociedad civil ya no se limita a las fronteras del estado territorial. Esto tiene, obviamente, una consecuencia para el derecho: las normas exceden o tienden a exceder la restricción de la frontera tradicional, y a afectar a más sujetos que los comprendidos en la ciudadanía, precisamente porque la noción ha mutado, convirtiéndose en una “sociedad civil global”. Este es el concepto que interesa aquí, porque de él se desprenden los supuestos efectos jurídicos que los teóricos intentan justificar como “supranacionales”.<br />Conviene detenerse, en este punto, ante una supuesta paradoja de la actitud postmoderna, implícita en el corazón mismo de la idea de “mundialización” y de una ética global, que nos ocupa esta tarde. Se trata de lo siguiente: ¿cómo es posible que una tendencia a la diferenciación y al carácter fragmentario se oriente simultáneamente hacia la búsqueda de generalización de ciertas conductas, operadores jurídicos y prescripciones? La explicación de este fenómeno prima facie contradictorio radica en los distintos modos de entender dicha globalización, dentro de los cuales me parece advertir tres perspectivas: la primera (1), vinculada a la postmodernidad radical, considera que el proceso hermenéutico no tiene fin, reduciendo, en consecuencia la posibilidad del sujeto a su expresión más individual y fragmentaria, sin posibilidad alguna de intersubjetividad distinta de la mera voluntad circunstancial. Es el caso de autores como Foucault o Vattimo, y en un plano más sociológico, Baudrillard. La segunda (2) perspectiva separa -en un gesto neokantiano- el mundo de la naturaleza y el mundo del espíritu, asignando la hermenéutica libre este último. Sin embargo, considera que la institucionalización de los asuntos humanos relativos a las comunidades opera de un modo mixto, consagrando para ideas como “derecho” y “democracia” un estatuto parecido al de las cosas naturales, en su voluntad de duración. Este es el caso de Derrida, sobre todo en los textos posteriores a 1980. Por último (3), la tercera opción desecha pronunciarse sobre el fondo del problema (me refiero a la necesidad de justificación), y opta por un acuerdo de naturaleza simplemente adjetiva o procesal. Esta es la solución propuesta, cada uno a su modo, por Habermas, Engelhardt, y, en el mundo del derecho, por Bobbio.<br />Estas tres modalidades admiten, transversalmente, tanto a liberales como a comunitaristas, pero en ninguno de los tres casos se transgrede realmente el énfasis de fragmentación que identifica a estos autores; sólo se ofrecen distintas modalidades teóricas (con mayor o menor éxito) para el ajuste de una institucionalización que permita la convergencia y el libre flujo de la hermenéutica privada. Los dos primeros consisten precisamente en una dialéctica de configuración de la diferencia, mientras que el tercero, al proponer una racionalidad estrictamente formal, justifica oblicuamente la peculiaridad comunitaria.<br />Pero volvamos a la “sociedad civil global”, a la que nos referíamos antes de formular la aporía particularismo-globalización<a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a>. Esta noción se caracteriza, además de superar las fronteras del Estado territorial en virtud de la masificación de los medios de comunicación y el consecuente flujo de operadores culturales a través del consumismo, por una relativización del papel del Estado, materia que se manifiesta en la aparición de un gran número de factores de poder social, como expresa la definición de Gellner al afirmar que se trata de “un conjunto de diferentes instituciones no gubernamentales suficientemente fuerte para contrarrestar al Estado”<a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a>, o la de John Keane, quien la identifica como “un conjunto complejo y dinámico de instituciones no gubernamentales legalmente protegidas que tienden a ser no violentas, auto-organizadas, de pensamiento propio y permanentemente en tensión una con otra, y con las instituciones estatales que construyen y permiten sus actividades”<a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn11" name="_ftnref11">[10]</a>. Este diseño de sociedad, que comienza a formarse después de la segunda gran guerra, se reformula a partir de la caída del muro de Berlín en 1989, dando paso a lo que Zygmunt Bauman denomina “la integración supraestatal”<a style="mso-footnote-id: ftn12" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn12" name="_ftnref12">[11]</a>, es decir, la actitud de asumir internamente lo internacional; un escenario de interacción entre grupos, instituciones, movimientos y redes que constituyen los mecanismos a través de los cuales los individuos negocian a escala global. La referencia al individuo no es en absoluto inocente: el sistema de relaciones entre Estados ha sido reemplazado por una tela más compleja de reenvíos, que supone un conjunto de instituciones pequeñas y de individuos, y que traduce o expresa no sólo el interés estatal, sino también el de los particulares considerados como tales. La globalización, pues, no consiste en un concierto de Estados nacionales, sino más bien, en la expresión de Baudrillard, en una órbita de indivudualidades y subjetividades, particulares y colectivas, flotando en torno a una pantalla universal.<br /><br />2. La globalización como sucedáneo.<br /><br />La breve descripción anterior traza las coordenadas del escenario en el que se produce la disputatio sobre la posibilidad de una ética global en nuestro tiempo. Parece advertirse una cierta necesidad, en el caso de algunos autores, pero por sobre todo desde el punto de vista de los operadores prácticos, sean éstos jurídicos o simplemente vinculados con el desempeño cotidiano de la vida de una determinada comunidad, de buscar aspectos o dimensiones de la realidad propiamente humana que pueda vincular de un modo significativo a las distintas sociedades y culturas a partir de las cuales se despliega la condición del hombre. Se trata de una inclinación que parece manifestarse incluso más allá de las conclusiones teóricas que la niegan, o que declaran, a partir de postulados abstractos, su imposibilidad, mediante la afirmación de la absoluta diferencia como criterio de discernimiento, e incluso de acción. La práctica, en este sentido, tiene siempre la virtud de desmentir las elucubraciones demasiado alejadas de la realidad, para terminar confinándolas, en cierta forma, al ámbito de la literatura. El problema reside en el precio que se debe pagar, en consecuencias sociales, por el tiempo que se tarda la conciencia colectiva en reconocer la inutilidad práctica de ciertos modelos teóricos.<br />Sin embargo, la declaración de muerte de la metafísica y de su pretensión de fundamento no puede pasar inadvertida, ni siquiera desde el punto de vista metodológico. El replanteamiento de una ética capaz de abarcar a todos los seres humanos, a pesar de sus indeclinables diferencias desde la perspectiva cultural, impulsa a buscar soluciones, caminos para esa especie de inclinación –de la cual los teóricos contemporáneos renuncian a hacerse cargo- por vías que obligan a ajustarse a los parámetros de una universalidad sin significado global, deseosas de satisfacer al mismo tiempo un conjunto de postulados estrictamente formales, y la necesidad de formular prescripciones que se avengan a ciertos grados de materialidad. La solución, desde el punto de vista postmoderno, es siempre a la postre neo-kantiana: recuperar un sentido que pueda decirse de algún modo transcultural, pero que no signifique descifrar rematerialización ni corrección alguna, en el decir de Alexy. Como sostiene Adela Cortina, “en este comienzo de milenio innumerables voces, venidas de todos los sectores sociales, advierten de la necesidad de una ética universal de la responsabilidad por el presente y por el futuro de las personas y de la tierra…Es, pues, urgente, construir una ética global que oriente moralmente el proceso de globalización”<a style="mso-footnote-id: ftn13" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn13" name="_ftnref13">[12]</a>. Desde este punto de vista, sostengo que la ambición de los postmodernos de pasar, desde la enunciación de la plena individualidad como reducto de la actividad significativa, a la formulación de una ética global, responde a una contradicción radical y fundamental que supone, por un lado, la afirmación de lo individual como irreductible, y, por otro, la necesidad práctica, vital, de encontrar las vías de intersubjetividad, los caminos de entendimiento más allá de lo que resulta o proviene de la clausura de todo significado universal. La globalización parece amenazar un elemento irrenunciable del hombre: la pertenencia a grupos bien determinados. Esta falta de identidad arriesga bienes jurídicos como el derecho, la religión, la lengua y la cultura, y muestra una aporía que entraña un significado que, en definitiva, no puede dejar de encontrarse vinculado al fundamento.<br />Sin ánimo de pasar revista a los intentos particulares de esta obsesión moderna y postmoderna, parece necesario formular de algún modo su nota principal, de cara al problema que nos ocupa esta tarde; a saber, las condiciones de posibilidad de una ética global como problema suscitado al centro de una metodología científica que ha perdido, merced a sucesivos gestos y movimientos filosóficos, la referencia a toda esencia, a toda fijeza o permanencia. Utilizo la expresión “condición de posibilidad” para expresar la deuda del modelo de globalización contemporáneo con los parámetros del filósofo de Köningsberg, no porque considere que la solución del problema debe ser, de suyo, trascendental.<br />Como ya se anunciaba antes, adquirimos la certeza de que el recurso central de esta “nueva ética” consiste en la imposibilidad de acudir a un contenido, a cualquier materialidad en sentido prescriptivo. La afirmación de Engelhardt es suficientemente elocuente y sumaria: no es posible una ética universal que sea simultáneamente material<a style="mso-footnote-id: ftn14" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn14" name="_ftnref14">[13]</a>. Ello se vincula directamente con la pulsión al fragmento, de que hablábamos antes, como factor o elemento identificante de la nueva sensibilidad. Esta tesis, originada en categorías metafísicas, o anti-metafísicas, o no-metafísicas, se traduce, desde el punto de vista de la teoría política, o de la teoría de la cultura, o del derecho político, en la modalidad que indican las voces “particularismo” o “comunitarismo”. Derrida puede ser considerado un maestro elocuente este punto, al sostener que no cabe predicar verdad alguna, verdad universal o fija, verdad institucional o auto-contemplativa de ninguna comprensión o lectura que supere el aquí y el ahora del sujeto que se enfrenta a la dilucidación del sentido. El “sujeto”, en este contexto, no indica una persona singular; puede sin inconvenientes ser deconstruido como un conjunto de individuos, como una comunidad acostumbrada a realizar de modo iterativo una “lectura común”. En este sentido, el comunitarismo o particularismo guarda, en su dimensión más radical o en algunos de sus efectos prácticos, una deuda con las formulaciones más extremas de la hermenéutica contemporánea.<br />La globalización cuestiona la pretensión de universalidad de la moral jurídica en un doble sentido: a) por un lado, en cuanto que hay demanda de ella, pues para regular condiciones globales se requiere una moral equivalente. Esto es lo que se denomina “cometido global”. Por otro, b) se pone en duda la moral jurídica conocida hasta ahora: ¿se trata de experiencias realmente universales? ¿Son obligatorios para toda la humanidad? ¿No se estará defendiendo una moral sólo particularmente válida (etnocéntrica)? Tal proposición adquiere el nombre de “desempeño global”<a style="mso-footnote-id: ftn15" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn15" name="_ftnref15">[14]</a>.<br />El ethos principal de semejante globalismo radica entonces en la necesidad de vaciar de contenido las normas que pretenden formularse como generales o globales: los principios básicos de este supuesto orden justo deben ser moralmente neutrales, tanto en el sentido de permitir que los ciudadanos admitan y sigan diversas concepciones de la vida buena, como en el sentido de que las libertades básicas de dichos ciudadanos nunca deben limitarse en razón de alguna concepción específica del bien común o del bienestar social<a style="mso-footnote-id: ftn16" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn16" name="_ftnref16">[15]</a>. Esto es una consecuencia del escorzo teórico consistente en presentar toda diferencia como autosuficiente. Nos encontramos por un lado con la certeza de que toda pulsión individual puede proponerse con características de estatuto jurídico; y por otro, con la necesidad práctica de un mundo en que, gracias a los avances tecnológicos, la fluctuación de individuos y paradigmas culturales hace necesario un discernimiento de reglas generales. La renuncia al fundamento impulsa a esta ética global hacia un desmarcarse de toda materialidad; en esto consiste la crítica postmoderna al comunitarismo; pero la declarada fragmentación de los valores no puede sino provenir de un mundo en el que se ha acabado con la metafísica: esta es, en mi opinión, la naturaleza comunitarista del postmodernismo.<br />Tales contradicciones muestran que el desvarío teórico es constantemente interrogado por la necesidad más elemental de la vida cotidiana de los hombres y de las comunidades, lo que, de un modo elocuente demuestra que la condición humana no puede ceñirse a las escisiones puramente analíticas de la razón, cuando ésta concibe la realidad en base a compartimentos estancos incapaces de vincularse entre sí, que es el fruto más operativo o práctico de las filosofías de la diferencia. En este punto, la doctrina contemporánea se amplifica como la luz que fluye a través de un prisma; y encontramos en un sinnúmero de autores propuestas que aspiran la formulación de éticas globales sin referirse a una justificación final, pero que buscan sin embargo en ese mismo gesto lo contrario (es decir: la petición de globalidad lleva implícita la necesidad del fundamento): Bobbio, Apel, Walzer, Habermas, Engelhardt, Rorty, MacIntyre y muchos otros.<br />El discurso deriva, merced a las circunstancias históricas, hacia un núcleo de sentido respecto del cual no parece caber el disenso: me refiero a los derechos humanos. Si se tiene en cuenta el ejemplo propuesto al principio de estas notas, a saber, la bondad o maldad del trabajo infantil, tanto tirios como troyanos están dispuestos a hablar de ellos, sólo que con contenido disímil e incluso contradictorio. La postmodernidad ha conseguido, sin embargo, hallar un espacio lingüístico común; una especie de sancta sanctorum fuera del cual sólo se encuentran colectivos extremos, cuya capacidad antisistema es práctica y no teórica. Al contrario de lo que argumenta Höffe cuando afirma que la noción resulta etnocéntrica e incluso imperialista<a style="mso-footnote-id: ftn17" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn17" name="_ftnref17">[16]</a>, me parece que las culturas no occidentales defienden también una noción de “derechos humanos”, sólo que la particularidad de su tradición los comprende de otro modo. Así, tenemos que la materialidad resulta siempre molesta, puestos los ojos en una globalidad que se hace cada vez más necesaria en virtud de la sociedad tecnológica, cuya información sobre la diferencia no puede evitarse. La virtud del concepto de “derechos humanos”, metodológicamente hablando, estriba en que evita que la problemática del fundamento salga de escena en la discusión de esa ética global, y obliga a quienes han declarado la supresión de toda esencia a hacer escorzos, a veces graciosos si no resultaran impresentables, para sostener, como en el cuento de Andersen, que el rey está, efectivamente, desnudo.<br />La única forma que queda, en este contexto, de producir instituciones éticamente generales, es centrando la vista en lo adjetivo; radica en la armazón de procedimientos. Soy consciente de que esta afirmación podría ser acusada de arqueológica, de sobrevivir impertérrita más allá de las circunvalaciones de la filosofía en los últimos siglos, en la medida en que distingue o presupone la distinción clásica entre lo substantivo y lo accidental. Me apoyo para su re-formulación no en un devenir de modelos teóricos, sino más bien la convicción de que la reflexión filosófica nunca puede apartarse de la realidad, que en el caso humano, se vincula con las necesidades del hombre en su acción cotidiana, tal como lo demuestra la experiencia. En otros términos: la humanidad, puesta en la encrucijada de girar hacia la comprensión de los nuevos parámetros, exige y requiere la formulación de una ética global que sea comprensiva de su realidad real, es decir, de sus componentes substantivos y adjetivos, aunque la metodología de los nuevos tiempos haya suprimido la distinción, relegándola al plano de la clausura, como dice Derrida en la Gramatología.<br />Voy a explicar a qué me refiero con la globalización adjetiva de los derechos humanos, tal como se advierte en esta nueva formulación. Tomemos un ejemplo: el derecho a la vida, a partir de la experiencia comunitarista o particularista. Existen sociedades en las cuales la vida puede ser entregada, mediante actos positivos, por una causa comprendida como superior. Por otra parte, existe de un modo socialmente vigente la idea de que la vida no es parte de nuestra propiedad, y por lo tanto no cabe realizar actos explícitos destinados a su terminación. Se trata de dos visiones que coexisten, ya sea en un mismo territorio (multiculturalismo), o alejadas entre sí pero vinculadas por los medios de comunicación y el trasiego de individuos entre las distintas comunidades (globalización). El acuerdo entre las dos posiciones es imposible, a menos que uno de los actores renuncie a sus puntos de partida, y reconstruya la visión desde los parámetros ajenos. Sin embargo, la confusión se presenta en términos prácticos; la CNN trae por las pantallas de televisión y de la red lo que ocurre en otros lugares, y nuestra conciencia reacciona. Y a la inversa: los otros rechazan tal versión, pero viven con nosotros, ya sea a la vuelta de la esquina o en otra pantalla global, se acercan sin posibilidad de retorno, y se niegan a aceptar nuestros parámetros. He aquí el planteamiento substantivo, oficial, que demarca posiciones y reconstruye un edificio conceptual que parece sólido, aunque en tensión dialéctica hacia su otro.<br />Sin embargo, la posición parece ser lábil, se desplaza como una piedra que cae por la pendiente. Las mismas comunidades que se niegan a aceptar el sacrificio de seres humanos, están dispuestas a convenir atentados en contra de la vida en su propio seno, argumentando el palio de la libertad individual. En otros términos: no es posible mantener un principio cuando éste cede no a las excepciones, sino a la voluntad individual, no necesariamente fundada en la razón objetiva. Es obvio que se pueden dar argumentos para todo, pero el problema no radica en esa retórica propia de la condición humana, sino en las consecuencias de significado, una vez que los actos concretos se inscriben en un horizonte de sentido. La esencia de la cultura postmoderna se sitúa justamente en la posibilidad de vivir simultáneamente las dos experiencias, unidas en un escenario de ambigüedad radical e integradora, que suprime el viejo argumento basado en la verificación de la incoherencia. No tanto la comprensión, como la experiencia de este sinsentido, se abre a un razonamiento que es incapaz de mantener la vigencia de un principio, y se transforma por lo tanto no en un relativismo, sino más bien en un gesto consciente o inconsciente –mucho más radical- de terminación metafísica, de clausura o rompimiento entre la vida de la mente y la vida de la acción.<br />En este sentido, la globalización desde su vertiente postmetafísica resulta a la postre constituirse como una estrategia de justificación en sentido político, que adquiere distintas modalidades según quién sea que formula el argumento<a style="mso-footnote-id: ftn18" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn18" name="_ftnref18">[17]</a>; éste es el sentido de lo que denomino “globalización adjetiva”. Los hermenéuticos como Gadamer, o los estudiosos del poder como Foucault consideran que toda pretensión de objetividad teórica se encuentra aprisionada en horizontes históricos y en corrientes culturales, psicológicas y sociales; los universalistas como Apel, Habermas, Dworkin, que no son esencialistas, comparten sin embargo la creencia sobre el contenido normativo de la razón humana, y Derrida lleva acabo esfuerzos, a través de sus intervenciones en contra del apartheid y a favor de los derechos civiles y de las minorías, para separar la globalidad moral y jurídica de cualquier vestigio substantivo, e intenta demostrar –consecuentemente- que la generalidad puede ser política sin ser metafísica; una instancia más débil, más pragmática, pero que permita proyectar en el ámbito institucional la lógica del “cuidado” que se encuentra presente en la filosofía del Dasein y en la aproximación deconstructiva; un procedimiento no violento, no impositivo –distinto, sostienen, de la actitud metafísica- que reformule en el plano de la estrategia mundana la consagración pacífica de la diferencia.<br /><br />3. ¿Quiénes son “los otros”?<br /><br />Recapitulemos. El hecho diferencial de la ética se hace presente hoy en día a través de la información, ya sea que ésta se actúe de un modo real o virtual. Tal es la globalización desde el punto de vista de la teoría de la cultura. Ahora bien: el dato fuerza también una necesidad de orden práctico: reglar la convivencia, desarrollar formas de unidad cuyo contrario llevaría necesariamente al enfrentamiento, a modalidades estratégicas de violencia. Esta es la globalización en sentido normativo. El intento de abordar este problema por parte de la filosofía contemporánea contempla al menos tres posibilidades: (1) tipificar la razón normativa general como una condición de posibilidad en cierto sentido trascendental; (2) afirmar la materialidad de la norma de manera particular dentro de una comunidad, a la búsqueda de contenidos mínimos, y (3) proponer directamente una globalización sin materialización, con énfasis en el aspecto procesal.<br />En este punto formularé una objeción a la globalización moral entendida del modo que acabamos de describir. Esta objeción se establece de la siguiente forma: antes que su significado moral, el postulado de una ética global tiene una fuerte carga o contenido cognitivo. El sentido moral supone que todos los seres humanos, más allá de sus diferencias particulares, deben considerarse como iguales morales y en consecuencia deben ser tratados como si tuvieran igual derecho al respeto moral. La cuestión radica en si puede o no defenderse este universalismo moral con independencia del universalismo cognitivo, como parece producirse en las formas de globalización que hemos descrito antes: me refiero tanto a la posición particularista o comunitarista, como a la crítica postmoderna de ésta y de la metafísica.<br /><br />¿Cómo puedo yo conocer una diferencia ética? Cuando nos enfrentamos a una respuesta moral que contradice nuestros propios parámetros de conducta, surge de inmediato el contraste con la cadena de argumentos que me llevarían a elegir una solución distinta; o bien a justificar la elección del tercero si ello se ajusta al razonamiento moral que yo formulo. Sin embargo, para que yo o cualquiera pueda verse en la circunstancia de comparar la posición de otro con la mía, es necesario que los términos de dicha comparación se inscriban en un horizonte de significado común, porque de otro modo la comparación se haría imposible. El acto cognitivo de enfrentarse a la acción de un tercero y poder evaluarla como si fuera mía lleva tarde o temprano a la conclusión de que la alteridad del otro puesto en dicha situación no puede ser total, porque en caso contrario sería imposible concebirla; no habría ningún principio de conocimiento que me permitiera acercarme a ella en ningún sentido. Esto es lo que quiere decir Santo Tomás de Aquino cuando afirma que la división (es decir, la diferencia) no sólo implica una afirmación y una negación, sino también una relación de un ente con otro ente, o cuando sostiene que “toda cosa es inteligible en cuanto que es una”<a style="mso-footnote-id: ftn19" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn19" name="_ftnref19">[18]</a>. Es decir, para que pueda conocerse una distinción o división entre dos cosas, hace falta que el entendimiento conciba primero entre ellas una cierta unidad. Esto es probablemente también a lo mismo que apunta Hegel cuando afirma que el conjunto de la filosofía no es sino “el estudio de las determinaciones de la unidad”<a style="mso-footnote-id: ftn20" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn20" name="_ftnref20">[19]</a>.<br />Desde luego, este es un planteamiento metafísico, y nosotros estamos hablando de moral, de leyes que pretenden alcanzar un grado de globalidad que pueda proponerse como conducta para todos los seres humanos. Si observamos con más cuidado, sin embargo, advertiremos que es posible establecer una conexión entre esta unidad cognoscitiva del ente, y la unidad cognoscitiva del hecho moral. Si se piensa por ejemplo en una diferencia entitativa concreta, la falta de un brazo respecto de un sujeto, y la presencia de un brazo en otro, veremos que la única posibilidad de establecer la conexión presencia-del-brazo con ausencia-del-brazo es por relación a un cierto sujeto que puede ser inscrito dentro de un horizonte significativo que proporcione la posibilidad de comprender dicha diferencia. La verdad de la afirmación “le falta un brazo” supone la verdad de la afirmación anterior “al menos otro tiene brazo”. Esta línea de continuidad es lo que permite formular la diferencia entre ambos casos, y por ello Aristóteles llega a afirmar que “quien no conciba algo como uno, no concibe nada”<a style="mso-footnote-id: ftn21" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn21" name="_ftnref21">[20]</a>. En este sentido, lo primero que advierte el entendimiento es la unidad, no la indivisión, porque la indivisión se dice sólo respecto de la unidad.<br />Ahora bien, si la indivisión es el principio cognoscitivo fundamental del ser como presencia en relación con su ausencia (es decir, el ser y la nada, en categorías escolásticas), es necesario concluir que la cosa presente en dirección a otra cosa presente, es decir, inscrita ya dentro de un género, será percibida en su diferencia sólo en virtud del antecedente de la indivisión. Este parece ser el sentido de la sentencia de Aristóteles en la Metafísica y en la Tópica, cuando sostiene que toda diferencia supone siempre una semejanza. La inscripción de la relación que media entre identidad y diferencia dentro del género, configura la estructura de unidad y multiplicidad como foco de significado derivado de la cuestión cognoscitiva central: a saber, si debe pensarse primero la indivisión o la diferencia.<br />Retomemos ahora, desde este punto, la cuestión moral. Si el principio primario de comprensión radica en la unidad, y ese principio es transitivo al problema de lo uno y lo múltiple, como derivado del binomio “lo uno” y “lo no uno”, la cuestión de una ética global se enfoca desde una nueva luz, anterior incluso al asunto de su materialidad normativa. Veamos. El dato de que hombres situados en tiempos y espacios distintos, pertenecientes a diferentes culturas o formas de comprensión circunstancial del mundo, puedan compartir la experiencia del hecho moral, y llegar a percibirse como “distintos” o “iguales” en su aproximación a tal hecho, aceptando una multiplicidad de respuestas cuyos contenidos pueden ser incluso contradictorios, ocurre sí y sólo sí en virtud de la mediación de una unidad cognoscitiva fundamental, sin la cual ninguna de esas diferencias podría ser comprendida. Desde el punto de vista de la acción humana, esa indivisión se formula como la inclinación a hacer el bien y evitar el mal, es decir, lo que los clásicos identificaban como la lex naturalis, que opera de este modo como un principio cognoscitivo sin el cual es imposible plantear diferencia cultural, histórica o antropológica alguna. Este principio, como hacía notar el Profesor Lamas el lunes pasado, es un principio per se nota, y por lo tanto no puede probarse en sentido estricto, sino que necesita la apelación a la dialéctica para encontrar su significado concreto, según el caso particular.<br />Esta, creo, es la principal objeción que puede formularse al concepto de “ética global” que se ha descrito anteriormente. Tal noción –la idea de globalización- responde a formulaciones teóricas que inician su camino intelectual desde el concepto de diferencia (que en estricto sentido no podría tratarse de un “concepto”), a través del doble movimiento de negar teóricamente su carácter fundante, para otorgárselo después desde el punto de vista práctico; porque en realidad no se puede hacer otra cosa; porque no se puede vivir ni subsistir ni defender en la cruda realidad cotidiana la permanencia de las instituciones al abrigo de la sola diferencia. En esto Vattimo resulta ser el pensador más honesto, al reconocer que la consecuencia de ese estado de cosas es la derivación en el caos, y aunque llame a este caos “emancipador”<a style="mso-footnote-id: ftn22" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn22" name="_ftnref22">[21]</a>. Este postulado de la diferencia resulta contradictorio con el hecho mismo, con la pretensión de una cierta generalidad de los contenidos éticos, que sus mismos defensores buscan, acuciados por la necesidad de explicar un mundo real que les exige, en definitiva, inconsecuencia. Lo anterior levanta la sospecha de si tal pretensión es enteramente filosófica, o si se encuentra en realidad presidida por ciertas formas inconfesadas de ideología, es decir, de manipulación de resultados a favor de una cierta práctica política.<br />La unidad cognoscitiva fundamental del hecho moral no abroga la diferencia, sino que, por el contrario, la permite. De hecho, la naturaleza se despliega en esa diferencia, a través del hecho cultural concreto, pero no puede concebirse factum cultural alguno sin esa capacidad radical de percibir la semejanza. En este sentido, el comunitarismo -y también las conclusiones del postmodernismo- evidencia una falacia metodológica insalvable, en la medida en que no pueden erigirse identidades particulares diferenciadas sin que sea necesario concebir previamente el horizonte de sentido de una semejanza que permite establecer la conexión entre ambos extremos. Por esto es que me parece que la reconstrucción de una ética capaz de incluir a todos los seres humanos presentes, pasados y futuros no puede sostenerse en un simple acuerdo (el caso del comunitarismo), en categorías trascendentales sin contenido material (el caso, por ejemplo, de Habermas), o en consensos producto de la ausencia de contenido (el caso de los postmodernos); requiere necesariamente de un principio de conocimiento universal que permita el diálogo y la comprensión. Sin esto, el hecho de la diferencia no sería posible.<br /><br /><a style="mso-footnote-id: ftn1" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref1" name="_ftn1">·</a> El presente texto forma parte del Proyecto FONDECYT n. 1060610, titulado “El Otro ‘por venir’. Hacia una nueva justificación de los derechos humanos”, del cual el autor es investigador principal.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn2" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Cf. sobre este particular Chris Heady, "What is the effect of child labour on learning achievement? Evidence from Ghana", Innocenti Working Papers, No. 79, Florencia, octubre de 2000, UNICEF.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn3" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Un futuro sin trabajo infantil, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 2002.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn4" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Otfried Höffe, Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 59.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn5" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Oxford Clarendon Press, 2004, p. 10. De acuerdo con este autor, existen dos patrones distintos de diversidad cultural al interior de un Estado: en el primer caso (2), ésta procede de la incorporación de culturas con gobierno previo y territorialmente concentradas, que se incorporan a un estado de mayores proporciones. Estas “minorías nacionales” tienden a mantener su peculiaridad y exigen formas de autonomía. Esto daría origen a lo que denomina “Estado multinacional”. En el segundo (2), la diversidad cultural proviene de la inmigración individual y familiar, comprendida bajo la noción amplia de “grupos étnicos”. Los inmigrantes quieren ser aceptados e integrados, modificando las instituciones y el derecho para acoger su peculiaridad cultural. Este tipo lo denomina “Estados poliétnicos” (pp. 10-11).<br /><a style="mso-footnote-id: ftn6" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> Popper, 1945.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn7" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> Giovanni Sartori, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Taurus, Madrid, 2001, pp. 13.21.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn8" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> Esto, por lo demás, ya no es considerado necesariamente un mal. Desde el punto de vista de la contemporánea “Teoría del Derecho”, concebida como un modelo superador de la “Filosofía del Derecho”, cuya pretensión todavía radicaba en el fundamento, el análisis que cabe formular de las normas jurídicas no tiene por qué ser formalmente jurídico; pueden concurrir otras ciencias de orden lógico-formal o empírico, como las matemáticas o la sociología. En este sentido, la indistinción o confusión de planos no parece ser un efecto, sino un postulado del pensamiento postmoderno. Cf. XXX<br /><a style="mso-footnote-id: ftn9" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a> Sigo en esta descripción a Mary Kaldor, La sociedad civil global. Una respuesta a la guerra, Tusquets, Barcelona, 2005, pp. 73-145.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn10" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a> Ernest Gellner, Condiciones de la libertad: la sociedad civil y sus rivales, Paidós, Barcelona, 1996, p. 16.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn11" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref11" name="_ftn11">[10]</a> Civil Society: Old Images, New Visions, Cambridge, 1998, p. 6.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn12" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref12" name="_ftn12">[11]</a> Globalisation: The Human Consequences, Cambridge, 1998, pp. 62-3.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn13" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref13" name="_ftn13">[12]</a> Adela Cortina, “Una ética transnacional de la corresponsabilidad”, en Etica y globalización. Cosmopolitanismo, responsabilidad y diferencia en un mundo global, Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 17.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn14" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref14" name="_ftn14">[13]</a> Los fundamentos de la bioética, Paidós, Barcelona, 1995, p. 31.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn15" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref15" name="_ftn15">[14]</a> Höffe, p. 58.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn16" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref16" name="_ftn16">[15]</a> Seyla Benhabib, El ser y el otro en la ética contemporánea. Feminismo, comunitarismo, postmodernismo, Gedisa, Barcelona, 2006, pp. 91-2.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn17" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref17" name="_ftn17">[16]</a> Höffe., p. 172.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn18" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref18" name="_ftn18">[17]</a> Seyla Benhabib, Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era global, Katz, Buenos Aires, 2006, pp. 62-4.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn19" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref19" name="_ftn19">[18]</a> De Veritate, q.21, a3.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn20" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref20" name="_ftn20">[19]</a> Lecciones sobre la filosofía de la religión, en Obras completas, vol. 15 (Glockner), Stuttgart, 1928, pp. 339-420.<br /><a style="mso-footnote-id: ftn21" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref21" name="_ftn21">[20]</a> Met., L. IV, 1006b 10).<br /><a style="mso-footnote-id: ftn22" title="" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftnref22" name="_ftn22">[21]</a> La sociedad transparante, p. 28.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-71736913218369044872014-09-01T12:35:00.000-07:002014-09-01T12:35:00.657-07:00Motivos del aumento de las causas de nulidad matrimonial<div align="justify">Motivos del aumento<br />de las causas de nulidad matrimonial<br /><br /><br />Los datos más recientes sobre nulidades matrimoniales --relativos al año 2002-- señalan un «aumento enorme en las últimas décadas», especialmente en América del Norte y en Europa, según han explicado representantes vaticanos.<br /><br />«De los 56.236 procesos ordinarios de declaración de nulidad, 46.092 recibieron una sentencia afirmativa», informó el arzobispo Velasio de Paolis, secretario del la Signatura Apostólica, tribunal supremo de la Iglesia, al presentar este martes a la prensa la instrucción «Dignitas Connubii», (La dignidad del matrimonio) con la Santa Sede busca ayudar a los tribunales diocesanos e interdiocesanos en las causas de nulidad matrimonial.<br /><br />«De éstas, 343 se emanaron en África, 677 en Oceanía, 1.562 en Asia, 8.855 en Europa y 36.656 en América, de las cuales 30.968 en América del Norte y 5.688 en Centroamérica y Sudamérica», añadió.<br /><br />El porqué de este crecimiento no depende de un solo elemento, para monseñor de Paolis se dan sobre todo tres motivos.<br /><br />En primer lugar, mencionó «una difundida secularización que comporta concepciones erradas del matrimonio con respecto al ideal propuesto por la Iglesia».<br /><br />A continuación, dijo que se da «un conocimiento más preciso de la psicología de la persona humana», que «permite darse cuenta de que en determinados casos el consenso matrimonial no es suficiente para ligar a dos personas en el vínculo matrimonial».<br /><br />En tercer lugar, aclaró, se trata de un «hecho de conciencia»: «muchos fieles, que han alcanzado el divorcio y por ello podrían recurrir a nuevas nupcias según la ley civil, piden la declaración de nulidad, pues saben que para un católico el matrimonio válido sólo puede celebrarse según las leyes de la Iglesia».<br /><br />Monseñor De Velasio añadió un cuarto motivo: «en algunas partes no hay tribunales adecuados para acoger las cusas».<br /><br />De hecho, comprobó, es significativo que este aumento se dé en países de antigua tradición cristiana --no se refería a las Iglesias orientales que tienen un Código de Derecho Canónico propio--, pues cuentan con más tribunales.<br /><br />El cardenal Julián Herranz, presidente del Consejo Pontificio para los Textos Legislativos, opinó que hay menos causas de nulidad en África y Asia, «pues quizá se da una mayor estabilidad del matrimonio», pero añadió que «puede ser que sea también porque el acceso a los tribunales es más difícil, pues a veces son pocos o cubren áreas muy grandes».<br /><br />El purpurado español señala que «no sólo los ricos tienen acceso a la nulidad matrimonial» y explica que con la nueva instrucción se quiere facilitar la posibilidad a cualquier católico de solicitar la nulidad del matrimonio en caso necesario, independientemente de sus posibilidades económicas.<br /><br />Por lo que se refiere a la cuestión económica, el decano de la Rota Romana, monseñor Antoni Stankiewicz, explicó que «de las 141 causas llegadas a la Rota Romana en 2004, un 69% gozaron de patrocinio gratuito», es decir, las partes involucradas no participaron en los gastos.<br /><br />A la Rota Romana sólo llegan casos en segunda o tercera instancia y los casos más difíciles, unos 150 al año.<br /><br />El deseo de las personas responsables de redactar la instrucción «Dignitas Connubbi» es que los procesos de nulidad matrimonial tengan lugar respetando seriamente la jurisprudencia y con «celeridad». Para ello, animan a los obispos a formar a personas en esta disciplina.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-31934432450160542002014-08-29T12:44:00.000-07:002014-08-29T12:44:01.005-07:00¿Cual es la verdad de las nulidades matrimoniales?<div align="justify">¿Cuál es la verdad de las nulidades matrimoniales?<br />Entrevista a Rosa Corazón, abogada matrimonialista perteneciente al Tribunal de la Rota (España)<br />por Vicente Mª Pedrosa.<br /><br />Especial 'La nulidad matrimonial en el Buzón Católico' / Consultas sobre la Nulidad Matrimonial / Para comprender: Las Nulidades Matrimoniales por la Iglesia<br />Estamos ante un tema que nos preocupa a todos, no sólo por la realidad de la inestabilidad de los matrimonios actuales, sino también porque nos desasosiega no saber a qué atenernos cuando en las conversaciones rutinarias aparece el tema de las nulidades matrimoniales. ¿Qué decir? ¿Podríamos disponer de datos y de reflexiones de toda garantía?<br />El libro "Nulidades matrimoniales" (Ed. Desclée, Bilbao 2001, 200 páginas) de Rosa Corazón, abogada matrimonialista perteneciente al Tribunal de la Rota, la más alta instancia sobre esta materia en España, salió a la venta en abril de 2001 y, en noviembre, la segunda edición. Es un libro eminentemente práctico que explica qué es una separación, una nulidad, un divorcio, y la diferencia entre ellos.<br />En el Prólogo, el eminente catedrático de Psiquiatría y escritor, Enrique Rojas. dice: "Estamos ante un buen libro. La autora ha sabido conjugar claridad expositiva y amenidad, con nitidez en los conceptos y un lenguaje directo y atractivo. Yo lo he saboreado de un tirón. El tema me parece de primera magnitud, pues este comienzo de siglo se abre con tres epidemias importantes: las drogas (en la etapa juvenil), el SIDA (en una fase juvenil más tardía) y el hecho masivo de tantos matrimonios rotos (en casi todas las edades)... No hay felicidad sin amor. La peor de las carencias es la falta de amor. Pero no hay amor sin renuncias. Tiene el amor, por exigencias del guión, un fondo de abnegación, de ofrenda gustosa, de entrega y de generosidad... Amor y sacrificio forman un binomio inseparable".<br />Hacemos una entrevista a la prestigiosa autora y ella nos responde amablemente con palabras de su propio libro:<br /><br />CAD: ¿Es verdad que las nulidades matrimoniales son sólo para los ricos y famosos?<br />RC: A propósito de los ricos. Todos los abogados que estamos en la lista de abogados de un tribunal eclesiástico estamos obligados a llevar las causas de gratuito patrocinio que, por turno, nos vayan correspondiendo. El beneficio del gratuito patrocinio supone la gratuidad de todo el procedimiento de nulidad matrimonial, incluidos el abogado, el procurador y los peritos que sean necesarios, además de la actividad de los jueces y notarios. Después diremos lo que se necesita para beneficiarse del gratuito patrocinio.<br />A propósito de esto, vean el contenido de esta carta abierta en ABC: "Señor Director de ABC: En carta enviada a Vd hace un año aproximadamente, me quejaba de la función de la Iglesia en las anulaciones (nulidades) matrimoniales, en las que sólo se oían nombres como Rocío Jurado, Camilo José Cela, etc... Bueno, pues "rectificar es de sabios". Acudí al tribunal que me correspondía dentro del Arzobispado de Madrid y como les dije que yo no tenía recursos económicos, me explicaron lo del gratuito patrocinio y me pidieron unos documentos que acreditaban mi falta de dinero, los cuales yo conseguí sin ninguna dificultad. Me pusieron a mi lado a un procurador y a una abogada muy importante y capacitada: Dña. Rosa Corazón. Mi matrimonio se declaró nulo en el Arzobispado de Madrid y la Sentencia fue confirmada por el Tribunal de la Rota. Sólo Tengo palabras para agradecer y pedir disculpas al Arzobispado de Madrid y al Tribunal de la Rota. Atentamente JC.E." Esta carta es del que, hace años, fue mi primer cliente de gratuito patrocinio.<br /><br />CAD: Y ¿algo apropósito de los famosos?<br />RC: Decir que las nulidades matrimoniales son sólo para los famosos es olvidar que, como es lógico, lo que salta a la prensa... incluso a la TV, son las vidas de estos personajes (...como personas públicas que son)... Pero, la inmensa mayoría de las causas de nulidad matrimonial son de personas que nunca han salido en los medios de comunicación: más del 70% de éstas son de personas de clase media baja.<br /><br />CAD: ¿Es verdad que las nulidades matrimoniales son caras?<br />RC: Un procedimiento de nulidad matrimonial supone el trabajo de las siguientes personas, especialistas en la materia y pertenecientes a la plantilla del tribunal eclesiástico: Tres jueces en el tribunal de primera instancia (son los que dictarán la sentencia), tres jueces en el tribunal de apelación (son los que confirman o no la sentencia anterior), un notario y otro adjunto en cada uno de los tribunales y el personal administrativo. Todas estas personas son pagadas por el tribunal eclesiástico.<br />Pues bien, globalmente, las tasas totales de un procedimiento de nulidad matrimonial son de unos 481 € (80.000 ptas.) a 901 € (150.000 ptas) para la primera instancia, y de unos 300 € (50.000 ptas.) para la segunda instancia (cantidades que se actualizan con el paso del tiempo), las cuales cubren el trabajo de todas las personas indicadas, todo el tiempo que dura el proceso. Y esto es lo único que percibe el Tribunal eclesiástico.<br /><br />CAD: Y ¿qué sucede con el abogado, el procurador y los peritos que sean necesarios: psiquiatras, psicólogos, ginecólogos... en los casos, en que los demandantes no se hayan acogido al gratuito patrocinio?<br />RC: Estos intervienen en el procedimiento, pero trabajan por su cuenta. Por eso, a éstos les pagará el cliente que acuda a ellos. En este sentido, una nulidad matrimonial resultará cara, porque es caro el abogado que la defiende. Los abogados son como los médicos particulares: se puede ir a uno caro, a uno no tan caro, o a uno barato. Es mejor que el abogado sea especialista en derecho matrimonial eclesiástico y civil, para que pueda hacer una buena defensa ante el tribunal de la Iglesia y el civil, y muy posiblemente nos saldrá hasta más barato.<br />El procurador, en una nulidad matrimonial puede cobrar unos 240 € ó 300 € (40.000 ó 50.000 ptas.). Los peritos (psiquíatras, psicólogos) cobran, por cada acto pericial, 240 €; y el perito ginecólogo y el urólogo, 180 € (30.000 ptas.) (Madrid).<br /><br />CAD: ¿Es verdad que el tribunal eclesiástico no percibe más que sus tasas? ¿La Iglesia no percibe nada de la que cobran las abogados, procuradores y peritos?<br />RC: Rotundamente, no. Sus tasas, como acabo de decir, pueden variar entre 481 y 901 € para la primera instancia —por el trabajo de tres jueces, un notario, un notario adjunto y el personal del tribunal— y unos 300 € para la segunda instancia —por la tarea del mismo número de personas—. Para la Iglesia el mantenimiento de los Tribunales es absolutamente deficitario.<br /><br />CAD: Estas últimas informaciones son muy de agradecer. Es bueno saber lo que, en una causa de nulidad, cobra la Iglesia (el tribunal eclesiástico) y lo que cobra el resto de los intervinientes: abogados, psiquíatras... Sin embargo, volvamos a los menos pudientes. Abundemos un poco más en las medidas previstas para favorecer a éstos.<br />RC: Para que los económicamente débiles puedan ir, como cualquier otra persona, a un proceso de nulidad matrimonial están previstos: el gratuito patrocinio y la reducción de costas. Por el primero, se llega a la exención total de costas (recordemos lo que hemos dicho más arriba), y, por la segunda, se alcanza una reducción de las tasas judiciales.<br />Para obtener el beneficio del gratuito patrocinio hay que aportar los documentos que justifiquen la carencia de recursos para litigar, que suelen ser los siguientes: Declaración de la Renta o Certificado negativo de la Hacienda Pública. Las nóminas. El Certificado del Registro de la Propiedad en el que consten los inmuebles que se poseen o negativo si se carece de ellos. En el caso de ser beneficiaria de una pensión de alimentos o de una pensión compensatoria, determinada por el juez, justificante de la cuantía a que ascienden estas percepciones, cualquier otro documento acreditativo de la situación económica.<br /><br />CAD: Más o menos ¿qué ingresos favorecen la consecución de este beneficio?<br />RC: Como regla general: si los ingresos son inferiores al doble del salario mínimo interprofesional, se suele reconocer el derecho al gratuito patrocinio.<br />En este supuesto, el abogado y el procurador son designados por el tribunal por turno rotativo. Entonces, los designados asumen la defensa y representación del cliente como una forma de colaborar, con nuestro trabajo, en la administración de justicia que desempeña la Iglesia a favor tanto del que tiene como del que no tiene recursos económicos, y dentro de su opción preferencial por los pobres.<br />También es posible pedir la reducción de costas —en un 50% o en otro porcentaje— cuando, sir reunir los requisitos para el gratuito patrocinio, se tiene insuficiencia de recursos económicos para cubrir todo el proceso.<br /><br />CAD: El abogado y el procurador ¿trabajarán bien si son de gratuito patrocinio?<br />RC: He recogido experiencias buenas y otras no tan buenas. Para trabajar bien sin cobrar, hace falta, desde luego, ser un profesional honrado.<br /><br />CAD: Y, la Iglesia ¿qué hace para que las nulidades matrimoniales no resulten caras?<br />RC: Además de fomentar el acogerse al gratuito patrocinio y a la reducción de costas, hay tribunales eclesiásticos que marcan un límite a la que puede cobrar el abogado y el procurador en los casos en que el demandante no se acoja a los beneficios indicados. Pero en esto siempre habrá que estar atentos a la realidad de cada caso.<br /><br />CAD: ¿Se puede conseguir una nulidad si el otro cónyuge se opone?<br />RC: Sí, es posible, porque a la otra parte se le da la posibilidad de comparecer. Si no comparece, ni da excusa razonable de su ausencia, el juez le citará de nuevo, y si tampoco comparece, la declarará ausente del juicio y el procedimiento seguirá su curso hasta la sentencia definitiva y su ejecución.<br />Entonces la parte demandante será la que tendrá que probar que ese matrimonio es nulo (se dice que tendrá toda la carga de la prueba). En este caso no se cuenta con las pruebas que podría aportar la otra parte a favor o en contra de la nulidad, ni con más oposición a su petición que la que haga el defensor del vinculo.<br /><br />CAD: ¿Por qué ahora hay más causas de nulidad que hace unos años?<br />RC: Hay que reconocer que ha cambiado la mentalidad de la sociedad y de las personas. En muchas ocasiones el cambio ha sido para bien y la Iglesia lo ha asumido, incorporando cuestiones de psiquiatría y de psicología que repercuten en el acto humano del consentimiento matrimonial.<br /><br />CAD: Para acabar esta interesante entrevista ¿Cuáles son las causas más habituales por las que un matrimonio se declara nulo, no existente?<br />RC: El carecer de suficiente uso de razón (Derecho Canónico, c.1.095, 2), que puede repercutir en la inteligencia, o en la voluntad, o en la libertad de los que contraen matrimonio. La libertad puede estar afectada por coacción, por miedo grave, por miedo reverencial (excesivo respeto a una persona) o por falta de la libertad interna para prestar un consentimiento voluntario y libre.<br />También se da frecuentemente la incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica de canon 1.095,3, porque aquí están incluidos muchos y variados supuestos, tales como una enfermedad psíquica grave (por ejemplo, una esquizofrenia), una adición grave (al alcohol, a las drogas, al juego), supuestos de anorexia, la homosexualidad y asimismo la falta de madurez patológica grave, entre otros. Además de las dos causas citadas, otra causa habitual, hoy, es la exclusión de los hijos.<br />Agradecemos a la autora de esta oportuna obra que nos haya dado ocasión de preguntarle algunas de las cuestiones tratadas en ella. Deseamos que se difunda ampliamente para traer la paz del Señor a muchas conciencias y la oportunidad de "dar razón de la esperanza" que las habita. Sería muy provechoso leer esta obra, en su III Parte, en donde aborda el tema de las nulidades matrimoniales.<br />Tomado de www.arvo.net<br /><br />Especial 'La nulidad matrimonial en el Buzón Católico' / Consultas sobre la Nulidad Matrimonial / Para comprender: Las Nulidades Matrimoniales por la Iglesia<br /><br /><br />Página inicial<br /><br />Para temas de consulta personal de ayuda, orientación, preguntas sobre la fe, la Iglesia, problemas y orientaciones sobre temas variados, puede dirigirse al responsable de este sitio, Mario Santana Bueno, sacerdote católico de la diócesis de Canarias, Islas Canarias, España. Estas consultas se contestan en el plazo más breve posible por email, son totalmente gratuitas y no salen al público. Contestamos a todos los mensajes; si en 24 horas no te hemos respondido, escríbenos de nuevo, pues seguro que no hemos recibido tu mensaje o suscripción.<br /><br />Para problemas o comentarios referentes a este sitio puede dirigirse al diseñador (Juan Jesús Doreste Aguilar).</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-84403953837564903082014-08-22T17:57:00.000-07:002014-08-22T17:57:00.210-07:00Proceso de foramación y sancion de las leyes (esquema)<div align="justify">Proceso de formación y sanción de las leyes (art. 77 a 84 C.N)<br /><br />Aprobación del proyecto por ambas cámaras<br /><br />1- C.I. aprueba el proyecto C.R. también lo aprueba Proyecto sancionado (pasa al PEN para su aprobación)<br /><br />Proyecto desechado totalmente por una de las cámaras.<br /><br />1- C.I. rechaza totalmente el proyecto No puede repetirse en las sesiones de ese año (el proyecto debe presentarse o no en el próximo periodo legislativo)<br /><br />2- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo rechaza totalmente No puede repetirse en las sesiones de ese año<br />Desacuerdo parcial de una de las cámaras.<br /><br />1- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica C.I. acepta la modificación. de la C.R. Proyecto sancionado según modificaciones de C.R. (pasa al PEN para su promulgación)<br /><br />2- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría absoluta C.I. insiste por mayoría absoluta Proyecto sancionado según C.I. (pasa al PEN para su promulgación)<br /><br />3- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría de 2/3 C.I. no logra mayoría de 2/3 para insistir Proyecto sancionado según C.R. (pasa al PEN para su promulgación)<br /><br />4- C.I. aprueba el proyecto C.R. lo modifica por mayoría de 2/3 C.I. insiste por mayoría de 2/3 Proyecto sancionado según C.I. (pasa al PEN para su promulgación)<br /><br /><br />Para todos los casos en que el proyecto llega para que el PEN lo promulgue:<br /><br />1- tal como llego Aprobación y promulgación (expresa) publicado en el boletín oficial o (tácita) pasados 10 días hábiles (son lo no feriados)<br /><br />Casos de Observaciones del Poder Ejecutivo Nacional (PEN)<br /><br />1- Proyecto Sancionado por el Congreso Veto total del P.E.N. C.I. insiste con mayoría de 2/3 C.R. insiste con mayoría de 2/3 P.E.N. está obligado a promulgarlo<br /><br />2- Proyecto sancionado por el Congreso Veto total del P.E.N. Alguna de las Cámaras no cuenta con los 2/3 No se puede repetir en las sesiones de ese año<br /><br />3- Proyecto sancionado por el Congreso Veto parcial del P.E.N. (la parte vetada se devuelve al Congreso Nacional) Promulgación parcial si corresponde (trámite de los decretos de necesidad y urgencia)</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1654849433497691816.post-13279649235363946442014-08-15T06:43:00.000-07:002014-08-15T06:43:00.761-07:00Cambio Climático amenaza con desencadenar reveses sin precedentes en el desarrollo humano<div align="justify">27.11.2007<br /></div><div align="justify">El cambio climático amenaza con desencadenar reveses sin precedentes en el desarrollo humano.<br /><br /><br />EBrasilia, 27 de noviembre de 2007—Mientras los gobiernos se preparan para reunirse en Bali, Indonesia, y debatir sobre el futuro del Protocolo de Kyoto, el Informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) advierte que el mundo debe centrarse en aquellos impactos del cambio climático en el desarrollo que podrían producir reveses sin precedentes en aspectos como la reducción de la pobreza, la nutrición, la salud y la educación.<br />El informe, La lucha contra el cambio climático: Solidaridad frente a un mundo dividido, ofrece un panorama descarnado de las amenazas que implica el calentamiento global. Según el informe, el mundo avanza hacia un “punto de inflexión” que podría atrapar a los países más pobres y a sus ciudadanos más vulnerables en condiciones de desventaja cada vez peores y dejar a millones de personas enfrentadas a la malnutrición, a la escasez de agua, a amenazas ecológicas y a pérdidas en sus medios de sustento.<br />“En última instancia, el cambio climático representa una amenaza para toda la humanidad. Pero son los pobres, que no tienen responsabilidad alguna por la deuda ecológica que estamos acumulando, quienes enfrentan los costos humanos más graves e inmediatos”, señaló Kemal Derviş, Administrador del PNUD.<br />El informe llega en un momento clave de las negociaciones para forjar un acuerdo multilateral que rija el período posterior a 2012, fecha en que vencen los actuales compromisos en el marco del Protocolo de Kyoto. Entre otras cosas, convoca a adoptar un enfoque de “dos vías” que combine medidas de mitigación exigentes para limitar el calentamiento durante el siglo XXI a menos de 2º centígrados con el fortalecimiento de la cooperación internacional en las actividades de adaptación.<br />En el ámbito de la mitigación, los autores instan a los países desarrollados a demostrar liderazgo y reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero en al menos el 80 por ciento hasta el año 2050 respecto de los niveles de 1990. Además, el informe aboga por una combinación de impuestos a las emisiones de carbono, programas estrictos de emisiones negociables con fijación de límites máximos, la reglamentación del uso de la energía y la cooperación internacional para financiar la transferencia de tecnologías con bajas emisiones de carbono.<br />Respecto de la adaptación, el informe advierte que las desigualdades en la capacidad para hacer frente al cambio climático se vislumbran como una fuerza cada vez más poderosa que sigue profundizando las inequidades entre los países y al interior de ellos. En este sentido, llama a los países desarrollados a concentrar el accionar de las alianzas internacionales en la adaptación al cambio climático para reducir la pobreza.<br />“Más que un llamamiento a la desesperación, hacemos un llamamiento a la acción”, comentó el principal autor del informe y director de la Oficina del Informe sobre Desarrollo Humano, Kevin Watkins, al tiempo que agregó: “Si trabajamos unidos y con decisión, podemos ganar la batalla contra el cambio climático. No aprovechar esta oportunidad constituiría un fracaso moral y político nunca antes visto en la historia de la humanidad”. Para él, las conversaciones que se llevarán a cabo en Bali son una oportunidad única para poner los intereses de los pobres del mundo en el centro de las negociaciones sobre el cambio climático.<br />El informe entrega pruebas concretas de los mecanismos a través de los cuales los efectos ecológicos del cambio climático se transmitirán a los pobres. Centrándose en los 2.600 millones de personas que viven con menos de US$2 al día, los autores advierten que las fuerzas que se desencadenen como resultado del calentamiento global podrían paralizar y luego revertir los avances conseguidos durante generaciones. Algunas de las amenazas al desarrollo humano identificadas por el informe son las siguientes:<br />El desplome de los sistemas agrícolas como resultado de la creciente exposición a sequías, altas temperaturas y patrones irregulares de precipitaciones, situación que dejará a otros 600 millones de personas en riesgo de desnutrición. Las zonas semiáridas de África subsahariana, región que tiene la mayor concentración pobreza del mundo, enfrentan posibles pérdidas de productividad de 26 por ciento de aquí al año 2060.<br />De aquí a 2080, a unos 1.800 millones de personas más les faltará agua y grandes zonas de Asia meridional y el norte de China enfrentarán una grave crisis ecológica como resultado del repliegue de los glaciares y los cambios en los patrones de precipitaciones.<br />El desplazamiento de alrededor de 332 millones de personas desde zonas costeras y bajas producto de las inundaciones y las tormentas tropicales. Más de 70 millones de bangladesí, 22 millones de vietnamitas y seis millones de egipcios podrían verse afectados por inundaciones relacionadas con el calentamiento global.<br />Riesgos emergentes para la salud, con otros 400 millones de personas en riesgo de contraer paludismo.<br />Con las pruebas de unos nuevos trabajos de investigación a la vista, los autores del Informe sobre Desarrollo Humano argumentan que se están subestimando los posibles costos humanos del cambio climático. Sostienen que las crisis climáticas, como las sequías, las inundaciones y las tormentas, se volverán cada vez más frecuentes e intensas debido al cambio climático, ya se cuentan entre los catalizadores más poderosas de la pobreza y la desigualdad y que el calentamiento global no hará más que exacerbar los impactos.<br />“Para millones de personas, se trata de sucesos que constituyen un pasaje sólo de ida hacia la pobreza y prolongados ciclos de desventaja”, indica el informe. Aparte de poner en riesgo la vida y causar sufrimiento, generan otros problemas como la malnutrición y el retiro de los niños de la escuela. Según el informe, los niños de Etiopía expuestos a sequías en su primera infancia tienen 36 por ciento más de probabilidades de estar malnutridos, cifra que se traduce en 2 millones de casos adicionales de malnutrición infantil.<br />Si bien el informe se centra en las amenazas inmediatas que enfrentan los pobres del mundo, advierte al mismo tiempo que la falta acción para abordar el problema del cambio climático podría poner a las futuras generaciones en riesgo de sufrir una catástrofe ecológica. Entre las amenazas sistémicas a la humanidad, el informe destaca el posible colapso de la capa de hielo de la Antártida occidental, el repliegue de los glaciares y la presión sobre los ecosistemas marinos.<br />“Efectivamente hay incertidumbres, pero cuando enfrentamos riesgos de esta magnitud la falta de certeza no justifica la inacción. Apuntar a metas de mitigación ambiciosas es de hecho el seguro que debemos tomar contra los posibles riesgos de gran envergadura. El informe de este año aborda nuestro compromiso con el desarrollo humano hoy y trata además sobre cómo crear un mundo capaz de ofrecer seguridad ecológica a nuestros hijos y a sus nietos”, agregó el Sr. Derviş.<br /><br />Evitar el cambio climático peligroso<br />Los autores del Informe sobre Desarrollo Humano convocan a los gobiernos a establecer objetivos comunes para evitar el cambio climático peligroso. Entre otras cosas, promueven la fijación de un umbral de 2ºC por encima de los niveles preindustriales (el nivel actual es de 0,7ºC).<br />Sobre la base de un nuevo modelo climático, el informe propone un “presupuesto de carbono del siglo XXI” para mantenerse dentro del umbral. Este presupuesto cuantifica el nivel total de emisiones de gases de efecto invernadero que es coherente con esta meta. Con un ejercicio que capta la envergadura del desafío que tenemos por delante, el informe estima que seguir haciendo lo mismo de siempre podría redundar en el agotamiento del presupuesto total de carbono para el siglo XXI en 2032. En efecto, los autores advierten que, de seguir las tendencias actuales, es más probable que el mundo supere los 4ºC en lugar de mantenerse dentro de los 2ºC.<br />El Informe sobre Desarrollo Humano aborda algunas de las cuestiones fundamentales que enfrentarán los negociadores de Bali. Si bien los autores reconocen la amenaza que plantea el aumento de las emisiones de los países en desarrollo más grandes, sostienen que son los gobiernos del Norte quienes deben iniciar las reducciones más profundas y tempranas y destacan que los países ricos son quienes tienen la principal responsabilidad histórica por este problema, dejan huellas ecológicas más profundas y tienen la capacidad financiera y tecnológica para actuar.<br />“Si los habitantes del mundo en desarrollo hubieran generado emisiones de CO2 per cápita al mismo ritmo que los habitantes de América del Norte, necesitaríamos la atmósfera de nueve planetas para enfrentar las consecuencias”, comentó el Sr. Watkins.<br />Recurriendo a un marco ilustrativo para trazar un rumbo de emisiones coherente con la meta de evitar el cambio climático peligroso, el Informe sobre Desarrollo Humano sugiere lo siguiente:<br />Los países desarrollados deberían reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero en por lo menos 80 por ciento de aquí a 2050 y en 30 por ciento antes de 2020, ambos respecto de los niveles de 1990.<br />Los países en desarrollo deberían reducir sus emisiones en 20 por ciento de aquí a 2050 respecto de los niveles de 1990. Sin embargo, estas reducciones se darían a partir de 2020 y contarían con el respaldo de la cooperación internacional en materia de financiación y transferencia de tecnologías con bajas emisiones de carbono.<br />Al medir los objetivos fijados por los gobiernos de los países desarrollados según este punto de referencia, los autores constataron que muchos de ellos no están a la altura de lo necesario y destacan además que la mayoría de estos países no ha sido capaz de lograr ni siquiera los recortes más modestos—un promedio de alrededor de 5 por ciento respecto de los niveles de 1990—acordados en el marco del Protocolo de Kyoto. Según el informe, incluso donde se fijaron objetivos ambiciosos, muy pocos países desarrollados han logrado armonizar los objetivos declarados en materia de seguridad climática con sus políticas energéticas concretas.<br />Los escenarios de las emisiones en el futuro refuerzan la escala del desafío al que nos enfrentamos. Según las actuales tendencias, se proyectan aumentos de un 50 por ciento en las emisiones de CO2 de aquí al año 2030, un resultado que haría inevitable el cambio climático peligroso. “El punto fundamental es que el sistema mundial de energía no es compatible con los sistemas ecológicos que sostienen nuestro planeta”, comentó el Sr. Watkins, y agregó: “Para realinearlos será necesario un cambio radical en materia de reglamentos, incentivos de mercado y cooperación internacional”.<br /><br />En La lucha contra el cambio climático se identifica una serie de políticas públicas necesarias para estrechar la brecha entre las declaraciones sobre seguridad climática y las políticas energéticas que permitirían evitar el cambio climático peligroso. Entre las más importantes están las siguientes:<br />Fijar precios a las emisiones de carbono. El informe sostiene que tanto los impuestos a las emisiones de carbono como los esquemas de emisiones negociables con fijación de límites máximos pueden cumplir una función importante. Aumentar gradualmente los impuestos a las emisiones de carbono podría ser una herramienta poderosa para cambiar la estructura de incentivos que enfrentan los inversionistas. El informe también subraya que los impuestos a las emisiones de carbono no implicarían por fuerza una mayor carga impositiva general, porque podrían compensarse con reducciones en la carga tributaria que grava el empleo.<br /><br />Normas reglamentarias más exigentes. El informe convoca a los gobiernos a aplicar y exigir normas más estrictas en materia de emisiones de vehículos, construcciones y electrodomésticos.<br />Apoyar el desarrollo de suministro de energía con bajos niveles de emisiones de carbono. El informe destaca el potencial sin explotar que implica aumentar la proporción de las energías renovables que se utilizan hoy y de aplicar tecnologías avanzadas como la captación y almacenamiento de carbono (CCS, por sus siglas en inglés).<br />Cooperación internacional en transferencias financieras y tecnológicas. Los autores comentan que los países en desarrollo no participarán en un acuerdo que no ofrezca incentivos para incorporarse a él y que amenace con aumentar los costos de la energía. En este marco, el informe propone la creación de un fondo integrado de mitigación del cambio climático (FMCC). Este fondo movilizaría entre US$25.000 millones y US$50.000 millones al año para cubrir los costos incrementales de las inversiones en energía con bajas emisiones de carbono en los países en desarrollo en consonancia con la consecución de objetivos comunes en materia de cambio climático.<br />Sustentado en análisis con modelos económicos, el Informe sobre Desarrollo Humano sostiene que el costo de estabilizar los gases de efecto invernadero en 450 partes por millón (ppm) podría limitarse a un promedio de 1,6 por ciento del producto interno bruto (PIB) mundial hacia el año 2030. “Si bien no se trata de costos insignificantes, los costos de no actuar serían muchísimo mayores, ya sea que se midan en términos económicos, sociales o humanos”, advirtió el Sr. Derviş. Además, el informe añade que el costo de evitar el cambio climático peligroso representa menos de dos terceras partes del gasto militar mundial actual.<br /><br />Esfuerzos de adaptación desatendidos<br />Al tiempo que hace hincapié en la función crucial que deberá cumplir la mitigación en el mediano plazo, el informe advierte contra la tendencia de pasar por alto el desafío que implica la adaptación. Entre otras cosas, señala que incluso con medidas rigurosas de mitigación, el mundo ya está embarcado en un sostenido calentamiento durante el transcurso de la primera mitad del siglo XXI. El informe alerta de que la adaptación es necesaria para impedir un cambio climático que genere mayores retrocesos en el desarrollo humano y para protegerse contra el peligro muy real de una mitigación insuficiente.<br />El informe advierte sobre las extremas desigualdades en cuanto a las capacidades de adaptación. Mientras los países ricos invierten grandes sumas en sistemas de protección contra el cambio climático y sus gobiernos desempeñan un rol fundamental en estas actividades, en los países en vías de desarrollo “los pobres del mundo, con sus escasos recursos, tienen como única alternativa nadar o hundirse”, sostiene en el informe Desmond Tutu, Arzobispo Emérito de Ciudad del Cabo. Esta situación crea un “mundo de apartheid en materia de adaptación”.<br />“Nadie pretende subestimar los verdaderos desafíos ecológicos a largo plazo que traerá el cambio climático a los países ricos”, comentó el Sr. Watkins, “pero las vulnerabilidades más inmediatas no están en el bajo Manhattan ni en Londres, sino en las zonas propensas a inundaciones de Bangladesh y en las regiones proclives a sequías de África subsahariana”.<br />El Informe sobre Desarrollo Humano muestra que la cooperación internacional para fines de adaptación ha tardado en materializarse. Según el informe, el gasto corriente total a través de mecanismos multilaterales para adaptación asciende a la fecha a US$26 millones. Esta cifra equivale aproximadamente a lo que el Reino Unido gasta en una semana en defensas contra inundaciones. Los autores agregan que los mecanismos actuales entregan montos exiguos al tiempo que tienen costos de transacción altos.<br /><br />El informe propugna en particular las siguientes reformas:<br />Financiación adicional para fines de infraestructura de protección contra el clima y la formación de resiliencia, conforme al cual los gobiernos del Norte asignen por lo menos US$86.000 millones al año de aquí a 2015 (alrededor de 0,2 por ciento de sus proyecciones del PIB).<br />Mayor apoyo internacional para la formación de capacidades en África subsahariana en la vigilancia del clima y mejor acceso público a información meteorológica.<br />Integración de la planificación de la adaptación a estrategias más amplias destinadas a reducir la pobreza y la desigualdad extrema, entre ellas los documentos de estrategia de reducción de la pobreza.<br />El informe de este año concluye que “una de las lecciones más duras que nos enseña el cambio climático es la insostenibilidad ecológica del patrón histórico de crecimiento con altas emisiones de carbono y el despilfarro en el consumo de las naciones ricas que viene con él”. No obstante, los autores argumentan, “si adoptamos las reformas adecuadas, no es demasiado tarde para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero a niveles sostenibles sin poner en riesgo el crecimiento económico: más prosperidad y seguridad climática no son objetivos contradictorios”.<br />* * * * *<br />ACERCA DE ESTE INFORME: El Informe sobre Desarrollo Humano, informe independiente encargado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), sigue articulando el debate sobre algunos de los desafíos más urgentes que enfrenta la humanidad. Kevin Watkins es el autor principal del informe 2007-2008, que en esta ocasión incluye contribuciones especiales del Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, el Presidente de Brasil, Luiz Inácio Lula da Silva, el Alcalde de Nueva York, Michael R.. Bloomberg, la activista por los derechos del Ártico y contra el cambio climático, Sheila Watt-Cloutier, la Presidenta de la Comisión Mundial sobre Desarrollo Sostenible y ex Primera Ministra de Noruega, Gro Harlem Brundtland, el Arzobispo Emérito de Ciudad del Cabo, Desmond Tutu y la Directora del Centro para la Ciencia y el Medio Ambiente de la India, Sunita Narain. Todos los años, el informe se traduce a más de 12 idiomas y se lanza en más de 100 países. Para más información, visite: <a title="http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2007-2008" href="http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2007-2008" target="_blank">http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2007-2008</a>/. El Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008 en español es publicado por Grupo Mundi-Prensa.<br />ACERCA DEL PNUD: El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) es la red mundial de las Naciones Unidas para el desarrollo que ayuda a la gente a satisfacer sus necesidades de desarrollo y forjar una vida mejor. Estamos presentes en 166 países, donde trabajamos como un aliado confiable con los gobiernos, la sociedad civil y el sector privado para ayudarles a encontrar sus propias soluciones a los desafíos nacionales y mundiales implícitos en el desarrollo. Para más información, visite: <a title="http://www.undp.org/" href="http://www.undp.org/" target="_blank">http://www.undp.org/</a>.<br />Para mayor información favor contactar:<br /><br />- Nueva York<br />Niamh Collier-SmithTel: +1 212 906 6111Cell: +1 917 609 5133<a href="mailto:niamh.collier@undp.org" target="_blank">niamh.collier@undp.org</a><br />- Brasilia<br />Marisol SanjinesTel: +1 212 906 6763Cell: +1 646 201 8036<a title="mailto:marisol.sanjines@undp.org" href="mailto:marisol.sanjines@undp.org" target="_blank">marisol.sanjines@undp.org</a><br />María Amparo LassoTel: +5255 52 63 98 94Cell: +5255 29 66 79 72<a href="mailto:maria.lasso@undp.org" target="_blank">maria.lasso@undp.org</a><br />- Geneva<br />Jean FabreTel: +41 22 917 8542 Cell: +41 79 437 07 76jean.fabre@<a href="http://undp.org/" target="_blank">undp.org</a><br />- Brussels<br />Peter ThesinTel: +32-2 505 46 28Cell: +32 478312027<a title="mailto:peter.thesin@undp.org" href="mailto:peter.thesin@undp.org" target="_blank">peter.thesin@undp.org</a><br />Washington, D.C.Cara Santos PianesTel: +1 202 331 9130 Cell: +1 202 262 3381<a href="mailto:cara.santos@undp.org" target="_blank">cara.santos@undp.org</a></div>Unknownnoreply@blogger.com0