La Revisión y Renegociacion del Contrato y las Normas de Emergencia económica de 2002

XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Rosario – Septiembre de 2003
Comisión III – Contratos: “Renegociación y revisión del contrato”.
Título de la Ponencia: LA REVISIÓN Y RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO Y LAS NORMAS DE EMERGENCIA ECONÓMICA DE 2.002.

Presentada por: José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Guillermo A. M. Colla y José Mariano Gastaldi.
(Universidades de Buenos Aires, de Belgrano, Católica Argentina, Museo Social Argentino y Católica de Santiago del Estero) *
PUNTOS DE PONENCIA[1]:
1. Las normas de “emergencia económica”, sancionadas a partir de enero de 2.002, tienen una importante incidencia en la revisión de los contratos celebrados con anterioridad a las mismas, sin perjuicio de los efectos que producen en los posteriores.
2. Debe tenerse en cuenta, fundamentalmente, la incidencia de la derogación de la convertibilidad, de la devaluación, de la “pesificación”, de los índices de ajuste (C.E.R. y C.V.S.), del mantenimiento de la prohibición de indexar.
3. En este caso, entre las posibles fuentes inmediatas que posibilitan la revisión, se trata de “disposiciones legales que se dictan con posterioridad a la celebración del contrato”.
4. Las normas de emergencia, a partir de la ley 25.561, establecieron una categorización de las obligaciones originadas en los contratos: a) vinculadas al sistema financiero; b) originadas en contratos de Administración; c) derivadas de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero. En la presente sólo se analizan estas últimas.
5. Las normas principales de emergencia implicadas en la revisión son: el artículo 11 de la ley 25.561, el 4 y el 8 del decreto 214/2002, el 1 y 2 del decreto 320/2002, el decreto 410/2002, el decreto 704/2002, el decreto 762/2002, el decreto 1242/2002 y la ley 25.713 que, en realidad, desplaza a estos dos últimos decretos.
6. La aplicación de las normas de emergencia en la revisión de los contratos no impide la de otras de alcance general, comunes a toda la contratación, en la medida que se den las circunstancias y requisitos de su procedencia.
7. Cabe diferenciar entre las pautas indicadas para las partes, para los tribunales, para ambos.
8. Puede citarse las siguientes pautas de revisión de la legislación de emergencia: el “esfuerzo compartido”, el “reparto equitativo”, el “valor de reposición”, incluso el “valor de mercado”. También el principio de conservación del contrato.
9. En la aplicación de las pautas debe buscarse privilegiar la autonomía de la voluntad, en el marco de la buena fe, procurando una solución equitativa.
FUNDAMENTACIÓN.
1. Las medidas económicas dictadas a partir de la ley 25.561, en vigencia desde el 6 de enero de 2.002 han alterado las relaciones contractuales celebradas con anterioridad a la misma, llevando su aplicación a una verdadera revisión de lo pactado originariamente.
No es la primera vez que ello sucede en nuestro país. En forma recurrente a través de los años se ha tenido que replantear la revisión a raíz de la situación económica y las medidas del Gobierno tendientes a solucionar ésta.
Sin ir más allá de treinta años, cabe recordar las medidas que llevaron a la hiperinflación ocasionada en 1975, las devaluaciones de nuestra moneda del año 1981 y, últimamente, las dictadas a partir de la mencionada ley 25.561.
Todas estas situaciones alteraron las relaciones contractuales, introduciendo la necesidad de que las partes y, si no lo quieren o no lo logran, los jueces, tomen intervención con la finalidad de restablecer el equilibrio original del contrato –su “ecuación económica”- sobre cuya base se formalizó el mismo, en la media que se altera por las medidas.
En esta tercera ocasión se han dado situaciones más complejas, derivadas de normas que, siendo benévolos, podemos calificar de desacertadas.
Lo peor es que no sólo se alteran las relaciones contractuales ya existentes, sino que se establece un panorama incierto para las futuras, por los efectos que las normas ocasionan también en estas últimas.
2. Debe tenerse en cuenta, fundamentalmente, la incidencia de varios factores, entre los que destacamos:
2.1. El cese de la convertibilidad, que había sido establecido por la ley 23.928, que llevaba más de diez años de vigencia.
Con dicho cese se produjo una modificación de la moneda nacional. Desde ese momento dejó de existir el peso convertible.
La ley de convertibilidad o de paridad entre el peso y el dólar americano (1 a 10.000, luego 1 a 1) creó en su momento una nueva moneda; dejó de existir el austral y nació el peso al que debemos agregarle la calificación de “convertible”.
Al derogarse explícitamente la posibilidad de que el Banco Central venda a requerimiento del público dólares a la paridad uno a uno con el peso convertible es evidente que se extinguió aquella moneda, dando nacimiento a otra también denominada peso, pero a la que le deberíamos agregar el calificativo de inconvertible.
Además, la ley 25.563 de emergencia trajo nuevas relaciones de valor para el tipo de cambio, juntamente con la sanción del decreto 260/2002 que puso en vigencia un régimen de cambio libre.
El hecho de la aparición del peso inconvertible debe poner en duda la razonabilidad de la ley 23.928, en tanto prohíbe indexar las obligaciones dinerarias sumado ello a la modificación del art. 619 del Código Civil, prohibición mantenida por la ley 25.561.
2.2. La devaluación de nuestra moneda en relación al dólar estadounidense, estableciendo un régimen relativo de “flotación”, produciéndose una brutal modificación de la relación peso-dólar, llevándola a casi cuatrocientos por ciento de diferencia, aunque en los últimos tiempos ha descendido a algo menos de trescientos.
2.3. La denominada “pesificación”, esto es, la transformación de las obligaciones en moneda extranjera en pesos, con el agravante de que la misma fue “asimétrica”, pues para algunos casos se fijó en la relación u$s 1 = $1,40 y en otras –las de los contratos entre particulares no vinculados al sistema financiero- u$s 1 = $ 1.
2.4. El establecimiento de verdaderos índices de ajuste para las obligaciones pesificadas, a través de los denominados “Coeficiente de Estabilización de Referencia” (C.E.R.) y “Coeficiente de Variación de Salarios” (C.V.S.), rigiendo uno u otro según las relaciones contractuales que se incluyeron en aquél, como criterio general, y en este último, como excepción.
Agréguese las marchas y contramarchas en la aplicación de uno y otro coeficiente, que hasta la fecha no podemos decir que se mantendrán como están regulados.
2.5. El mantenimiento de la prohibición de indexar.
Como es sabido, la ley 25.561 mantuvo expresamente la prohibición de toda forma de indexación establecida por la ley 23.928.
Ello marca un verdadero contrasentido y desigualdad entre los contratos, según sean en moneda extranjera pesificada, anteriores a las normas, o en pesos, anteriores o posteriores a ellas.
Pues a los primeros les aplica los coeficientes –verdaderos ajustes de capital que marchan a la par de índices preestablecidos-, mientras que a los restantes no les permite ningún ajuste por índices.
Todas estas medidas han desequilibrado los contratos, han destruido su base económica, llevando a la necesidad de su revisión para reestablecer su equilibrio original.
3. En otra ponencia hemos calificado las fuentes que permiten la revisión de los contratos en cuatro: a) La voluntad de las partes; b) Las disposiciones legales y/o principios doctrinarios vigentes al tiempo de celebración del contrato; c) Las disposiciones legales que se dictan con posterioridad a la celebración del contrato; d) La decisión de los tribunales judiciales o arbitrales.
El caso que contemplamos en la presente encuadra en la tercer fuente, desde que la revisión se origina por aplicación de normas legales dictadas con posterioridad a la celebración del contrato que se debe revisar.
Ello es evidente, por la incidencia de los diversos factores que mencionamos en el punto anterior, nacidos de las normas de emergencia.
4. La mencionada ley 25.561 ha introducido una categorización de las obligaciones originadas en los contratos (en realidad, categoriza a estos últimos, que producen aquéllas), hasta ahora no conocida, dividiéndolos en tres grandes especies: a) vinculadas al sistema financiero (capítulo I), b) originadas en contratos de Administración, es decir, los regidos por el derecho público (capítulo II) y c) derivadas de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero (capítulo III). Los decretos posteriores han mantenido esta categorización.
El tema que desarrollamos, obviamente, está incluido en la tercer categoría.
5. Las normas principales implicadas respecto al tema que nos ocupa son: el artículo 11 de la ley 25.561, el 4 y el 8 del decreto 214/2002, el 1 y 2 del decreto 320/2002, el decreto 410/2002, el decreto 704/2002, el decreto 762/2002, el decreto 1242/2002 y la ley 25.713 que, en realidad, desplaza a estos dos últimos decretos[2].
Ello sin tener en cuenta muchas de las restantes normas de emergencia, que, como las que suspendieron ejecuciones, también tienen incidencia en casos particulares referidos a los contratos.
Cabe también mencionar, por su importancia en las soluciones que deban adoptarse en materia de contratos, el artículo 4 de aquella primera ley, en cuanto mantiene y/o modifica normas de la ley 23.928, de “Convertibilidad”.
6. Decimos que la aplicación de las normas de emergencia para la revisión no impide la de otras de alcance general: imprevisión, abuso del derecho, enriquecimiento indebido, incluso la frustración del fin o simplemente la causa final. En un esquema de mayor amplitud pueden considerarse los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres, el orden público. En fin, la equidad. Todo en el marco de la buena fe.
En principio, la posibilidad de aplicación estaría referida a los contratos en moneda extranjera, e incluso los pesificados, ante un crecimiento desequilibrante del C.E.R. o aún, al menos hipotéticamente, ante una retracción también desequilibrante del C.V.S.
Pero no hay que descartar que en los contratos en pesos, que no tienen posibilidad de indexarse por estar prohibido –no sólo los anteriores a las normas de emergencia sino los posteriores-, pueda producirse un desequilibrio que permita la revisión por las causales comunes.
De las mencionadas, cabe excluir la nulidad y también la lesión, por tratarse ésta de una causal de revisión originada en el nacimiento del acto, mientras que el eventual desequilibrio que pueden producir las normas de emergencia es necesariamente posterior a la celebración del contrato afectado.
En cuanto la imprevisión, podrá aplicarse, en general, bajo tres circunstancias: a) que se produzca la ruptura del equilibrio contractual; b) que se considere imprevisible y extraordinario el desequilibrio originado en las normas; c) que la teoría sea introducida por el interesado, desde que no puede aplicarse de oficio.
Es importante señalar que, en tanto las leyes de emergencia relacionan el art. 1198[3] –que consagra esta teoría- con el reajuste del contrato, se ha abierto paso una tesis de que el mismo puede ser solicitado “de pique”, o sea, reclamando directamente el reajuste. Este tema se discutió varias veces al interpretar aquella norma, con doctrina y fallos contradictorios. Entendemos que corresponde aceptar la acción de reajuste en forma directa[4].
El abuso del derecho, en cambio, es perfectamente aplicable, máxime que puede serlo “de oficio”. Ya existen fallos que, por ejemplo, aplicando tal teoría han mitigado el desequilibrio entre deudor y acreedor en dólares, fijando para el pago un valor intermedio entre el valor del dólar al contraerse la obligación (un peso, conforme la ley 23.928) y el vigente en el mercado libre al momento del pago[5].
Podría, según las circunstancias, sostenerse la aplicación de la frustración del fin, como también –se ha invocado en algunos precedentes- el enriquecimiento indebido.
Obviamente, podrán utilizarse los criterios generales de la moral y buenas costumbres y la equidad, para equilibrar el contrato.
7 y 8. Entre las normas se puede advertir que para la revisión de los contratos marcan pautas para las partes, para los tribunales y para ambos, esto último en tanto se refiere a postulados generales, como el “esfuerzo compartido” o la “equidad”.
En efecto, las mismas introducen varios factores para la revisión del contrato, entendida ésta en el sentido amplio analizado: el “esfuerzo compartido”, el “reparto equitativo”, el “valor de reposición”, incluso el “valor de mercado”. Y establecen como criterio general indicativo para los jueces el principio de conservación del contrato.
Es cierto que las dos primeras sólo son pautas genéricas, pero sin embargo están teniendo una amplia repercusión porque los tribunales, llamados a resolver un caso concreto, están tomando como habitual llamar a una audiencia –aún los de segunda instancia- para instar a las partes a buscar un acuerdo entre ellas, con invocación del principio del “esfuerzo compartido” y éste aparece mencionado ya en numerosas resoluciones en las que se efectúa una revisión del contrato aplicando los remedios ya citados.
Analicemos brevemente las pautas:
8.1. El “esfuerzo compartido”: Es uno de los pocos aciertos de la legislación de emergencia, que ha permitido, con una interpretación equitativa, que ya sean varios los fallos que reparten la carga del desequilibrio provocado por las normas entre acreedor y deudor. He mencionado algunos de ellos.
Con este principio general, se conduce al:
8.2. El “reparto equitativo”: Consecuencia de la pauta anterior genérica, es que se busca repartir equitativamente entre las partes de un contrato, al que se le aplican las normas de emergencia –en especial la “pesificación”-, la modificación que ellas producen a lo pactado originariamente por los contratantes.
Creemos que es la solución justa[6].
Como premisa, cabe considerar que se tratará de contratos en moneda extranjera, en que la ecuación económica del contrato se altera sea que se aplique la pesificación, sea que no se aplique, por declararse inconstitucional o por existir mora, según los diversos criterios de los fallos que se están pronunciando.
En caso que el desequilibrio se origine por la aplicación de la pesificación, admitida como constitucional, la situación tendrá remedio, al menos parcial, mediante la aplicación de los ajustes establecidos por las normas –el C.E.R. o el C.V.S. o aún el “valor de reposición”- y si igualmente se mantiene el desajuste, se prevén por las normas posibilidad de reajuste y, en último caso, jugarán las teorías generales que ya hemos citado y analizamos en otra ponencia.
Caber aclarar asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad de la “pesificación” no siempre tiene como consecuencia que el fallo judicial condene estrictamente a abonar el valor total equivalente a la moneda extranjera pactada, pues los precedentes que han establecido un valor intermedio admiten también la inconstitucionalidad, pero mitigan sus efectos, repartiendo la carga entre acreedor y deudor.
En nuestra opinión, consideramos que no sólo debe contemplarse el desequilibrio que la “pesificación” ocasiona al acreedor –obligado a recibir pesos, en la relación 1 a 1 tratándose del dólar, cuando pactó en moneda extranjera-, sino también el que ocasiona al deudor si se lo condena a pagar el ciento por ciento, mucho más cuando no se encuentra en mora.
Pero aún estándolo, no vemos porqué las disparatadas medidas del Gobierno tienen que volcarse exclusivamente en contra del deudor, que es tan inocente como el acreedor en cuanto al desajuste provocado por dichas medidas.
Se suele hablar del “derecho adquirido” por el acreedor que, en definitiva, a veces no lo es tanto –me refiero a esa “adquisición”-, pero no se piensa en el derecho adquirido del deudor.
¿De dónde surge este último?. De una ley, la de convertibilidad, que le aseguraba al deudor en dólares la paridad 1 a 1 y le permitía intercambiar la moneda en esa relación. Y era una relación que llevaba ya diez años de vigencia, sin ser alterada, y a la cual el Gobierno no parecía tener intención de modificar, al menos abruptamente.
Piénsese en el deudor que obtuvo un crédito en dólares –no había otra forma de obtenerlo, generalmente- que le representaba, por ejemplo, de un sueldo de $3.000 –equivalente a u$s 3.000-, un tercio, o sea, $1.000, de pago mensual.
Debe pagar ese crédito, hoy por hoy, a alrededor de $2.900 –y hubo momentos que era a $3.700 o más, situación que puede volver-. ¿Cómo hace?. Nos dirán: es moroso, tiene responsabilidad. Respondemos: 1) el castigo de la morosidad tiene que tener un límite, no ser abusivo, es decir, puede ser atemperado por la teoría del abuso del derecho, que se puede aplicar también para morigerar las consecuencias que la mora acarrea según el art. 508 del Código Civil. 2) Tendrá la alternativa de pagar y ponerse al día. No, ya no podrá hacerlo, porque la falta de pago le ha hecho caducar, seguramente, los plazos y debe el total.
Esta postura del reparto de la devaluación que hemos venido sosteniendo y reiteramos, es la misma que inspiró ya algunos fallos que hemos mencionado[7].
Aplicaron, de una u otra forma, la teoría del “esfuerzo compartido” y “reparto equitativo”, combinada con el abuso del derecho, de manera de repartir la carga entre deudor y acreedor, estableciendo que aquél pague su deuda con un valor intermedio para la conversión del dólar, entre $ 1 y el mercado libre.
Esto es una solución de equidad, que expresamente reclaman las normas de emergencia. Y aunque nada dijeran al respecto, igualmente ese principio general debe aplicarse, como “justicia del caso concreto”.
Quede claro, reiteramos, que esta postura y esos fallos no sostienen que las normas de emergencia sean constitucionales. Las declaran inconstitucionales, pero en base a las normas morigeradoras –puede agregarse al abuso el enriquecimiento indebido y, áun según los casos, podrá ser la imprevisión-, equilibran el desajuste de acuerdo a las circunstancias del caso.
Con mayor razón esta morigeración debe aplicarse cuando no hay mora.
En oposición a esta postura se dice, y es cierto, que en los contratos hay cláusulas que preveían el cambio de la convertibilidad y que, para ese supuesto, se renunciaba a la imprevisión y se disponía que habrá que pagar lo suficiente para adquirir los dólares en E.E.U.U., Montevideo, etc. Entonces, se concluye, hay que respetar estas cláusulas por la autonomía de la voluntad!!!!
Esto es desconocer la realidad. El deudor hipotecario, cuando contrajo su deuda, con seguridad no pudo discutir esas cláusulas “predispuestas”, que deben así atemperarse o aun tenerse por no escritas, por aplicación del principio del favor debitoris o, si se prefiere, favor debilis.
Otro argumento: ¿Acaso el acreedor no recibía los pagos en pesos o en dólares, prefiriendo a veces los primeros, porque si cambiaba los dólares se le descontaba comisión, y no era 1 a 1?. Y la práctica determinó que en muchos casos los recibos se extendieran en pesos, aunque el pago fuera en dólares. Es decir, se consideraba, también por el acreedor, indistinto el pago en una u otra moneda.
Vivíamos una irrealidad. Pensamos que nuestro régimen de convertibilidad era indestructible. Y hasta se aceptaban tasas que superaban el 20%, sobre valor dólar. Finalmente, no hay que descartar que la devaluación no implica –en el caso de las actuales normas así ocurrió- una equivalente depreciación del peso en relación a su valor adquisitivo. ¿Por qué entonces no admitir un ajuste que equilibre acreedor con deudor y no que beneficie al primero?. Este argumento también se ha empleado en alguno de los fallos mencionados para establecer un valor intermedio de conversión del dólar.
Desde otro ángulo, esa relación es, precisamente, la alterada en los préstamos hipotecarios, entre el valor del dólar que ha ascendido más que el valor de la propiedad otorgada en garantía.
En realidad, se da una circunstancia tal que hasta permitiría responsabilizar al Estado por acto lícito, al destruir la ecuación económica del contrato en perjuicio de las partes. Y tanto el acreedor como el deudor podrían accionar, pues ambos han sido perjudicados.
8.3. El “valor de reposición”: Puede incidir en las decisiones, de acuerdo a las circunstancias del caso.
Véase al respecto lo que establece el art. 8 del decreto 214/2002.
Uno de los supuestos de la ley es el que relaciona el ajuste al valor de los componentes importados. Tal lo que establece el decreto 320/02. Pero consideramos que cuando este decreto se refiere al valor de reposición no sólo lo coloca como pauta de los bienes con componentes importados, sino que debe regir en todos los casos.
El supuesto de reajuste “equitativo” cuando se produce un desajuste de la relación valor de la cosa, bien o prestación, al momento del pago, es aceptable, resultando un sistema similar al que en su momento implementó la ley 24.283, conocida como ley “Martínez Raymonda”, por ser quien la propició.
8.4. El “valor del mercado”: Tiene relación con lo antes expuesto, pudiendo ser un parámetro para buscar el punto de equilibrio.
8.5. Principio de “conservación del contrato”: Se encuentra aludido en la parte final del art. 8 del decreto 214/02, cuando indica que “los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse...deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.
Como antes dijimos, ello se está viendo con las fijaciones de audiencias por los tribunales tendientes a que las partes acuerden una solución entre ellas.
El principio tiene alguna relación con la regla interpretativa del art. 218, inc. 3, del Código de Comercio.
Creemos que, si bien está dirigida a los jueces, debe también considerarse un camino para las partes y también para los abogados que las asesoran.
9. Señalamos que en la aplicación de las pautas debe buscarse privilegiar la autonomía de la voluntad, en el marco de la buena fe, procurando una solución equitativa.
Las pautas para la revisión que resultan de las normas de emergencia fluctúan entre la renegociación –por las partes- y la revisión – por los jueces.
En cuanto a lo primero, en tanto las insta al “esfuerzo compartido”, de manera de buscar una solución equitativa. No olvidemos la mención de las disposiciones en cuestión a los principios de la equidad.
No olvidemos tampoco la “casuística” de la legislación de emergencia, sucesivamente: negociación en un plazo de 180 días –sistema reemplazado y, además, ya vencido-, posibilidad de solicitar un reajuste en general, supuesto de los contratos de tracto sucesivo, supuesto de los componentes extranjeros.
En cuanto a lo segundo –revisión por el juez-, les marca el camino de buscar la negociación, también bajo el principio del “esfuerzo compartido” y de “conservación del contrato” (ambas expresiones corresponden al citado art. 8 del decreto 214/02). Pero la mejor solución entendemos que debe buscarse en la autonomía de la voluntad, en el poder de decisión de las partes, para posibilitar la renegociación del contrato en el marco de la buena fe, de modo de buscar una solución equitativa.
No siendo alcanzada extrajudicialmente, al recurrir a la Justicia, deberá procurarse una solución dentro de los mismos parámetros.
Magistrados y profesionales debemos lograr que las partes encuentren ese equilibrio, en las medidas de nuestras posibilidades, para de alguna manera paliar los nefastos efectos de una legislación de emergencia que ha destruido el principio elemental de la seguridad jurídica.


José María Gastaldi Esteban Centanaro Guillermo A. M. Colla José Mariano Gastaldi
Apéndice (normas implicadas)
Artículo 11 de la ley 25.561 (B.O. 7.01.02, pero vigente desde el 6.01.02 por el decreto 50/2002, B.O. 9.01.02), ubicado en el capítulo denominado "De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero": "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (u$s 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido"[8].
Artículo 8 del Decreto 214 (BO 4.02.02), modificando lo establecido por la ley 25.561, establece que: "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4º del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes" .
El artículo 4º del decreto 214 establece el "Coeficiente de Estabilización de Referencia" (CER), en los siguientes términos: "A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los Artículos 2º, 3º, 8º y 11º del presente Decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto”.
El decreto 320 (BO 15.02.02) "aclara" el artículo 8 del decreto 214/2002, en el sentido de que "a los efectos del reajuste equitativo del precio....se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados".
El decreto 410/2002 (B.O. 8.03.02), excluye de la "conversión a pesos establecida por el Artículo 1º del Decreto Nª 214/02", algunas operaciones. Corresponden al tema en desarrollo los siguientes artículos: Art. 7º: "A los contratos y relaciones jurídicas alcanzados por el Artículo 8º del Decreto Nº 214/02, no les serán de aplicación las tasas de interés referidas en el Artículo 4º del citado decreto" (se refiere al interés que se agrega al ajuste sobre el CER).
El decreto 704/2002 (B.O. 30.04.02), incorpora el inciso g) al artículo 1º del decreto 410/2002: Art. 1º: "Dispónese que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el Artículo 1º del Decreto Nº 214/02:.......g) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraidas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina".
El decreto 762/2002 (B.O. 7.05.02) exceptuó de la aplicación del C.E.R. a diversas obligaciones que fueron "pesificadas", reemplazándolo por el "Coeficiente de Variación de Salarios" (C.V.S.), conforme el artículo 3º de tal decreto. No lo transcribiremos por cuanto este decreto fue reemplazado por la ley 25.713.
El decreto 1242/2002 (B.O. 15.07.02) reglamentaba el decreto 762/02, siendo destacable su artículo 3°: "A los efectos de la inclusión en el régimen, se considerará ¨vivienda única, familiar y de ocupación permanente¨ cuando tal condición resulte de los términos consignados en el contrato de préstamo, o en el boleto de compra-venta, o en el título de propiedad, o en la escritura por la que se constituyó la garantía hipotecaria. Dicha condición deberá ser acreditada por el deudor según se indica en el presente artículo, y verificarse al momento de entrada en vigencia del Decreto Nº 762/02. La referida acreditación no resultará necesaria, cuando el contrato de préstamo, o el boleto de compra-venta, o el título de propiedad, o la escritura que constituyera la garantía hipotecaria, consignaren tal carácter, de lo contrario, el deudor deberá acreditar tal condición presentando, ante el acreedor del préstamo, una declaración jurada con firma certificada, a opción del deudor, por escribano público, o por una entidad financiera, expresando que la garantía hipotecaria recae sobre un bien que reviste tal carácter. El deudor podrá, además, ofrecer todo otro elemento de prueba para acreditar la referida condición, tales como certificados, recibos u otras constancias de las cuales pueda inferirse tal carácter. El acreedor de la garantía hipotecaria, mientras ésta subsista, podrá verificar o constatar, sin costo alguno para el deudor, cuantas veces así lo crea conveniente, la condición de ¨vivienda única, familiar y de ocupación permanente¨".
En cuanto a la ley 25.713 (B.O. 9.01.03), ha venido a confirmar o modificar los artículos citados de los decretos 762/2002 y 1242/2002: Veamos los artículos principales que entendemos deben tenerse en cuenta para el tema de esta ponencia.
Artículo 1º: “A las obligaciones que en origen hubieran sido expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera y que hubieren sido transformadas en PESOS a partir de la sanción de la ley 25.561 o bien posteriormente, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) que se compondrá por la tasa de variación diaria obtenido de la evolución mensual del Indice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, cuya metodología se establece en el ANEXO I de la presente ley. La aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) será efectuada a partir del 3 de febrero de 2.002”.
Art. 2º: “Exceptúase de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) a todos aquellos préstamos otorgados a personas físicas por entidades financieras comprendidas en la ley 21.526, sociedades cooperativas, asociaciones, mutuales o por personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza, que se enumeran seguidamente: a) Los préstamos cualquiera sea su origen o destino, que tengan como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos hasta la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 250.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS. b) Los préstamos personales, originariamente convenidos hasta la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES DOCE MIL (U$S 12.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS. Se consideran comprendidos en el presente inciso, los contratos de compra venta a plazo de cosas muebles en los que el comprador sea un consumidor final y de lotes destinados a la construcción de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del comprador. c) Los préstamos personales con garantía prendaria originariamente convenidos hasta la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES TREINTA MIL (U$S 30.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS”.
Art. 3º: “Exceptúase de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) a los contratos de locación de inmuebles cuyo locatario fuere una persona física y el destino de la locación fuere el de vivienda única familiar y de ocupación permanente y que fueron celebrados con anterioridad a la sanción de la ley 25.561. Sus renovaciones o los nuevos contratos serán libremente pactados por las partes”.
Art. 4º: “A partir del 1º de octubre de 2002 las obligaciones de pago resultantes de los supuestos contemplados en los artículos 2º y 3º de la presente, se actualizarán en función de la aplicación de un Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.) que confeccionará y publicará el Instituto Nacional de Estadística y Censos, dependiente de la Secretaría de Política Económica del Ministerio de Economía. (Hasta esa fecha se mantendrán las tasas de interés vigentes a la fecha del presente, de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables[9]). El Poder Ejecutivo nacional oportunamente determinará las tasas de interés aplicables al momento de entrada en vigencia del Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.)”.
Art. 12º: “En caso de duda en la aplicación de la presente ley, la interpretación de la misma se hará a favor del deudor”.
- - - - - - - - - - - - -

* Los ponentes, todos docentes, se desempeñan en alguna o algunas de las universidades mencionadas.
[1] Se siguen en esta ponencia, y se complementan, ideas volcadas por el Dr. José María Gastaldi en su trabajo “La revisión y renegociación de los contratos. Perspectiva desde el Código Civil de Vélez Sarsfield a las normas de emergencia de 2.002”, entregado para su publicación a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires –Instituto de Derecho Civil- (actualmente en prensa en Ed. La Ley) y por él y el Dr. Esteban Centanaro en la Mesa Redonda conjunta sobre el tema de estas Jornadas, en la UBA, 22 de octubre de 2.002.
[2] Véase su trascripción en “Apéndice”.
[3] Véase art. 11, in fine, de la ley 25.561, trascripto en apéndice.
[4] Conf. Gastaldi, José María, Cláusula dólar y revisión del contrato, ED, 115-249.
[5] Véase, por ejemplo, CNCiv, sala F, “Torrada c/Oscar Dato Robinson”, 27.12.2002, LL, Suplemento Revisión del Contrato, febrero 2003, pág. 72. En igual sentido, misma Sala, “Turolla c/Mazzachini”, 6.2.03; id. Sala G, “Baños”, 18.09.02, LL, 27.09.02. También: “Ellaque c/Casa Schwarz”, Juzg. Civil Cap.Fed. nº 59, 10.07.02; del mismo Juzgado “Martínez Castro”, 19.07.02, LL, 5.08.02; “Piola c/Rodríguez”, Juzg. Civil Cap. Fed. nº 54, 1º.11.02; etc.
[6] Véanse los trabajos citados en nota 1 y Gastaldi, José María, "El contrato y las nuevas medidas económicas (aproximaciones)", Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, n° 54, marzo 2002; "Los contratos de locación y de compraventa frente a la aplicación de las nuevas reformas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1-2002 (Emergencia y pesificación); y "La vigencia de la autonomía de la voluntad. Su importancia ante las normas de emergencia", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2002, t. 62, n° 1, junio 2002.

[7] Véase, como ejemplo, los citados en nota 5.
[8] Cabe recordar que la ley 25.261 modificó los artículos 7 y 10 de la ley 23928 levemente, pero mantuvo sus principios: a) el nominalismo del art. 7; b) la prohibición de indexar y la inaplicabilidad de las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieran tal prohibición, también del art. 7; c) la derogación, con efecto a partir del 1 de abril de 1991 de todas las normas que establecían o autorizaban la indexación. Art. 7, según ley 25561: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación encionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Art. 10 ley 23.928, según la ley 25.561: Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.
[9] Lo colocado entre paréntesis fue observado por el decreto 44/2003 (B.O. 09.01.03).

Fideicomiso Testamentario: Legítima y protección de incapaces

"FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
LEGITIMA Y PROTECCION DE INCAPACES"
Proyecto de reforma al Código Civil 1999
GRACIELA MEDINA
HORACIO MADERNA ETCHEGARAY
1. Introducción y objetivos
En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y
de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por
contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:
"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en
algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al
menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"
El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante)
transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un
plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario.
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a
una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la
transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para
ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente
de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724
del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último.
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de
fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un
desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohiben la sustitución fideicomisaria,

Fideicomiso Testamentario

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Como evitar el fraude a la legítima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder?

Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria.
La ley 24441 denominada de “Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción”, reglamenta el fideicomiso y permite su constitución por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:
“Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el Art. 4to”
El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes ( fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona( fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero ( beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724 del Cod. Civ. y explicitada en la nota a este último.
El art 3723 concretamente dispone:
“ El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor”
Por su parte el Art. 3724 del Código Civil establece que:
“El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”.
Por su parte el codificador en la nota al Art. 3724 estableció que:
“ Con excepción de la vulgar abolimos todas estas instituciones. La fideicomisaria que es la principal y la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el carácter particular de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido estableciéndose un orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza. Tiene lo que se creía una ventaja, la conservación de los bienes, pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses económicos”
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohíben la sustitución fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretación integradora de los preceptos del código civil y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los límites y los alcances de este último.



De las diferentes fuentes de las normas.
El fideicomiso tiene sus orígenes en Roma y esta unido a la figura del testamento. En efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso, la herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro.1
Nace vinculado al principio de la buena fe, ya que en un comienzo el cumplimiento del encargo quedaba librado al a la probidad de aquel a quien se le realizaba, de ahí el nombre que quiere decir tanto como “ cometido de fe”. No había acción para obligar el heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. Mas tarde ya en la época de Augusto se abrió a los verdaderos herederos una acción para que entregarán los bienes al verdadero destinatario.
Con el correr del tiempo el fideicomiso tuvo como consecuencia la inmovilización de los bienes y permitió que durante años las fortunas se mantuvieran en manos de una misma familia.
La institución del fideicomiso y de la primogenitura permitieron que durante la edad media los patrimonios de las grandes familias no se dividieran. Ello trajo un sin número de abusos y se identificó con un régimen feudal por lo que la revolución francesa lo prohibió por decretos del 25\10\17922 en aras de la igualdad de los hijos y en procura de evitar el sistema feudal de transmisión o inmovilización de los patrimonio. Estos principios revolucionarios en lo que hace, a la prohibición de la sustitución fideicomisoria por testamento, fueron mantenidos por el Código Francés en el Art. 896.3
Nuestro codificador siguió en el tema al Código Napoleónico y prohibió la posibilidad de la sustitución fideicomisaria con el objeto de impedir la inmovilización de los patrimonios, ya que como lo vimos en la nota transcripta Velez identificaba el fideicomiso como una imposibilidad de desarrollo de la economía, que genera una inmovibilidad estéril la que impide el movimiento que da la vida a los intereses económicos.” ( nota al Art. 3724).
En definitiva cuando Velez prohíbe la sustitución fideicomisoria lo hace teniendo en cuenta los antecedentes romanos y franceses.
En cambio el legislador de 1995 cuando regula sobre el fideicomiso no tiene en cuenta los mismos antecedentes, ni los mismos fines.
La fuente mas lejana del régimen de fideicomiso se encuentra en el “trust” inglés, cuyo origen están los” Uses”4 . El use apareció en Inglaterra en el siglo XII y su palabra no deriva del término latino sus, sino del también latino opus5 , es decir “para las necesidades de “. De allí se generó el trust que es uno de los aportes angloamericanos mas importantes al mundo del derecho.
El Trust en definitiva responde al siguiente esquema” una persona, el constituyente del



trust ( settlor of the trust) estipula que determinados bienes serán administrados por uno o varios “trustees” en interés de una o varias personas, el o los” cestuis que trust”6
El trust permite una diversidad de finalidades y fuandamentalmente se ha vinculado de modo estrecho a los negocios de la vida moderna, después del contrato la sociedad, es la forma normal de constitución de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse son demasiado delicadas o novedosas para coordinarse si se emplean las figuras convencionales. Se utiliza con frecuencia el trust en operaciones sobre bienes raíces, como en el caso de urbanizaciones, edificios para oficinas, departamentos “en cooperativa” *equivalentes al condominio), sirve también como contrato accesorio de garantía, en la cesión de bienes a favor de acreedores, y en la emisión de obligaciones de empresas comerciales, además, ha tenido el trust muchas otras derivaciones en la actividad mercantil y financiera, “el trust de inversión”, el de voto, el de equipo ferroviario, y el “recibo de trust”, son ejemplos de ellas. En otro orden de actividades, el trust ha simplificado la canalización de enormes recursos, principalmente para fines de beneficencia e interés social7 .
En la adaptación del trust a los sistemas romanistas, como el nuestro, no se logra una traslación completa de la institución angloamericana en su integridad porque en los sistemas romano germánicos falta el antecedente básico de la distinción entre equidad y derecho estricto, y la forma doble de la propiedad que de ello deriva y falta también el cuerpo jurisprudencial y doctrinario que se ha venido elaborando durante siglos, lo que no puede incorporarse en una ley por buena que sea sin afectar sus características de generalidad y concisión.
Con estas limitaciones el fideicomiso es una realidad que permite una impresionante cantidad de aplicaciones que excede con creces las predicciones hechas por los legisladores.
Las fuentes mas cercanas que se tuvieron en miras cuando se dictó la ley sobre fideicomiso, fueron las legislaciones hispanoaméricanas sobre el tema que ya habían adaptado las peculiaridades del trust al régimen romano germano de propiedad, entre ellas el Código de Comercio de Colombia, la Ley General de Títulos y Operaciones de México y la ley 17\1941 de la República de Panamá, las disposiciones del Código Civil de Quebec ( art 1260 y siguientes). Como así también el Proyecto de Ley de Fideicomiso del Poder Ejecutivo elevado al Congreso de la Nación el 24 de Julio de 1986, y el Proyecto de Reformas al Código Civil realizado por la Comisión designada por decreto 468 de 1992.
Vemos pués que las fuentes de la prohibición del Art. 3724 son absolutamente diferentes a las de la ley 24441, y advertimos también que el peligro que Velez veía en la sustitución fideicomisaria de impedir el crecimiento de la economía, no se da en el fideicomiso, instituto que por su plasticidad no atenta contra la velocidad de las traslaciones económicas sino coadlluva a ellas.
Concepto de fideicomiso testamentario.
El fideicomiso testamentario existirácuando una persona ( causante- fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra ( sucesor fiduciario), quien se obliga a



ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento ( beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario.
Diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria.
Para determinar la diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria previo a todo hay que definir que es la sustitución fideicomisoria y cuales son sus requisitos fundamentales:
Hay sustitución fideicomisoria cuando una persona es llamada a la herencia a continuación de otra8 es decir cuando el testador pretende darle un heredero a su heredero.
Los requisitos para que haya sustitución fideicomisoria son tres9 :
1) Una doble institución de heredero respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única
2) Obligación de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlo a su muerte al segundo.
3)Orden sucesivo, ya que la obligación de constituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.
En el fideicomiso no se da el último de los tres requisitos, porque el traspaso de los bienes del fiduciario al fideicomisario no depende de la muerte del fiduciario, sino de un plazo el que nunca podrá ser superior a 30 años salvo que el beneficiario sea un incapaz, o una condición que no podrá ser la muerte del fiduciario porque sino sería una sustitución fideicomisaria y por lo tanto prohibida.
El superior Tribunal Español en sentencia de 30 de Octubre de 1944 ha distinguido los fideicomisos de la sustitución fideicomisaria y ha establecido que ésta última es una modalidad de aquella. Así a dicho que entre las modalidades del fideicomiso se encuentra el fideicomiso sucesivo, perpetuo temporal ( del cual son derivados el fideicomiso familiar romano y la moderna sustitución fideicomisaria de llamamientos limitados).
Cierto es que muchas veces puede no resultar fácil determinar en que casos se está frente a una sustitución fideicomisaria y no frente a un fideicomiso. En el derecho español se dan dos criterios claves.10
1) Que el fiduciario en los fideicomisos propiamente dichos solo actúa de medio para que el fideicomisario reciba los bienes.
2) En los verdaderos fideicomisos el aplazamiento de la entrega se establece en interés del fideicomisario o beneficiario, mientras que en las sustituciones fideicomisarias se establece en favor del instituido sujeto a restitución, quien entre tanto es favorecido con la titularidad de los bienes.



Por nuestra parte consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria esta relacionada con la muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si esta sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se esta en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.
De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga a un sucesor a un heredero, pero no la habrá si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el legatario- fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario.
¡Error! Argumento de modificador desconocido... Es el fideicomisario un sucesor del testador?.
La cuestión de si el fideicomisario es o no un sucesor del testador tiene mucha importancia práctica:
a) Para determinar si la aptitud para suceder ha de tenerse respecto del fiduciario o del fideicomitente
b)Para precisar si desde el momento de la muerte del causante el fideicomisario adquiere un derecho que puede traspasar a sus herederos ( por ser sucesor del causante.). O si el fideicomisario es sucesor del fiduciario en cuyo caso tal derecho solo será transmisible a los herederos del fideicomisario si éste sobrevive al momento de vencimiento del plazo o de cumplimiento de la condición.
¡Error! Argumento de modificador desconocido... La cuestión en el derecho español
En el derecho español se acepta la sustitución fideicomisoria y también el fideicomiso a plazo o condición, que es la figuran similar al fideicomiso que acepta nuestra legislación.
En el fideicomiso a plazo o a condición , los españoles aceptan que tanto el fiduciario como el fideicomisario son sucesores del testador.
LLedo Yague lo explica con el siguiente ejemplo
testador A C fideicomisario
B fiduciario
Tanto B como C han de sobrevivir a A para que puedan transferir sus derechos.
El testamento no es testamento del fiduciario, sido del fideicomitente, por lo cual la aptitud para suceder la debe tener el fideicomisario, no respecto al fiduciario sino al



fideicomitente.
En ese orden de idea concluye LLedo Yague : El fideicomisario C adquiere la expectativa de su derecho cuando muere A, a quien ha de sobrevivir inexcusablemente, sin embargo no es requisito sustancial que tenga que sobrevivir al fiduciario, por lo que sobreviniendo al testador fideicomitente, aún cuando premuera al fiduciario pasará cuando se cumpla el plazo o la condición, no al fiduciario sino a los herederos del fideicomisario.
Cuando se abre la sucesión del fideicomitente el fideicomisario recibe cuando es a plazo un derecho seguro, porque es seguro que el tiempo va a transcurrir derecho que por ser seguro se transfiere a los herederos del fideicomisarios. Por ejemplo si se estipuló un fideicomiso por testamento por el cual juan va recibir la propiedad fiduciaria por cinco años, luego de los cuales deberá entregársela a Pedro. Si Pedro muere antes de los cinco años su derecho se transmite a sus herederos.
La situación es diferente cuando se trata de un fideicomiso condicional, porque hasta que la condición no se cumple la expectativa no se transmite a sus herederos, por lo cual estos no la reciben si aquel muere antes del cumplimiento de la condición.11
¡Error! Argumento de modificador desconocido... La situación en nuestro derecho.
Creemos que en nuestro derecho también el fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fideicomitente, y por lo tanto la capacidad para recibir esta relacionada con el fideicomitente y no con el fiduciario.
También consideramos que como es un sucesor mortis causa del fideicomitente después de la apertura de la sucesión, transmite sus derechos eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario.
Ello surge claro de la ley de fideicomiso del Art. 2 que dice:
“Si ningún beneficiario legara a existir se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.... El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposición en contrario del fiduciante.”
Por otra parte el artículo 26 de la ley 24.441
establece:
“Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que corresponda.”



El artículo transcripto no deja lugar a duda que el fideicomisario traspasa sus derechos a sus herederos si muere antes de vencido el plazo establecido.
Zannoni entiende en cambio que el fideicomisario no es sucesor del causante, expresa” En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero - estipulación en favor de un tercero- y al destino final de los bienes fideicommitidos ( al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibió como propietario fiduciario”.12
Creemos que si el fideicomisario fuera un mero adquirente del fiduciario, no se le podrían aplicar las incapacidades para suceder, y de esta forma se vulneraría el régimen de incapacidades testamentarias.
Cierto es que la propiedad el fideicomisario no la recibe del testador sino del fiduciario, pero también es cierto que el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a título particular del causante.
Además puede observarse que en el legado a plazo o a condición hay un cierto periodo de tiempo entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega al legatario el carácter de sucesor del causante.
Igual ocurre en el fideicomiso testamentario, el fideicomisario es un sucesor a título particular del causante que va a recibir la propiedad después de vencido un plazo o cumplida una condición, pero para recibirla va a tener que tener la capacidad necesaria con respecto a la persona del testador para recibir por testamento.
Pero también hay sucesores mortis causa a título singular, que son los legatarios, que suceden al causante en la cosa en particular. Este caso tampoco se puede asimilar al fideicomisario quien recibe la propiedad del fiduciario. Diferente es el supuesto del legado de usufructo en el cual el heredero desde la muerte del causante recibe la nuda propiedad, es decir lo sucede, y lo único que recibe del usufructuario es el uso y goce. Explica Zannoni” En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero - estipulación en favor de un tercero- y al destino final de los bienes fideicomitidos ( al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibió como propietario fiduciario”.13
Coincidimos con Zannoni en que la institución del fideicomiso es similar a la estipulación en favor de un tercero porque en ambos casos, se establece un beneficio en favor de una tercera persona. Con la diferencia que la estipulación en favor de terceros supone la existencia de éste al tiempo de la constitución, mientras que el fideicomiso puede constituirse en favor de quien no exista al tiempo del testamento. ( art 2 de la ley 24.441).



¡Error! Argumento de modificador desconocido... De los principios sucesorio que ha de respetar el fideicomiso testamentario
Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen sucesorio de orden publico, su implementación debe coordinarse con el mismo . Y para que el fideicomiso sea válido debe respetar, aquellos principios que son inmodificables por la voluntad de las partes.
Entre estos standars ha de respetarse los siguientes.
a) El sistema de legítimas.( 3591 y sig. del Cod. Civ.)
b) El régimen de incapacidades para suceder.( 3736, 3737,3738, 3739, 3740, 3664,3686)
c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas. ( 3598)
d)La prohibición de las sustituciones fideicomisarias. ( Art. 3723 -3724)
e) La prohibición de no enajenar ( Art. 3732 del Código Civil).
f) El principio que la herencia se transmite a la muerte del causante.
Establecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la sustitución fideicomisaria y los principios que este ha de respetar estamos en condiciones de enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario será nulo.



Nulidad del fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma.
Para que exista fideicomiso testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del fideicomiso o debe haber descripto los requisitos o las características que deben reunir los bienes.
Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma.
Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que de constituirse este será nulo, por:
a. Prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de la ley de fideicomiso.
El Art.4 de la ley 24441 establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.
Podría pensarse que es posible la constitución de un fideicomiso sobre la universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del párrafo a) del Art. 4 de la ley 24441 que dice :
“ En caso de no resultar posible la individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes.”
En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la sucesión.
Creemos que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una descripción de las características de los bienes.
Nulidad del fideicomiso que afecta la legítima.
Si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima.
Es decir que a un heredero forzosos no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el Art. 3598 del Código Civil que dice
“ El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita.”



Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas tan alto en nuestro código civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor. Resulta más conveniente la constitución de fideicomiso por contrato, porque a la muerte del constituyente, los herederos deberán esperar que finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.
Nulidad del fideicomiso en fraude a los acreedores del heredero.
Puede ocurrir que el causante a sabiendas que un heredero tiene muchos acreedores prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor para evitar que sus bienes se constituyan en prenda común de sus acreedores.
En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no forzoso. A saber:
a) Heredero forzoso:
En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el derecho a la legítima del heredero forzoso , los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e impugnar el fideicomiso.
b) Heredero no forzoso
Si se trata de un heredero no forzoso, como el testador no está obligado a dejarle ningún bien , los acreedores no podrán impugnar la institución del fideicomiso.
Si el fideicomisario es también beneficiario su acreedores podrán ejercer las acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores solo podrán cobrarse cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.
En ello es de aplicación el Art. 15 de la ley 24463 que establece que :
“ Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.”



Nulidad del fideicomiso en contra de las incapacidades para suceder.
Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las personas que el código considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor del escribano que actuó en el testamento o de los testigos.
El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el régimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el fideicomiso es oculto o cuando la institución de heredero encubre una fiducia cum amico14 .
En el derecho español se ha señalado que la fiducia en fraude a la ley requiere los siguientes requisios 1) que sea oculta. 2) Que el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de restituir 3) Que la restitución tenga como destinatario a una persona incapaz.
En este caso el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es secreto o oculto, en doctrina se señala que puede provenir de la correspondencia indubitada del testador que no reúna los requisitos de un testamento ológrafo.
Consideramos que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder es nulo de nulidad relativa.
Nulidad de la institución fideicomisaria.
De conformidad a lo dispuesto por el artículo 3723 y 3724 del Cód. civ. la sustitución fideicomisaria es nula. El problema reside en determinar cuál es el efecto que tiene este tipo de sustitución con referencia al primer instituido.
En el Código Civil Francés se establece que es nula “la disposición” que contiene una institución fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendría ningún derecho.
En cambio en nuestro derecho el Art. 3730 dispone:
“La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes.”
Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibirá la herencia y los efectos de la nulidad se limitará a no darle validez a la cláusula por la que se designa un sucesor a su heredero15 .
Validez de la sustitución fideicomisaria si el instituido en primer lugar premuere al testador.



La cuestión radica en determinar que valor tiene la sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar premuere al testador.
Consideramos que en este caso el instituido en segundo lugar tiene vocación hereditaria porque como bien explica Zannoni “Sin embargo, la circunstancia de que el instituido en primer término haya prefallecido al testador provoca como consecuencia práctica que el sustituto aparezca llamado en las condiciones que la ley admite para su sustitución vulgar *arg. art. 3724): pues, en efecto, en este caso el llamado en primer término no puede aceptar la herencia ya que su vocación es puramente hipotética en razón del prefallecimiento. Y, entonce, el sustituto tiene vocación actual al momento de la apertura de la sucesión y nada impide reconocerle su vocación, pues la vinculación de los bienes a su indisponibilidad en cabeza del primer instituido ya no existe. Creemos que este razonamiento es suficiente para considerar que la premuerte del instituido en primer término provoca una suerte de conversión de la disposición testamentaria ineficaz respecto al sustituto. La sustitución fideicomisaria queda reducida en sus efectos prácticos a una sustitución vulgar permitida por ley.16 ”
CONCLUSIONES
1. En la constitución de fideicomiso por testamento ha de respetarse:a) El sistema de legítimas.( 3591 y sig. del Cod. Civ.) b) El régimen de incapacidades para suceder.( 3736, 3737,3738, 3739, 3740, 3664,3686) .c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas. ( 3598)
d)La prohibición de las sustituciones fideicomisarias. ( arts 3723 -3724) .e) La prohibición de no enajenar ( art 3732 del Código Civil).
2.Es nulo el fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma porque vulnera el Art. 4 de la ley 24.441.
3. Existiendo herederos forzosos el fideicomiso solo puede establecerse sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere el derecho de legítima.
4. El fideicomisario es un sucesor del testador, por lo tanto el fideicomiso testamentario realizado a favor de quien es incapaz de recibir por testamento es nulo.
5. Los acreedores del heredero forzoso que ven vulnerada la legítima de su deudor por la constitución de un fideicomiso pueden subrogarse en las acciones del legitimario para defender la legítima
6.Los acreedores del heredero no forzoso que es beneficiario de un fideicomiso solo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
7. Las sustituciones fideicomisorias son nulas salvo que el instituido en primer lugar pre muera al testador.
(Footnotes)
1 VALLET DE GOYTISOLO, Juan “ Panorama del derecho de Sucesiones” Fundamentos obr. cit. T I, p 212.
2 Con el perjuicio que al igual que todo el régimen sucesorio se impuso retroactivamente, conf. RiPert de Boulanger, ob cit. \t x V. II p 45
3 RIPERT- BOULANGER, ob. cit p 87.
4 Los Uses surgen en el siglo XII en Inglaterra. ConsistRan en una transmisión de tierras por acto entre vivos o en forma testamentaria a favor de un prestanombre ( feofee to use) quien las poseerRa en favor de un beneficiario ( cestui que use). Esta institución fue muy utilizada por los



cruzados y ella dió origen al trust. Hay que tener en cuenta que el Trust se desarrollo en el marco de una doble jurisdicción la de equidad y la del Common Law que es desconocida en el marco de los países romanistas lo que ha impedido en gran parte su desarrollo. Ver RENE DAVID, ob cit. p 273
5 VALLET de GOYTISOLO, Juan” Panorma del derecho de las Sucesiones”, Civitas, Madrid, 1982, p 258.
6 B.H.WORTLEY “ le trust et ses applications modernes en droit anglais” Rev. int. dr. comparé” 1962, p. 699\710
7 Conf BATIZA, Rodolfo “Principios Básicos del Fideicomiso y de la administración Fiduciaria” Porrua, México 1985. p. 25.
8 ARIAS RAMOS, “Fideicomisos y leyes caducarias”, R.D.P., 1940, 153; CAMARA, “Partición, división y enajenamiento de bienes sujetos a sustitución fideicomiasria”, , R.D.P., 1948, 637; CASTRO, “Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares”, A.D.C., 1953, 623; FALCON, “Sustituciones hereditarias y fideicomisos”, Barcelona, 1962; GOLDSCHMIT, “Un proyecto mejicano sobre el fideicomiso”; y “el fideicomiso en la reciente legislación venezolana”, Est. Dcho. comparado, p. 397 y siguientes y 401 y sigs. ; JORDANO BAREA “Pseudo usufructo testamentario y sustitución fideicomisaria”, A.D.C., 1957, 1173; JORDANO BAREA “Dictamen sobre fideicomiso de residuo y pago de lo indebido”, A.D.C., 1960, 1222.; LAVANDERA, “Instituciones fiduciarias” R.D.P., 1923, 170; LOPEZ, J. “Carácter de la nulidad de la sustitución fideicomisaria que transpasa el limite legal”, A.D.C., 1950, 519; Id. , “La regulación del fideicomiso de residuo en el código civil español, A:D:C., 1955, 742; MARTI MIRALLES, “Cláusula reversional o sustitución fideicomisaria?”, R.D.P., 1932, 142; MORO SERRANO, “Facultades dispositivas del fiduciario en caso de premorencia al testador del fideicomisarioW, A.D:C., 1967, 379; PIRAS, “La sustituciones fedemmcomisaria nel progetto di reforma del Códice Civile””, Torino, 1938; ROMERO ZAISA, “El fideicomiso con especial referencia al Derecho mejicano”, Rev. de Dcho español y americano, 2da. época, 1963, 47; TRAVIESAS, obr. cit; TRIFONE, “El fedeicommesso”, Roma, 1914; VALLET DE GOYTOSOLO, “Fideicomisos a termino y condicionales y la cláusula “si sine liberis decesserit” en el derecho histórico de Castilla y en el Código Civi”, A.D.C., 1956, nro. 1, del Código Civil, A.D.C., 1961, 139; VENTURA TRAVESET, “La extinción de la sustitución fideicomisaria pura y condicional y del fideicomiso de residuo”, R.C.D.I., 1951, 95.
9 BORDA, Guillermo. “Tratado de Las sucesiones” T II, N 1370
10 VALLET DE GOYTISOLO “ Panorama del Derecho de sucesiones T I, p 258
11 LLEDO YAGUE, Francisco “ Derecho de sucesiones” Vol II, p 652.
12 ZANNONI, Eduardo “ Eficacia de los testamentos mortis causa.” en Revista de Derecho Privado y Comunitario” T 8 p. 205.
13 ZANNONI, Eduardo “ Eficacia de los testamentos mortis causa.” en Revista de Derecho Privado y Comunitario” T 8 p. 205.
14 La Fiducia Cum Amicu es una fiducia totalmente oculta tanto en cuanto a su contenido como a su propia existencia. Su problemática jurídica se plantea en torno a la validez de la institución hereditaria cuando se pruebe que la institución de herederos encubre una “fiducia cum amico”. El tema fue contemplado en la Instituta de Justiniano 2, 23, 12.
15 Conf. ZANONI, obr. cit., T II.
16 ZANNONI, obr. cit. T. II, p. 458.

Los Fideicomisos como mecanismo para aislar activos

Los "Fideicomisos" como mecanismo para aislar activos

Trabajo elaborado a partir de la disertación sobre el tema: "Fideicomiso y Mercosur" pronunciada el día 2 de julio de 2004, por la Dra Lydia E. Calegari de Grosso en ocasión del Segundo Congreso Internacional y del Mercosur, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA.

Hay una clase particular de interacciones humanas que se caracterizan por el hecho de que los participantes de dicha interacción comparten entre sí unos significados o contenidos o conjuntos informacionales. Cuando estas intenciones u objetivos derivan del deseo de ocultar riquezas, tal interacción ocurre siempre dentro de un cuadro de coordenadas espacio-temporales, dentro de una cierta situación psicosocial y por referencia a unas intenciones u objetivos. detrás de los cuales existe una crisis profunda.
Uno de los aspectos más conocidos y espectaculares de los últimos años es el de enmarañar centros offshore y corrupción provenientes de la criminalidad. En 1989 el G-7 solicito un encuesta sobre el blanqueamiento de capitales a la OCDE para combatir las prácticas financieras perjudiciales tales como el dumping fiscal. En relación con estos tópicos en la Comunidad Internacional existen grupos de trabajo especializados, entre los que se encuentra el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Dentro de esta estructura, el GAFISUD, es un nuevo órgano regional al estilo del FATF, creado en una reunión de ministros en Cartagena, Colombia, el 8 de diciembre del 2000. Los miembros de GASIFUD son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Paraguay y Uruguay. El Foro para la Estabilidad Financiera tiene por tarea ver como los centros offshore contribuyen a la inestabilidad financiera que se hace visible en razón de crisis sucesivas.[1]
Desde un punto de vista pragmático; ya que nos referimos a aquellas relaciones psico-socio-contextuales, tales como las intenciones de los participantes, el tipo de situación que comparten, el ámbito sociocultural en que se hallan, las condiciones de tiempo y lugar, los valores, expectativas y actitudes de “vivir por encima de la medianía del ingreso oficial” o el “enriquecimiento” obtenido por medios ilícitos entre los que a menudo, la corrupción, "es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos"[2]; Al examinar los resultados de una encuesta interna de banca transterritorial en 1999, el Comité de Basilea observó que existían deficiencias en las políticas de “conozca a su cliente” para bancos de un gran número de países.
Visto desde la perspectiva de la supervisión, se otorga cada vez más importancia a los controles y procedimientos con los que deben contar los bancos para conocer a sus clientes. Ejercer la debida diligencia con respecto a clientes nuevos y antiguos es una parte muy importante de estos controles. Sin esta debida diligencia, los bancos podrían correr riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración, lo que podría conllevar un coste financiero importante.
Los Principios Wolfsberg contra el lavado de dinero, son un conjunto de lineamientos para ser aplicados por los bancos privados internacionales. Estos nuevos lineamientos fueron anunciados el 30 de octubre de 2000 en forma conjunta por 11 de los mayores bancos del mundo y por Transparencia Internacional, (organización global contra la corrupción).
Los principios son apropiados para las relaciones de banca privada y considerados como un importante paso en la lucha contra el lavado de dinero, la corrupción y otros serios delitos que con ellos se relacionan. Se dan pautas especialmente en conexión con los fideicomisos. Debiendo el banco recibir apropiada evidencia de su formación y existencia como también de la identidad de sus integrantes.
En ellos se establece que cuando el cliente es un fideicomisario, el banquero privado deberá analizar la estructura del fideicomiso de manera tal que pueda determinar el proveedor de los fondos (por ejemplo el fideicomitente), aquellos que detentan el control sobre los fondos (por ejemplo los fideicomisarios) y toda otra persona o entidad que tenga facultades para remover a los fideicomisarios. El banquero privado deberá evaluar razonablemente si resultará necesario un estudio técnico más amplio. Debiendo Los documentos identificatorios estar vigentes al momento de la apertura.
Se encuentran en estos principios diversas pautas sobre: evaluación técnicas; responsabilidad de la supervisión; la aceptación de clientes; países de alto riesgo; Los riesgos asociados a las entidades organizadas en jurisdicciones extraterritoriales («offshore»); Las personas que tengan o hayan tenido cargos públicos tales como funcionarios de gobierno, directivos de empresas gubernamentales, políticos, dirigentes de alto nivel de partidos políticos, etc., sus familias y sus asociados cercanos deben ser sometidos a verificación minuciosa intensiva; Se definen actividades inusuales o sospechosas que deberán ser monitoreadas e informadas a través de un política estricta de control; El banco deberá establecer un programa de capacitación sobre la identificación y prevención del lavado de dinero.
El fideicomiso es una figura jurídica muy amplia, que rinde innumerables servicios a la sociedad, especie de institución passe partout cuya utilización efectiva no surge exclusivamente de las virtudes intrínsecas de este instituto, sino que depende, principalmente, del contexto jurídico y económico dentro del cual se lo aplique. Existen diversas razones de peso para que el derecho privado, cuente con mecanismos de recuperación sólidos para prevenir posibles ilícitos. El derecho civil ofrece diversas soluciones que están actualmente bajo consideración.
Los países de la región (Argentina, Brasil, Chile y Uruguay) han regulado el fideicomiso, si bien Brasil no regula el fideicomiso de la misma manera que los países antes citados, contiene previsiones sobre la enajenación fiduciaria en garantía, las cuales se encuentran incluidas en la ley de Mercado de Capitales; actualmente la propiedad fiduciaria aparece legislada en el nuevo Código Civil de Brasil (arts.1.361 a 1.368). El Código Civil chileno, también legisla la propiedad fiduciaria en el Código Civil (arts. 733 a 763).y Uruguay dictó su ley fideicomiso Nº 17.703, el 27 de octubre del año 2003.
Las leyes de Argentina, Paraguay y Uruguay entre otras leyes que regulan el llamado fideicomiso latinoamericano, contienen diversas normas que establecen restricciones a la autonomía de la voluntad en la constitución de los fideicomisos, a modo de ejemplo, podemos mencionar que, la ley 921 paraguaya[3] de negocios fiduciarios, en sus artículos 8º y 9º, ha establecido un régimen de nulidades: por el "Artículo 8º.- NULIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: Serán nulos los negocios fiduciarios en los siguientes casos: "Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciario o de fiduciario y beneficiario".
La norma se completa con el Art. 19 en la misma ley 921: "Solamente podrán tener la calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o de beneficiario en un negocio fiduciario".
La unión en una misma persona de la calidad de fideicomitente y fiduciario se conoce como fideicomiso por “acto unilateral” ya que una sola persona actuará como fiduciante y como fiduciario. De manera que no existe un contrato, sino una única voluntad. Se contrapone a esta prohibición el artículo 25 de La ley uruguaya nº 17.703[4] en adelante R.O.U., que establece: "El fideicomiso financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario, cuando se solicite autorización para ofrecer públicamente (artículo 28 de la presente ley) los certificados de participación, los títulos representativos de deudas o los títulos mixtos a los que refiere el inciso precedente".
El criterio que prohíbe la confusión de figuras, en el fideicomisario/beneficiario es seguido entre otras en la Ley de Fideicomisos de Venezuela (artículo 23, in fine) y los Códigos de Comercio de Colombia (art. 1244) y de Guatemala (artículo 769 in fine).
En la ley argentina no existe una norma expresa que prohíba expresamente al fiduciario ser beneficiario (acreedor) , se la infiere del articulo 7o de la ley 24441, que prohíbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos.
En el art 9º la ley N° 17.703 de la ROU, después de establecer que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: b) El fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario" instala la salvedad para "los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera".
Mientras que en México no existe tal impedimento legal en la actualidad, pues la coincidencia de las calidades de fiduciaria y fideicomisaria en una misma institución aparece legislada en el primer párrafo del artículo 400 adicionado a la Ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, por el que se admite la posibilidad de que el fideicomiso se establezca en favor de la propia institución fiduciaria, reforma que ha merecido duras críticas por parte de la doctrina de aquel país.
El Artículo 8º de la ley 921 completa los casos de nulidad con los tres incisos siguientes: "2. Cuando contraríen una norma en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres;3. Cuando recaigan sobre bienes o derechos cuya entrega esté prohibida por la Ley; y 4. Cuando el fideicomitente sea persona incapaz".
Evidentemente la ley paraguaya, es más casuista que la ley argentina nº 24441, ya que deben ser aplicadas al fideicomiso, las numerosas disposiciones que consagran por principio la necesidad de respetar la moral y las buenas costumbres en la celebración de los actos, cuyo enunciado genérico se encuentra en los artículo 21 y 953 del Código Civil argentino. El primero de ellos respecto de las leyes y el artículo 953, por las facultades que otorga al juez para declarar la nulidad, cuando de acuerdo con su apreciación, el objeto del acto contenga "hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes con esta disposición, son nulos como si no tuvieran objeto". Interpretado desde el punto de vista de que la sociedad responde a su tiempo y medio y que los jueces pueden amoldarse a la evolución de tal sociedad.
El Artículo 9º de la ley 921 paraguaya, establece que: "Serán anulables los negocios fiduciarios "Cuando el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, a menos que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente"; el Artículo 9° de la ley N° 17.703 R.O.U. establece que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: a) Los fideicomisos testamentarios en los que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitución a la muerte del beneficiario anterior".
La ley argentina 24441, no hace referencia a la sustitución fideicomisaria, su prohibición surge del art. 3.723 del Código Civil “ El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor” en correlación con el art. 3724 del Código Civil, “El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”, obtenemos los conceptos de sustitución fideicomisaria y sustitución vulgar.
En las tres legislaciones (Argentina, Paraguay y Uruguay), la duración del fideicomiso, si bien con criterios diversos, se establece en un máximo de treinta años.
Encontramos que, el Artículo 9º de la ley paraguaya nº 921 considera la ANULABILIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: 2. Cuando su duración exceda de treinta años, pero únicamente en cuanto al término de duración pactado en exceso. Se exceptúan los negocios fiduciarios celebrados en favor de incapaces o de entidades de beneficencia o de utilidad común.
De la extinción del fideicomiso el Artículo 25°ley 24441 - El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; el que según el artículo 4° c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
Y la ley N° 17.703 R.O.U. entre las causas de extinción del Artículo 33°. (Causas de extinción).- inciso b) El cumplimiento del plazo o condición resolutoria a que se hubiese sometido. En caso de no haberse dispuesto plazo alguno, el máximo legal será de treinta años. Toda condición resolutoria de que penda la restitución de los bienes fideicomitidos que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por verificada llegado dicho plazo.
En cuanto a la supervisión y control Del fideicomiso financiero En Argentina La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (artículo 19).
En la ley 921 del Paraguay el Artículo 21.- SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LAS EMPRESAS FIDUCIARIAS:. Las empresas fiduciarias cuya creación se autorice tendrán el carácter de instituciones financieras de servicios auxiliares de crédito y estarán sujetas a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia de Bancos, las cuales se ejercerán, en lo pertinente, conforme a las normas de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y sus modificaciones. Artículo 36.- FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS: Corresponderá a la Superintendencia de Bancos dictar las reglas generales a que debe sujetarse la contabilidad de los negocios fiduciarios, sin perjuicio de la autonomía reconocida al fiduciario para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las reglas generales dictadas por aquélla.
El Artículo 29° de la ley N° 17.703 R.O.U (Regulación y sanciones).- La reglamentación podrá dictar normas a las que deberán sujetarse el fideicomiso y los fiduciarios financieros. También podrá requerir el establecimiento de garantías respecto de determinados fideicomisos financieros.
El Banco Central del Uruguay tendrá respecto de los fiduciarios financieros las facultades que le confiere el Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.
En los casos en que se constaten transgresiones a la presente ley por parte de los fiduciarios financieros serán de aplicación, en lo pertinente, los artículos 20 a 24 del Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.
En la ley argentina, la capacidad, los derechos y las obligaciones del beneficiario van a depender principalmente del contrato constitutivo y deben ser compatibles con el objetivo del fideicomiso.
En los países Latinoamericanos se ha permitido por diversos regímenes celebrar fideicomisos sobre casi la totalidad de los bienes existentes, en particular en la ley uruguaya, "el fideicomiso por acto entre vivos puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyéndose las universalidades de bienes." (Artículo 5°/ley.17.703 ROU), situación que por no haberse previsto en otras legislaciones ha dado lugar a opiniones encontradas de la doctrina.
El contrato de fideicomiso podría contener una cláusula compromisoria que imponga la solución arbitral para aquellas cuestiones que se especifiquen.
Mientras que las leyes 921(Paraguay) y 17.703 ROU hacen referencia específica al arbitraje, La ley argentina 24441, nada dispone al respecto. La nº 921, en el Artículo 44 dispone: "En el acto constitutivo podrá estipularse que los conflictos surgidos entre el fideicomitente y el fiduciario o el beneficiario, según el caso, por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación del negocio fiduciario se sometan a la decisión de árbitros. A estos efectos, en el acto constitutivo del negocio fiduciario se determinarán expresamente las normas sustantivas y adjetivas a que se someterá la solución arbitral y, en su defecto, se aplicarán las normas que en materia arbitral establece la ley", y la 17.703 ROU en la parte final del artículo 8º de manera más limitada dispones que: "En los casos de conflicto entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá al proceso arbitral previsto en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso y si se tratase de fideicomiso no financiero, se podrá recurrir al proceso arbitral citado o a la vía judicial, siguiéndose el trámite del proceso extraordinario previsto en los artículos 346 y 347 del Código General del Proceso".
En síntesis, los conceptos del fideicomiso, si bien resultan sustancialmente similares, han sido receptados modernamente en Latinoamérica a través de una legislación dispar.

NOTALa Revista Virtual Jurídica "Armonización de las Legislaciones" de la Universidad del Salvador es una publicación semestral del "Programa de Investigación sobre Armonización de las Legislaciones" dependiente del Vicerrectorado de Investigación y Desarrollo. El nombre de la revista está registrado como marca. Inscripción en la Dirección del Derecho del Autor en trámite. Está acogida a la protección de las convenciones Internacional y Panamericana sobre Derechos del Autor. Copyright 1999 por Universidad del Salvador. Todos los derechos reservados. Las opiniones vertidas en los artículos de esta revista son exclusiva responsabilidad de los autores. La reproducción de trabajos está autorizada, siempre que se cite la fuente.
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La Difusion y Alpicacion del Contrato de Fideicomiso Pautas

LA DIFUSION Y APLICACION DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
PAUTAS (XXXII Jornada Notareal Bonaerense - Bahia Blanca 1999)

Estas jornadas Notariales, nos presentan el desafío de volver a analizar un tema que ya fue objeto de estudio de varios encuentros jurídicos. Esta vez a diferencia de las anteriores, no sólo contamos con instrumentos legislativos, disposiciones registrales, normas impositivas y reglamentarias, sino que también tenemos la experiencia que han brindado estos años de vigencia de la ley.
Las normas, especialmente las impositivas, no han favorecido a que la figura se arraigue firmemente en nuestro ordenamiento jurídico. A todo esto debe sumarse el hecho de que a nivel local no existe una gran jurisprudencia y experiencia práctica sobre el tema, lo que produce dudas, rechazos y dificultades para su implementación, especialmente en los tipos de fideicomisos objeto de este estudio.
Distinta es la suerte que han seguido los fideicomisos financieros, pues los Bancos (normalmente con sucursales o matrices en países del Common Law) tienen gran experiencia en el uso de la figura.
Está frente a nosotros el desafío de tratar de encontrar en estos tipos de fideicomiso aspectos valiosos e interesantes, pues entre otros factores, de la mano del asesoramiento que brindemos nosotros y otros, profesionales a nuestros clientes, correrá su suerte.
Doctrinariamente, y en especial desde la sanción de la ley 24.441, el fideicomiso ha sido motivo de estudio de innumerables obras, congresos y jornadas (como ilustra la bibliografía sugerida). Debemos prestar especial atención a lo ya resuelto en jornadas anteriores, para no volver sobre lo andado, pero con la suficiente amplitud para reveer él tema a través de la legislación vigente, y de la experiencia que estos años de utilización de la figura nos han dado.
En cuanto a la bibliografía que sugiero para analizar el tema, la he separado en dos grupos: la publicada con anterioridad al año 1995 en que se promulgó la Ley 24.441, y la publicada con posterioridad.
Nos abocaremos específicamente al análisis de los siguientes 4 puntos: l) El fideicomiso inmobiliario de garantía; 2) Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces; 3) Su utilización en emprendimientos inmobiliarios, y comerciales; y 4) Aspectos prácticos, registrales y fiscales.
l- Fideicomiso inmobiliario de garantía.
El negocio fiduciario es una alternativa más en la constante búsqueda de mejores garantías para los créditos. Puede colaborar para solucionar alguno de los principales problemas que habitualmente se presentan, pudiendo servir para abreviar tiempos, abaratar costos, prescindir de gastos judiciales y de profesionales, y para confiar a quien tiene experiencia en la materia, la realización del bien ofrecido en garantía, en caso de incumplimiento, favoreciendo la optimización de los resultados y en consecuencia del remanente que quedará en favor del deudor.
Una de las dudas que se presenta es en cuanto a su procedencia y licitud, algunos autores han dudado, pensando que la posibilidad del fiduciario de ejecutar la garantía en caso de incumplimiento del deudor-fiduciante, implicaba ingresar coercitivamente al patrimonio del deudor; pero la mayoría de la doctrina nacional e internacional coincide en considerar a estas garantías como lícitas ya que en el fideicomiso de garantía es el propio deudor, quien como fiduciante, hace la afectación de sus bienes transmitiendo la propiedad a la fiduciaria, a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea a ser vendidos o rematados, y con su producto hacer el pago debido al beneficiario acreedor. Por lo que el fiduciario al vender los bienes no hace más que cumplir, conforme al contrato y a la ley las obligaciones que su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para ello haga falta intervención judicial, pues no hay controversia que ventilar o decidir.
Para eso es importante analizar si es comparable a otras figuras sobre las cuales ya existe abundante jurisprudencia como la dación en pago, la venta con pacto de retroventa, del depósito en garantía, con la venta directa que prevee la carta orgánica del Banco de la Provincia, etc.
Los países que utilizan esta garantía, paulatinamente están abandonando la hipoteca y la prenda con registro como medios de garantía, sustituyéndolo por éste.
Del análisis que realicemos, concluiremos si existe algún obstáculo para incorporarlo como instrumento idóneo en nuestro ordenamiento jurídico, y en caso de que sea viable, qué sugerencias efectuamos para su utilización.
2- Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces.
Este tipo de fideicomiso fue durante mucho tiempo rechazado, o al menos provocaba dudas su procedencia, por la confusión que se producía entre el fideicomiso testamentario, y la prohibición de la sustitución fideicomisaria que establece nuestro Código Civil.
La Ley 24.441 despeja todas las dudas al respecto, y lo ubica como una alternativa válida y eficaz para llevar adelante las mandas testamentarias. En algunos países con un poco más de experiencia en fideicomisos, los Bancos son los que ofrecen a sus clientes constituirse en fiduciarios de sus fideicomisos testamentarios, permitiéndole rendimientos y alternativas que normalmente están fuera del alcance de un simple particular, incluyendo la posibilidad de ser fiduciarios de sus seguros de vida.
Uno de los temas a analizar es cómo opera el fideicomiso en relación a la legítima hereditaria. Veremos si el fideicomiso testamentario es una excepción a las normas de la legítima hereditaria, o solo puede constituirse sobre la porción disponible. Si merece igual tratamiento si existen herederos menores o incapaces que si todos los herederos son mayores y capaces. 0 si debe haber una limitación temporal para su admisión como si se tratará de una indivisión hereditaria.
Se presenta también como una alternativa útil para proteger económicamente a los incapaces, separando claramente la figura del tutor o curador que se encarga de la guarda del incapaz, con la del fiduciario que administra los bienes con libertad de movimiento, y mayor profesionalidad.
Otra incógnita a resolver es si es conveniente prohibir, en fideicomisos que tengan como beneficiario a un incapaz, que uno de los herederos capaces que sea fiduciario, se transforme en fideicomisario a la extinción del fideicomiso.
Es un instrumento útil para resolver problemas de divorcio habiendo obligaciones alimentarlas, pudiéndose constituir un fideicomiso que tenga como beneficiarios a los hijos menores, y que se extinguirá al alcanzar todos ellos la mayoría de edad.
3- Utilización del fideicomiso en emprendimientos inmobiliarios y comerciales.
Cada vez es más amplia la gama de emprendimientos que se encuentran instrumentados a través de un contrato de fideicomiso.
Es utilizado como base de emprendimientos inmobiliarios, como por ejemplo para la construcción de edificios en propiedad horizontal, o como alternativa previa para los Clubes de Campo, hasta que se encuentren en condiciones de ser transferidos a sus adquirentes, para facilitar el préstamo de dinero para la construcción, para despejar los conflictos que implica iniciar una obra en condominio, sujeta a la suerte de cada uno de los condóminos.
Puede ser un instrumento interesante para crear un patrimonio de afectación para las U.T.E., y despojarlas de problemas de quiebra, límites de responsabilidad, quiebra, etc. También se puede utilizar como contrato base para una licitación de una obra pública.
Se pueden constituir fideicomisos sobre seguros de vida. Las empresas pueden constituir para sus empleados fideicomisos de pensión, de retiro, de premios, de salud, etc., que no correrán la suerte económica de la empresa.
Estos son sólo algunos de los ejemplos de los contratos comerciales que se pueden instrumentar a través de un fideicomiso. Analizaremos en las jornadas, para qué otro tipo de emprendimientos sugerimos su utilización.
4- Aspectos prácticos regístrales y fiscales.
La registración del fideicomiso surge del mismo texto de la ley 24.441. Es importante analizar qué elementos deben ser registrados, cuáles otros son optativos, y cuáles sugerimos que se incorporen con fuerza obligatoria..
Podremos analizar qué calificación registral debe dar el registrador a los actos de transmisión de dominio otorgados en contravención a lo dispuesto por el Artículo 17 de la ley 24.441, violando expresamente la prohibición de disponer, si ha faltado el requisito del consentimiento del fiduciante o beneficiario, o si excede los fines del fideicomiso. Veremos qué actitud deberemos tomar si el fiduciario surge inhibido durante el ejercicio de la fiducia.
El aspecto fiscal es quizás uno de los más difíciles de analizar para los notarios, pero no cabe duda, que una buena protección impositiva, podrá hacer que la figura se haga atractiva.
Deberemos estudiar cuál es la relación de las distintas partes del fideicomiso con relación al impuesto a las Ganancias, al Impuesto a los Bienes Personales, al Impuesto a la Transferencia a los bienes inmuebles, al impuesto al Valor Agregado; y al Impuesto de Sellos, en qué casos, y bajo qué circunstancias corresponde estar gravado por cada uno de ellos.
Si contablemente debe registrarse los bienes en el activo del fiduciario, y correlativamente registrarse en cuentas patrimoniales el pasivo sujeto a plazo o condición, o sugerimos que se permita contabilizarlo como patrimonio separado. Si el sujeto obligado al pago debe ser el fiduciario como administrador de bienes ajenos, o debe considerarse como sujeto obligado al fideicomiso. En qué circunstancias el fideicomiso debe obtener CUIT, etc.
Consideraciones finales.
Estas son sólo algunas de las incógnitas que nos presentan estos temas tan ricos, que nos invitan a investigar, y que generarán con seguridad un debate enriquecedor. Dado lo amplio del tema, no es necesario que los trabajos que se presenten los abarquen en su totalidad.
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